第17讲：企业录用退役军人是否可以约定试用期？

案例聚焦

林某于2018年6月从某部队复员后，自主就业被某信息公司录用。双方在签订劳动合同时，就能否约定试用期产生了分歧。

林某认为，自己在部队服役已经8年，复员到地方参加工作，单位不应该再约定试用期。公司则认为，林某是公司新招收的职工，根据《劳动合同法》的规定，在初次签订劳动合同时公司有权与劳动者约定试用期。为此，双方产生争议。

实操技巧

退役军人，指退出现役的军人，包括转业军人、复员军人、退伍军人等。退役军人是特殊群体，在维护国家安全和人民利益等方面作出了巨大的贡献，应当在就业等方面给予其一定的优待。关于退役军人就业能否约定试用期，以及退役军人军龄能否累计计算为工龄等问题，在司法实践中也存在一定的争议。笔者结合实际情况，作如下分析：

一、用人单位在接收退役军人时能否约定试用期

试用期是指用人单位和劳动者相互了解、相互适应的考察期。根据《劳动合同法》第19条的规定，新录用的劳动者符合下列情形之一的，不得约定试用期：一是劳动合同期限不满3个月的；二是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的；三是约定过试用期的职工离职后，又重新入职的；四是签订非全日制劳动合同的。退役军人显然不属于上述四种情形。根据《退役士兵安置条例》第3条的规定，国家建立以扶持就业为主，自主就业、安排工作、退休、供养等多种方式相结合的退役士兵安置制度，妥善安置退役士兵。由此可知，对于退役军人的安置方式主要分为三类：（1）自主就业。义务兵和服现役不满12年的士官退出现役的，由人民政府扶持自主就业。对自主就业的退役士兵，由部队发给一次性退役金。（2）安排工作。《退役士兵安置条例》第29条规定：“退役士兵符合下列条件之一的，由人民政府安排工作：（一）士官服现役满12年的；（二）服现役期间平时荣获二等功以上奖励或者战时荣获三等功以上奖励的；（三）因战致残被评定为5级至8级残疾等级的；（四）是烈士子女的。”（3）退休与供养。《退役士兵安置条例》第41条第1款规定：“中级以上士官符合下列条件之一的，作退休安置：（一）年满55周岁的；（二）服现役满30年的；（三）因战、因公致残被评定为1级至6级残疾等级的；（四）经军队医院证明和军级以上单位卫生部门审核确认因病基本丧失工作能力的。”同时，被评定为1级至4级残疾等级的义务兵和初级士官退出现役的，由国家供养终身。由于退休与供养的退役军人已经享受退休待遇，不再受《劳动合同法》的调整，笔者在此不再赘述。那么，自主就业和安排工作的退役士兵，在进入企业工作时是否可以约定试用期呢？《国务院办公厅、中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》第3条规定，志愿兵转业、义务兵退伍后，无论分配到何单位、从事何种工作，均不实行学徒期、熟练期、试用期的待遇，直接按上述规定确定工资。如分配的工作与在部队从事的专业不对口，需进行专业技术培训的，其培训期间的工资由所在单位照发。这一规定中提到“分配”，具有国家干预的意思，属于“安排工作”范畴。所以，对于安排工作的退役军人，用人单位不得约定试用期。

对于自主就业的退役军人，《劳动部复关于退伍军人参加工作后的工龄和试用期问题》规定：“关于退伍军人参加工作后的工龄计算和是否需要试用期问题，我们认为根据国务院一九五七年七月二十九日议字34号的有关规定，他们在服兵役期间以及超期服役期间的军龄，都可以计算为本工作单位的连续工龄。至于试用期，他们退伍后直接由国家统一分配工作的，不需要试用期；如果退伍后即还乡，又被企业吸收参加工作的，根据我部一九五九年十二月五日发各地试行的《关于劳动力招收和调配的若干规定》的通知规定，一般应是合同工，也不需要试用期。”虽然这一文件出台的时间比较久远，但并未被废止，仍然有效。所以，用人单位招用自主就业的退役军人也不得约定试用期。

二、退役军人的军龄是否应当累计计算为工龄

所谓工龄，就是劳动者在用人单位工作的年限，分为社会工龄和企业工龄。军龄，是指军人在部队服役的年限。

根据《兵役法》第64条的规定，军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。《退役士兵安置条例》第37条规定，由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。同时，《关于进一步加强由政府安排工作退役士兵就业安置工作的意见》关于落实岗位待遇的规定中明确，退役士兵享受所在单位正式员工同工龄、同工种、同岗位、同级别待遇。军龄10年以上的，接收的企业应当与其签订无固定期限劳动合同，接收的事业单位应当与其签订期限不少于3年的聘用合同。任何部门、行业和单位不得出台针对退役士兵的歧视性措施，严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。

因此，根据上述法律的规定，退役军人在部队服役期间的军龄应当累计计算为本单位的工龄，在计算其未休年休假等涉及工作年限时，应当累计计算。

三、退役军人的军龄是否作为计算经济补偿金的工作年限

根据《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》规定，“按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发〔1993〕54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄……因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’”。

风险提示

1.根据《关于进一步加强由政府安排工作退役士兵就业安置工作的意见》的规定，用人单位在接收退役军人时，军龄10年以上的，接收的企业应当与其签订无固定期限劳动合同，接收的事业单位应当与其签订期限不少于3年的聘用合同，退役军人与其他员工享受相同的待遇。

2.用人单位不得对退役军人的就业安置实施歧视性措施，严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。

3.退役军人在工作中也应当遵守用人单位的各项规章制度，如有违反的，用人单位可以依据制度的规定对其作出处理，但要注意证据的留存。

法律依据

《劳动合同法》第19条；《退役士兵安置条例》第3条