第二节 合同的分类

古代罗马法之所谓契约，是指在市民法上承认有诉求可能性的一种有名合同。然而，这种封闭性的有名合同体系，在现实社会生活复杂化与交易灵活化的现象中，其原有的模型已不足以应用，在固有典型有名合同之外的合同，要求法律的保护，乃是必然的趋势。[1]合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。此外，随着交易关系的发展和内容的复杂化，合同的形态也在不断变化和发展。不过对各种纷纭复杂的交易形态和合同形态，可以从法律上依各种标准作出不同的分类。对合同作出科学的分类，不仅可以针对不同的合同确定不同的规则，并且有助于人民法院和仲裁机关在处理合同纠纷中，准确地适用法律，正确地处理合同纠纷。一般来说，合同可以作出如下分类：

一、有名合同与无名合同

在大陆法系国家，根据法律上是否规定了一定合同的名称，将合同分为有名合同与无名合同。在英美法系国家，受其判例法传统的影响，注重具体交易中当事人的权利义务安排，而不拘泥于某种抽象的合同类型，所以英美法无所谓有名合同和无名合同的区分。在我国学理上一般都对此作出区分。

有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国《合同法》所规定的15类合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同，都属于有名合同。除《合同法》规定之外，一些单行法律也规定了一些合同关系，如担保法中规定的保证合同、抵押合同和质押合同，保险法中规定的保险合同，城市房地产管理法规定的土地使用权出让和转让合同等。从《合同法》的发展趋势来看，为规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。法律上规定有名合同的主要意义在于：

第一，规范合同关系的内容。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。也就是说，法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，以任意性的规定弥补当事人约定的不足。也就是说，除了合同的必要条款必须要当事人约定以外，对于其他非必要条款，如履行时间、履行地点、危险负担等方面的问题，如果当事人在合同中未加以约定，则可以适用法律关于有名合同的规定。可见有名合同的规定并非要代替当事人订立合同，而是有助于当事人完善合同的内容。

第二，在特殊情况下，当事人也应当承担强制性规范规定的义务。例如，《合同法》第272条第3款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这就规定了在例外的情况下当事人也应负有一些强制性的义务。通过这样的强制性规定，法律既维护当事人的利益，又维护交易安全。

第三，通过有名合同的规定，法律也可以对一些无名合同进行规范。法律关于有名合同的规定，并不是凭空创设合同类型，而是就交易中经常发生的合同关系，将其抽象化、类型化，形成有名合同。法律关于有名合同的规定并没有穷尽各种合同类型，还有许多法律未加以规定的合同类型也是实践中经常发生的。但法律在规定了有名合同以后，就可以对一些法律没有规定的无名合同作出指导。例如，我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，对一些法律未规定的无名合同，如果其内容是有偿的，在不能适用法律关于买卖以外的有偿合同的规定的情况下，则应当参照适用买卖合同的有关规定。

所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。无名合同，传统民法又称为非典型契约，依其内容构成可分为三类：第一，纯粹的无名合同，又称狭义的非典型契约，即以法律完全无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。例如，广告使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同。第二，混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，及当事人约定，双方缔结属于法律所规定的某一典型契约，但一方当事人所应提出之对待给付，却属于另一典型之给付义务，简言之，即双方当事人互负属于不同类型之主给付义务，学说上也称之为“二重典型契约”或“混血儿契约”[2]。《欧洲民法典草案》第2—1:107条规定，混合合同是指两类或两类以上的有名合同，或者有名合同与无名合同的组合而成的。法律之所以对这些合同进行规定，是从法律适用技术上来考量的。因为法律不可能对所有的合同类型进行规定，当法律适用规则的缺乏时，法律规定这些混合合同能够弥补合同类型的不足。[3]如在租赁房屋时承租人以提供劳务代替交付租金的合同，该合同的内容由不同的有名合同事项构成；再如，一方提供住宿，另一方帮助看管、维护房屋的合同，都属于混合合同。第三，准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。[4]这种合同内容一部分属于有名合同，另一部分不属于任何有名合同，如一方提供劳务，另一方提供企业经营咨询服务的合同。此外，还有一种情况即当事人在订立合同时，对民法中的典型合同作相反的特别约定，如买卖合同中当事人双方作出变更风险移转时间的约定等。[5]这种无名合同适用法律较为简单，其效力视其变更的条款类型是否属于强行法而定。无名合同除上述各种类型外，还有很多新的形式，这也是交易发展的必然结果。

无名合同中的混合合同与合同联立不同。合同联立是指数个合同不失其个性而相结合[6]，如机械设备的买卖，附带技术秘密的转让。它可具体分为单纯外观的结合（各合同没有牵连关系，仅因为缔约行为而结合），一方依存的结合（结合的合同间有一方的依存关系），相互依存的结合（结合的合同间有相互的依存关系），择一的结合（数个合同结合，因某个条件的发生，甲合同因此丧失效力而乙合同发生效力）等形态。合同联立是因交易关系紧密结合起来的数个合同，而无名合同本质上是一个合同。无名合同在法律适用上存在困难，而合同联立不存在法律适用的问题，各个合同是独立的，各自适用其相关的法律规定。

从原则上说，合同法并不禁止当事人订立无名合同。合同法关于有名合同的规定，并不是代替当事人订立合同，也不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同。只是在当事人在合同中没有特别约定或者约定不明确的情况下，才适用合同法的规则。按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，只要这一约定并不违反法律法规的强行性规定和社会公共利益，合同法就应当承认其效力。在这一点上，合同法与物权法中的物权法定原则是不同的。物权法对物权的类型采取“物权法定主义”，如果当事人设立某项权利不符合物权法规定的类型，则不能形成为物权；但合同法完全允许当事人可以在法律规定的有名合同之外，确立各种无名合同，这是合同自由的固有含义。“此为民法一面采契约自由原则，一面又列举典型契约的产物，盖社会生活变化万端，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定契约类型之外，另创设新型态的契约，以满足不同之需要。”[7]法律规定无名合同，实际上为当事人自由创设各种合同形式，从事各类交易，提供了广泛的活动空间，也使各种合法的交易即使没有被法律规定为有名合同，也能够获得法律的保护。

由于交易关系与当事人合意内容的复杂性，出现无名合同是在所难免的，无名合同产生以后，经过一定的发展阶段，其基本内容和特点已经形成，则可以由合同法予以规范，使之成为有名合同。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”笔者认为，《合同法》第124条的规定，并没有解决无名合同所需要具体适用的法律规则问题。从表面上看，该条似乎要求先适用合同法总则的规定，但实际上总则应当是在最后才能适用的规则。因为在合同法中如果能够适用分则的规定，首先应当适用分则的规定，只有在不能适用分则规定的情况下，才能适用总则的规定。

对于纯粹的无名合同，应适用《民法通则》中的法律行为制度和合同法总则的规定。 对于混合合同和准混合合同的法律适用，在理论上存在争议，大致有吸收说、结合说和类推适用说等三种学说：（1）吸收说，该学说认为应当将混合契约的构成部分区分为主要部分和非主要部分，而适用主要部分的典型（或非典型）合同的规定，非主要部分被主要部分吸收。按照吸收说的观点，混合合同的构成要素应当区分为主要构成部分与非主要构成部分，以主要构成部分吸收非主要构成部分，以主要构成部分应适用的法律规范调整该无名合同。古代罗马法上不承认契约自由，因此采纳吸收主义。但吸收主义存在两种成分难以明确区别，且吸收适用的方式存在有悖于当事人订立合同的真正目的的弊端。（2）结合说，该学说认为应当分解混合契约的构成部分而适用各该部分的典型契约规定，并按照当事人的可以推知的意思来调和他们的分歧，统一适用。此观点认为应分解混合合同的各条款分析其构成，结合起来统一适用，系统地发现其法律效果，但在实践中存在机械相加，适用法律违背当事人缔约真实意图的缺点。（3）类推适用说，该学说认为法律对混合契约既然没有加以规定，则应当就混合契约的各个构成部分类推适用于法律对各典型契约所作的规定，并斟酌当事人缔约真实目的予以调整。[8]笔者认为，类推适用说主张将混合合同各部分分别类推相似的典型合同并斟酌当事人缔约的真实目的予以调整，此说较为合理，现为混合合同法律适用理论的通说。对于有名合同应当直接适用合同法的规定，但在确定无名合同的适用法律时，首先，对于无名合同来说，因其内容可能涉及有名合同的某些规则，所以，应当比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等，进行处理。例如，对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。其次，应当考虑适用合同法的一般规则。这就是说，按照特别法优先于普通法的规则，能够适用合同法分则的，首先应当适用合同法分则的规定；只有在不能适用合同法分则的情况下，才能直接适用合同法总则的规定。

二、双务合同与单务合同

所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，例如，买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。[9]双务合同是典型的交易形式，或者说其对价具有交换性。各国民法对双务合同大多没有作出明确定义，但《法国民法典》对此作出了规定，该法第1102条规定，“缔结契约的诸当事人相互负担债务时，此种契约为双务契约或双边契约。”双务合同的特点表现在：第一，双方当事人互负给付义务，此方的义务即为彼方的权利，所以权利义务具有相对性。双务合同不仅具有双务性，而且具有对价性。双务合同中的当事人互负债务，是一种必然的相对关系，如果一方依据合同负有债务，而另一方只是在例外的情况下负有债务，民法上称为“不完全的双务合同”。例如委托合同，受托人应当负有执行委托事务的义务，委托人只是在受托人完成义务以后负担费用，所以只是在特殊的情况下负担债务，而不是根据委托合同所必然负有的债务。所以，委托合同一般不成为双务合同。第二，双务合同都是有偿合同，因为在无偿的情况下，通常合同不具有对价性。第三，在双务合同中，当事人双方的给付，彼此之间具有牵连关系。例如，双方当事人的权利义务由一个合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果。由此决定了双务合同应当适用同时履行抗辩的规则。

所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。换言之，是指合同当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。例如，在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务。《法国民法典》第1103条规定，“一人或数人对另一人或另数人承担债务，而后者并无义务约束时，此种契约为单务契约”。在英美法中，传统上由于对价的存在，几乎不会出现所谓单务合同的情况，这一点和大陆法系具有很大的不同。[10]

在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：

1.是否适用同时履行抗辩权。双务合同成立以后，各当事人基于合同负有履行义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的。双务合同所产生的给付义务和对待给付义务，可能有先后履行顺序，对此当事人没有约定的，依照法律规定、习惯、合同性质也无法确定的，则双方应当同时履行。但所谓“双方应当同时履行”，并不是说一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行以后，才能请求对方当事人向自己履行义务，因为双务合同所产生的给付义务和对待给付义务，原则上各自独立。一方即使没有履行或者提出履行，也可以请求对方进行对待给付，对方也可以按照其请求履行。只是双务合同所产生的给付义务和对待给付义务既然互为对价，处于交换的地位，因此基于公平原则，在请求的一方没有履行或者没有提出履行时，被请求的另一方享有拒绝进行对待给付的抗辩权。另外，同时履行抗辩权之外的不安抗辩权、后履行抗辩权也是双务合同所特有的效力。而在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并不是主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题，当不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。因此，单务合同不适用同时履行抗辩权原则。

2.在风险的负担上是不同的。由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人的原因（如因不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下，一方即不再负有合同义务，因此也无权要求对方履行，对方的合同债务也因此消灭；如果对方已经作出履行的，则一方应将其所得依据不当得利规则返还给对方。而在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双方合同中的风险负担问题。

3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其已取得的财产。但在单务合同中，因主要由一方承担义务，如果他已经履行了部分义务，同时违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或返还财产。

除了典型的双务合同之外，还有一种合同虽然是双务的，但双方当事人的义务不具有对价性，属于双务的无偿合同。例如，我国《合同法》第十九章规定的保管合同，如无特别约定，寄存人无须向保管人支付保管报酬，但须负担向保管人支付必要费用或有益费用的义务，该合同即属于双务无偿合同。在理论上也有学者将其称为准双务合同。

三、有偿合同与无偿合同

根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。在实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的。[11]

无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。《法国民法典》第1105条规定，“契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时，此种契约为恩惠契约”。无偿合同并不是反映交易关系的典型形式，但由于一方无偿地为另一方履行某种义务，或者另一方取得某种财产利益都是根据双方的合意产生的，所以，无偿合同也是一种合同类型，并应受到合同法调整。当然，无偿合同是等价有偿原则在适用中所具有的例外现象。在无偿合同中，有时一方当事人也要承担义务，如借用人无偿借用他人物品，还负有正当使用和按期返还的义务。

有偿与无偿的区分意义，首先在于确定某些合同的性质。在债权合同中许多合同只能是有偿的，不可能是无偿的。如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本的变化。例如，买卖合同是有偿的，如果变为无偿合同，则变成了赠与关系。当然，也有一些合同既可以是有偿的，也可以为无偿的，如自然人之间的保管合同大多为无偿的，而法人之间的保管则多为有偿的。[12]除了确定合同的性质外，有偿和无偿的区分还有如下意义：

1.注意义务的内容不同。由于合同是交易关系的反映，合同义务内容常常受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中，单纯给予利益的一方原则上只应承担较低的注意义务，如无偿保管合同中，保管人只在故意和重大过失的情况下，才对保管物毁损灭失承担责任，否则即可免责；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重，例如，有偿保管合同的保管人对因其过失造成保管物毁损灭失的，应负全部赔偿责任。[13]瑞士债务法对此设有一般性的规定，其第99条第1款规定“债务人通常对一切过失负责”，第2款规定“责任之程度，依行为之特性而定；其行为非与债务人以利益者，得从轻酌定”。

2.主体要求不同，订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，而限制行为能力人非经其法定代理人的同意，不能订立一些较为重大的有偿合同；但对于一些纯获法律上利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意也可以订立该合同。所谓法定代理人的同意，包括事前的允许和事后的追认（《合同法》第47条只涉及追认，未涉及允许，故应当以《民法通则》第12条第1款来补充《合同法》第47条的漏洞）。

3.关于合同的成立和生效是有区别的。有偿合同一经成立即产生法律约束力，任何一方不得随意解除合同，但对无偿合同的成立和生效，法律可能有不同规定。如，赠与合同在性质上是无偿合同，所以赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。也就是说，即使双方达成了赠与合意，但没有实际交付赠与财产，则赠与人可以任意撤销。因为受赠人并没有支付对价，赠与人没有履行，受赠人并没有遭受损失。当然，根据我国《合同法》第186条第2款的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

4.关于法律的适用问题。如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据《合同法》第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。

5.在某些情况下，无偿合同的债权人所受到的保护比有偿合同要弱。例如，关于债权人的撤销权的行使，如果债务人从事无偿行为有害于债权人的债权，债权人有权申请法院予以撤销。

四、诺成合同与实践合同

所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于当事人双方意思表示一致合同即告成立。所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。[14]例如，小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交付保管人，合同才能成立并生效。由于绝大多数合同都从双方形成合意时成立，所以诺成合同是一般合同形式；而实践合同则必须有法律特别规定，可见它是特殊的合同。

实践合同起源于罗马法，有学者甚至认为，它是“罗马法传统的一项遗产”[15]。诺成合同与实践合同的分类是一种古老的分类，诺成契约是在罗马后期作为最后一种契约成立的方式而产生的，罗马人将其归于“万民法”中。而实践合同只在使用借贷、消费借贷等合同中才适用。[16]此种分类对大陆法系民法产生了重要影响。《德国民法典》第598、607、688条及《法国民法典》第1875、1892、1915条均规定使用借贷、消费借贷及寄托为实践合同。

是否有必要在《合同法》中规定实践合同？一些学者认为合同关系是由意思表示一致而宣告成立的，交付实物只是法律事实总和的外在因素，事实总和只包括个别的意思表示。[17]实践合同的概念将交付行为作为合同的成立或生效要件是不妥的，因为交付行为本身只是合同成立后的履行行为，但交付行为在不同合同中对当事人合同目的的影响是不同的，法律可以对是否交付的法律后果作出规定，但这种效果只能影响到当事人违约责任的承担，而不应当影响合同的成立和生效。要物行为在作出意思表示后却要待履行后才能发生效力，因此，在双方达成合意后履行前一方毁约的，因为合同尚未生效，所以不能追究其违约责任，只能通过缔约过失责任加以补救，这既不利于对善意一方当事人的保护，也不利于促使当事人双方履行诺言。正如有学者所指出的，“严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成。脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的实质，只有诺成行为才反映这一实质”[18]。正是因为这些原因，瑞士民法甚至不承认实践合同。

笔者认为，诺成合同应当是合同的一般形态，任何合同的当事人意思表示一致便宣告成立。如果法律和合同对标的物的交付没有特别规定，则交付标的物的行为只能看作是合同的履行行为，一方未交付标的物将构成违约，不应该影响到合同的效力。然而，诺成合同只是合同的一般形态，并不排除当事人双方特别约定以交付标的物为合同成立的条件，法律也可以规定在特殊情况下，交付标的物可以成为合同成立的特别要件。法律作出这种规定是为了在特殊情况下保护一方当事人的利益，例如小件寄存合同，在没有交付物之前，合同不成立，保管人可以接受其他人的寄存。在这种合同中，只有即时交付才能保护债权人的利益与交易安全。

由于法律将实践合同规定为特殊的合同，这实际上在法定的一般成立和生效要件之外，规定了特别要件。即对实践合同来说，其成立生效不仅要满足一般要件的要求，而且要满足交付标的物的特殊要件的要求。

诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物。在诺成合同中，一方当事人根据合同约定也负有交付标的物的义务，例如买卖合同中的出卖人，有向买受人交付标的物的义务。诺成合同与实践合同的主要区别在于，二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物，合同才能成立。诺成合同与实践合同的确定，通常应根据法律的规定及交易习惯而定。例如根据传统民法，买卖租赁、雇佣承揽、委托等属于诺成合同，而使用借赁、保管、运送等属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变。在我国《合同法》中，诺成合同是一般的合同，在法律没有特别规定的情况下，都为诺成合同。在我国《合同法》中，实践合同主要有三种情况：

第一，客运合同。《合同法》第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”这就表明，客运合同并非从双方协商一致时成立，而是自承运人向旅客交付客票时成立。

第二，一般保管合同。一般保管合同是典型的要物合同，《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”所以在寄存人没有实际交付保管物之前，保管合同并没有成立。

第三，自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由于自然人的借款在实践中时常发生纠纷，为了使当事人在合同实际生效前有充分的考虑时间，所以法律规定合同在交付借款时生效，而且如果只凭合意当事人即受其拘束，对当事人过于严苛。

在要物合同中需要交付一定的物合同才能成立，但交付一定的物究竟是合同的成立要件还是生效要件？如果是生效要件，则在没有交付物的情况下，合同已经成立但没有生效。这样当事人可以在合同成立以后，通过另外交付标的物使合同生效，但如果是成立要件，则必须交付标的物才能导致合同成立，在没有交付物之前，即使双方已经达成合意，也认为合同没有成立。笔者认为，如果法律对于交付标的物的效力没有特别作出规定，则应当将交付标的物视为生效要件，例如《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 即已经对交付标的物的效力作出了规定，在此情况下，未交付标的物应认为合同没有成立。但是在法律没有对交付标的物的效力作出规定的情况下，应当认为交付标的物只是合同的生效要件而不是成立要件，一方面，即使在没有交付标的物之前，当事人双方毕竟已经达成了合意，双方都不应当否认合意的存在；另一方面，如果将交付标的物作为生效要件，这样当事人似乎可以通过另行交付标的物使合同生效，而不必要再重新达成合意，当事人也不应当对先前已经达成的合意反悔。由于交付标的物只是生效要件，所以在当事人另行交付标的物促使合同成立之前，不必要再重新达成合意。

五、要式合同与不要式合同

根据合同是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。

所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准的合同，只有获得批准时，合同方为成立。

所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。[19]根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。古代法强调严格的形式主义，在各种契约中，以要式契约最为普遍，甚至不顾及当事人内心的真实意思如何。但现代合同法并不注重要式。现代合同法虽然不再强调合同的绝对自由，并对当事人的合同自由作出了诸多的限制，但仍然强调合同当事人应当享有必要的选择行为方式的自由，尤其是现代市场经济的发展越来越要求交易的快捷和迅速。因此，现代民法对合同订立的形式要求不断放宽，简化了订立的手续，而且对合同的订立基本采用了不要式原则。从合同自由出发，不要式合同是合同的一般形式。当然，现代合同法对一些特殊合同规定了一些特殊的形式要件，以维护交易安全和秩序，保护特定的交易当事人的利益，从而形成了要式合同。[20]

要式与不要式合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。关于法律对形式要件的规定属于生效要件还是属于成立要件，学术界曾有不同看法。笔者认为，在一般情况下，法律关于书面形式的要求，主要是为了强化证据效力而作出的规定，书面形式是证明合同存在及其内容的证据。从合同的本质而言，其是一种法律关系，这种法律关系既可以书面形式表现，也可以其他形式表现，合同形式只不过是当事人用来表达其真实意思的一种方式，或者说是当事人用来证明其合同关系的存在与内容的凭据，在当事人没有达成书面形式的情况下并非当事人就不能证明合同关系的存在，甚至在特殊的情况下口头形式未必就比书面形式的证明效力低。例如，在证明合同存在的效力上，双方谈判的录音未必比传真的方式差，关键的问题在于当事人举出的证据的证明力是否足以证明合同关系的存在。所以，当事人没有采取书面形式，只是表明当事人没有足够的证据证明合同已成立或者难以证明相关合同的内容。

但对某些特殊合同而言,法律为避免纠纷的发生与维护交易的安全与秩序,特别规定形式要件是合同成立或生效的必备要件。例如对保证合同而言，由于保证人只承担义务而不享受权利，如果保证合同不采取书面形式订立，则在债务人不履行债务的情况下,债权人要求保证人承担保证责任，绝大多数保证人都可能极力否认和推卸责任,由此将引发社会纠纷影响交易的安全与秩序。因此，保证合同必须采取书面形式，否则无效。

笔者认为，有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及在该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。首先是要确定法律、法规关于形式要件的效力是否有明确规定，例如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在此情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立；但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如，《物权法》第138条第1款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”如果未按照该规定订立书面合同，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。

六、主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同来说，设立主债务的合同就是主合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同。例如，保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。[21]

从合同主要包括如下两种情况：一是在一个合同关系中的从合同条款，例如，某个合同关系中的定金条款、违约金条款等。此种主合同与从合同的关系类似于联立合同。二是在主合同之外有关当事人订立了从合同条款，例如，在订立了主合同之后当事人又与第三人订立了担保合同（包括保证、抵押、质押合同等）。这两种类型的主从关系都具有如下几个共同的特点：

第一，发生上的依附性。从合同是以主合同的存在为前提的，只有在主合同有效成立以后，才能成立从合同。例如，只有在主债务有效成立的前提下，才有可能存在担保之债。

第二，效力上的从属性。从合同是以主合同的有效存在为前提的。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力。例如，主合同因违法被宣告无效以后，即使当事人特别约定保证合同继续有效，保证人也不能代替主债务人履行违法的合同，所以，保证合同也应当被宣告无效。需要指出的是，尽管主合同的存在并生效将直接影响到从合同的成立及效力，但因为主合同并不依附从合同，相反它是可以独立存在的，所以从合同不成立或生效，一般并不影响到主合同的效力。

第三，转让方面的从属性。主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同的权利转让，从合同的权利必须依附于主合同而转让。

第四，消灭上的从属性。从合同除了具有自己的消灭原因外，它一般都是为了加强主合同的效力而存在的，所以主合同消灭，从合同亦应当随之终止。

只有具备上述几项特点的有关联的数个合同或合同条款的关系，才构成民法上的主从关系。不具备上述几项特点的关系，例如，仲裁协议与主合同的关系等，不构成主从合同关系。

尽管上述主从关系具有一定的共同性，但它们又具有一定的区别，主要表现在：

第一，如果在一个合同关系中包括从合同条款，由于当事人是共同的，通常，因为当事人缺乏缔约能力将可能影响整个合同的效力，不可能因当事人欠缺缔约能力而仅仅影响从合同的效力。例如，未成年人订立某个买卖合同，最终导致整个合同无效，而不能因此导致合同中的违约金条款无效。但是，如果在主合同之外有关当事人订立了从合同条款，则当事人因为缺乏缔约能力将既可能影响整个合同的效力，也可能因当事人缺乏缔约能力而仅仅影响从合同的效力。例如，政府作为保证人与债权人订立合同将导致保证合同无效，但并不因此影响主合同的效力。

第二，如果在一个合同关系中包括从合同条款，则该从合同条款与主合同构成一个整体，从合同条款不能单独地被宣告无效和被撤销。例如，违约金条款即使具有惩罚性也只能由法院或仲裁机构进行数额调整，而不能就该条款单独被宣告无效。只有在整个合同被宣告无效的情况下，违约金条款才能被宣告无效。但如果在主合同之外有关当事人订立了从合同条款，由于该从合同与主合同是两个合同关系，当事人以及合同的主要内容不相同，所以尽管从合同在效力上依附于主合同，但从合同的效力又具有一定的独立性。也就是说，从合同可以因为不符合生效要件而被单独宣告无效或被撤销。

第三，如果在一个合同关系中包括从合同条款，则从合同不能与主合同分离而单独转让，但是，如果在主合同之外有关当事人订立了从合同条款，则从合同的转让与主合同的转让又要保持一定的独立性。例如，在主合同转让之后，必须要取得保证人的统一，保证义务才能相应地转让。同样，在主合同转让之后，抵押权尽管要相应地转让，但从有利于抵押权的公示和保护交易安全出发，应当要求抵押权重新登记。

七、本约（本合同）和预约（预备合同）

（一）预约和本约的概念

所谓预约，是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。[22]据《布莱克法律词典》的定义,“预约,是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[23]如将来欲买卖飞机票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅是使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。当事人之所以订立预约合同，是因为某些事实和法律上的障碍，使之暂时不能订立主合同，为了防止一方当事人将来不订立主合同，而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立主合同义务的拘束。[24]

预约制度起源于罗马法。有学者考证，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此，附有防止毁约功能的合同，可称为预约合同。[25]在法国法中，预约通常被称为“出卖的许诺”《法国民法典》第1589条规定：“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。”德国学者将预约正式称为预约合同（Vorvertrag）。早在19世纪，德国学者就对此展开讨论，但《德国民法典》并没有对预约作明确规定，学者一般认为，该法典第610条关于消费借贷的规定类似于预约。[26]也有学者认为，该合同就是预约合同。[27]一些国家的民法典明确承认了预约合同，例如，《俄罗斯民法典》第429条、第445条就明确对预约合同作出了规定。我国《合同法》并未明确规定预约合同，按照合同自由原则，当事人可以自由约定预约合同。从实践来看，预约合同适用的范围是较为广泛的，尤其是在消费领域，如预购某件东西、预订某座位、预购飞机票车船票等。

（二）预约的性质和成立条件

从法律上说，预约并非要约和要约邀请，它是一种独立的合同，据此使当事人负有缔结某个合同的义务，如预约订购某件商品，使当事人负有买卖该商品的义务。预约租赁某个房间，使当事人负有订立租赁合同的义务。如果一方当事人违反预约，属于不履行合同的行为，应按违约责任处理。作为一种合同，一方面，预约也不同于附期限的合同。所谓附期限的合同，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据。例如，合同中规定“本合同一月后正式生效”，或规定“本合同有效期一年”。在附期限合同中，合同已经成立，只是因当事人在合同中规定了一定的期限，在该期限到来后合同才能正式生效。而在当事人达成预约的情形，本约还没有订立，当事人只是就未来订立本约达成了合意。另一方面，预约与附停止条件的合同也是不同的。所谓附停止条件的合同，是指在合同中设置一定的条件，在条件成就以前，权利人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务。一旦条件成就，则权利人即可行使权利，义务人需履行义务。可见，附停止条件的合同中，本合同已经在订约时成立；而在预约中，本合同在预约成立时尚未成立。预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。预约虽然仅使当事人负有定约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。

预约成立的要件主要包括：

第一，必须双方当事人完成要约承诺过程，并形成了合意。这就是说，预约作为独立的合同，必须按照要约承诺的程序来订立。预约是否等同于意向声明？所谓意向声明，是指当事人打算订约的意向性说明或陈述。

第二，必须就合同的主要条款达成一致。预约合同的主要条款与本约不同，预约只是为了未来订立本约。因而，当事人就未来订立本约达成合意，就可以认定预约的成立。有一种观点认为，预约实际上是意向声明或意向书，也可以采取仅使一方受订约拘束的意愿方式进行。[28]笔者认为此种理解是欠妥当的，因为预约并不同于意向声明。所谓意向声明，是指当事人打算订约的意向性说明或陈述。意向书是记载当事人谈判的初步意见的文书。意向声明和意向书都不具有法律约束力。意向声明中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失，声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立合同的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向声明，另一方也不能对该声明作出承诺并使预约合同成立。

第三，预约的内容必须确定。预约虽然是就订立本约达成合意，但是，这里所说的本约应当是可以确定的本约，而不能仅是泛泛地达成订立合同的协议。在此需要讨论的是，当事人在达成协议过程中，一方向另一方发出的函电或通知中指出，“原则上同意该协议，可以考虑签约”，这是否可以认为，已经达成了预约？笔者认为，此种表述在内容上具有不确定性，不能认为已经达成了协议。因为使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在继续。[29]

第四，预约的内容主要在于使当事人负有订立本约的义务。预约合同尽管为预约，但也为一种合同。依据此合同，当事人应负有订立本合同的义务。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。

值得注意的是，由于在预约合同成立时，本合同并没有订立，违反预约合同，拒绝订立本约，另一方也只能由法院强制其订立本约或承担其他违约责任，但不能要求其承担违反本约的责任，更不能要求其履行本约的义务。从法律上看，实际履行和赔偿损失是承担合同责任的主要方式。赔偿损失的方式在比较法上获得了广泛的认可，然而在预约合同中，对实际履行的态度却不完全相同，有的国家的法院就拒绝作出实际履行的判决，认为这种责任承担方式有违公平原则。在承认实际履行为违约责任方式的国家，预约债权人可请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务，如《俄罗斯民法典》第429条、第445条规定,当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时,另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。[30]笔者认为，此种规定值得借鉴。

（三）预约和本约的区别

关于预约和本约的关系，历来是争议很大的问题。对此存在三种观点：一是两个合同说。此种观点认为，预约和本约都构成合同，并且是两个独立的合同，应当在法律上分开。二是同一合同说。此种观点认为，预约和本约并非两个合同，而是一个合同。预约只是缔结了框架性合同，具体的合同在本约确定后才确立。也有学者认为，预约合同只是前期谈判的结果，其内容有待于本约来确定，本约签订后，预约的内容转化为本约的内容。三是合同更新说。此种观点认为，预约合同是独立的合同，但本约签订后形成合同的更新。[31]笔者认为，预约和本约既存在区别也存在联系。预约是本约的准备阶段，本约签订后，预约的内容就转化为本约的内容，而且，预约的目的就是要签订本约。

就预约和本约的区别来看，主要表现为：其一，内容不同。预约的内容是双方约定将来订立本约，而本约的内容是双方之间的给付和对待给付。当然，在实践中，当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约，也应当根据合同的内容解释为本约。[32]反之，如果当事人所订立的合同并没有规定主要条款，也无法从合同中解释合同的内容、填补合同的漏洞，在此情况下，也可以将该合同解释为预约。其二，目的不同。预约的目的是要订立本约，而本约的目的是要形成债的关系。其三，当事人的权利不同。预约的当事人仅享有请求对方订约的权利，而本约的当事人享有请求对方给付的权利。[33]需要指出的是，尽管根据预约合同当事人负有订立本约的义务，但是，此种缔约义务是基于约定而产生的，这与法律规定的强制缔约义务存在着性质上的区别。[34]

关于预约的方式是否按照本约的方式订立，应分法定方式及约定方式两种情形而定：一是就法定方式而言，应考虑本约所以为要式的理由到底是成立要件、生效要件或仅具有证据效力。如形式要件为成立或生效要件，则预约与本约应采取同样的形式，如形式的目的在于保全证据时，则预约不必与本约采取同样的方式。二是就约定方式而言，必须考虑当事人关于方式的约定是否仅限于本约，如果当事人约定的形式包括预约，则预约也应适用。[35]

关于预约合同是否因情事变更而可以撤销的问题，《奥地利民法》第936条规定如因情事变更，致毁灭原有目的（明示的规定或依其情形可推知之目的）或一方对于他方丧失其信任时，失其拘束力。[36]我国虽然没有此种规定，笔者认为在此种情形下，订立本合同将导致当事人利益严重失衡，或违背当事人订约的真实意图，应当允许当事人撤销预约。

八、继续性合同与一时的合同

所谓一时的合同，又称一次给付合同或单发合同，是指合同的内容因一次履行即可实现合同目的。大多数合同都是一时的合同，合同一次履行之后，就导致权利义务的终止。所谓继续性合同，是指合同的内容并非一次履行可以终止，而是继续地实现。这尤其体现在长期供货合同以及日常生活中供水、供电、供暖等合同中，合同当事人需要长期、多次地履行合同义务，以实现合同债权。继续性合同作为一个法学概念，最初由德国学者基尔克（Gierke）在1914年以“继续性债的关系”的概念提出，后来获得了普遍接受。[37]区分这两种合同的主要意义在于：第一，履行期限的区别。在一时的合同中，当事人应当在特定的时间点完成其履行。而在继续性合同中，当事人应当定期、不定期地作出多次履行。第二，抗辩权的行使不同。在一时的合同中，一方没有履行，对方就可以行使抗辩权。而在继续性合同中，一方没有履行其某一次合同义务，并不当然意味着对方就可以行使抗辩权。第三，合同解除的效力不同。在一时的合同中，当事人在一次履行中的根本违约，就可能导致合同的解除，而且，解除的效力应当溯及既往。而在继续性合同中，当事人一次没有履行合同，并不必然构成根本违约，对方也不能解除合同，在解除合同的效力方面，原则上没有溯及既往的效力。[38]尤其需要指出的是，在继续性合同中，一方当事人一次没有履行，当事人应当进行协商。日本学者三本显治曾在1989年提出了“交涉”理论，他认为，在一些合同关系，尤其是在继续性合同关系发生纠纷时，当事人应当负有再协商的义务，通过协商而不是直接解除合同，有利于维持合同关系稳定。但对于违反此种义务产生何种效果，他其并没有展开探讨。[39]笔者认为，从鼓励交易原则出发，应当尽可能维持合同的效力，尤其是在继续性合同中，当事人应当通过协商来解决争议。

注释：

[1]参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，41页，台北，“中华书局”，1978。

[2]詹森林：《民事法理与判决研究》，121页，台北，自版，1998。

[3]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model , Rules of European Private Law, Volume I(Munich：SellierEuropean Law Publishers,2009 ),p.155.

[4]参见周林彬：《比较合同法》，127页，兰州，兰州大学出版社，1989。

[5]参见詹森林：《民事法理与判决研究》，120页，台北，自版，1998。

[6]参见史尚宽：《债法总论》，11页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[7]王泽鉴：《民法债编总论》，第1册（基本理论），121页，北京，北京大学出版社，2009。

[8]参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，增订版，124页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[9]参见王泽鉴《债法原理》，第1册，增订版，38页，北京，中国政法大学出版社，1999； 苏俊雄：《契约原理及其适用》，24~25页，台北，“中华书局”，1978。

[10]Tadas Klimas， Comparative Contract Law, A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases, Text and Materials, Carolina Academic Press，2006，p.21.

[11]参见崔建远主编：《合同法》，31页，北京，法律出版社，2000。

[12]参见崔建远主编：《合同法》，31页，北京，法律出版社，2000。

[13]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，29页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[14]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，30页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[15]［葡］平托：《民法总论》，澳门法律翻译办公室译，222页，澳门，1999。

[16]参见［英］梅因：《古代法》（中译本），188页，北京，商务印书馆，1996。

[17]参见尹田：《法国现代合同法》，10页，北京，法律出版社，1995。

[18]董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1994。

[19]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，29页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[20]参见崔建远主编：《合同法》，33页，北京，法律出版社，2000。

[21]参见崔建远主编：《合同法》，36页，北京，法律出版社，2000。

[22]参见曾隆兴：《民法债编总论》，18页，台北，三民书局，1999。

[23]Black's Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co.,1979,ｐ.1060.

[24]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，30页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[25]参见唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，40页，澳门大学法学院，2004。

[26]参见唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，64页，澳门大学法学院，2004。

[27]参见史尚宽：《债法总论》，12页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[28]参见黄立：《民法总则》，30页，台北，三民书局，1994。

[29]参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，162页，北京，中国工商出版社，2003。

[30]参见钱玉林：《预约合同初论》，载《甘肃政法学院学报》，2003（4）。

[31]以上观点请参见唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，70~77页，澳门大学法学院，2004。

[32]参见陈自强：《契约之成立于生效》，108页，台北，学林文化事业有限公司，2002。

[33]参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，156页，北京，中国工商出版社，2003。

[34]参见陈自强：《契约之成立于生效》，158页，台北，学林文化事业有限公司，2002。

[35]参见王泽鉴《债法原理》，第1册，增订版，165页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[36]参见史尚宽：《债法总论》，13页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[37]参见韩世远：《合同法总论》，2版，52页，北京，法律出版社，2008。

[38]参见崔建远主编：《合同法》，35页，北京，法律出版社，2000。

[39]参见［日］森田修：《契约责任的法学构造》，318页，日本，有斐阁，2007。