第一章 导论
第一节 信托的基本概念
一、信托的概念和构成要件
信托，是指委托人基于信任而将一定的财产权转让或设定给受托人，使受托人为了受益人的利益或特定的目的而对此财产权进行管理和处分。因此，简言之，信托“是一种财产移转及管理的设计”注1。
通常人们在使用信托这一概念时，在不同的情形下可能包含不同的含义：
第一，信托是关于财产移转及管理的合同。虽然设立信托的方式有多种选择，但在我国，运用最多的仍是通过合同设立信托。《信托法》第8条第2款规定：“书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”因此在实践中信托有时会与信托合同的概念相等同，将信托理解为是关于财产的移转及管理的合同，所有权人与他人签订信托合同，将其财产或权益移交给他人，他人按照合同约定的目的和方式而管理财产。
第二，信托是在特定当事人之间基于信任而产生的一种财产法律关系。从信托的设立上来看，委托人和受托人都是特定的，委托人基于对受托人的信任而将财产移转给受托人管理及处分，受托人按照约定将财产的收益交付给受益人受益，从而在特定主体之间产生了一种财产法律关系。有学者指出：“信托，是一种基于信任关系而产生的财产关系；在这种关系中，信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处分，受托人享有该项财产的所有权，但有义务将信托利益交付给受益人。”注2这种理解侧重于信托的设立，而且在我国实践中信托的委托人和受益人发生重合的现象较多，基于特定目的而设立的、由不特定主体受益的信托较少，因此将信托理解为特定主体间基于信任关系而产生的财产法律关系是较为明确而直接的。
第三，信托是一种财产制度。虽然信托主要基于合同而设立，但也可以基于遗嘱或其他行为而设立；信托不仅可以为了受益人的利益而设立，也可以为特定的目的而设立，其受益对象可以具有不特定性。所以，将信托理解为合同或财产法律关系，固然正确但并不全面。因此，从总体上看，信托是一种财产制度，是关于财产的管理和处分的制度设计，在财产法上具有独特的地位。“一旦信托被设立，委托人和受托人的意思就在信托的目的和信托的条款中被客观化和制度化了……在这种意义上，信托是在创设一种制度。”注3在信托制度中，信托的设立具有多种形式，其当事人也可以由不同的主体构成。
从比较法上来看，美国《信托法重述》(第三版)中，除了结果信托和法定信托以外，一般的信托是指当事人一方以明示的意思表示在财产之上创设一种信任关系，使受托人为了慈善目的或受益人的利益而拥有该财产所有权并进行处分。注4海牙信托公约对于信托概念的界定是：信托是委托人将其财产权移转到受托人名义下或代表受托人之第三人名义下，使受托人为了受益人之利益或为特定目的而管理、使用或处分。注5日本信托法关于信托的定义虽然在2006年修法时进行了修改，但其核心概念仍是特定人将财产权移转或为其他处分，使他人按照一定的目的而为实现财产的管理或处分所从事的必要行为。注6我国台湾地区“信托法”对信托的定义是：“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”我国大陆2001年《信托法》对信托的定义是：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
虽然不同国家或地区对信托的定义在具体表述上有所不同，但从中可以看出，信托一般应具备以下构成要件：
(一)信任关系的存在
从字面意思上看，信托制度是一种基于信任而对他人的托付，此种托付是将自己的财产权移转给受托人，由受托人进行管理和处分，其目的是使受益人受益或为实现特定的目的。用中国传统的话语，也可以将信托形容为“得人之信，受人之托，代人理财，履人之嘱”注7。
信托制度在英国起源时，最初主要是遗嘱人通过信托的方式将财产托付给亲朋好友，请这些人为了自己的后代而管理处分遗产，以免自己的后代在成长过程中因为年幼无法理财而失去物质保障。后来在战争中出征的战士也将自己的地产托付给自己的亲朋好友代为打理，以免被敌方征收，待自己凯旋之后，再由受托人将财产权归还自己。可见在信托制度发轫之初，委托人和受托人之间一般是较为亲密和熟悉的关系，彼此之间存在信任关系，正是基于对受托人人格和品行的信任，委托人才敢于将财产权移转到受托人名下。因此，信托制度自发展之始，便脱离不了信任关系的存在。甚至可以说，“在英国法上，‘诚实’与‘信赖’作为衡平之要求由衡平法院对其给予保护。这种基本思想是英美信托法的血与肉。”注8
到了现代社会，随着信托业的发展，信托制度在商业上的运用范围得到了极大的扩展。民事信托中固然还可以存在委托人和受托人之间的熟悉、信任关系，但在信托业中，委托人与职业的受托人之间传统的信任关系逐渐淡化，因为在此类信托中，委托人投资于信托业，只是为了获取利益的回报，其看重的乃是受托人的注册资本、职业化程度等因素。因此，在现代社会中，信托中的信任关系依然存在，但已经从传统的对受托人的人格品行的信任逐渐转化到对受托人履行受托义务的能力的信任之上。
由此，信托中信任关系的存在，便使得受托人须对委托人负起一定的义务，以免使委托人的信任落空，此种义务便是受托人的忠实义务和注意义务。“就信托而论，这义务的核心在于‘良心’二字；要诠释良心的义务，除‘处理他人事务，应与处理自己事务为同一之注意’一语外，更难有较为确切之词，——换句话讲，信托即为这‘玉律’(golden rule)的适用呢。”注9忠实义务和注意义务的内容，除了信托文件中可以作出明确的约定以外，还可以根据信托的目的来加以判断。对于忠实义务和注意义务的程度的判断，则要根据信托的类型和具体内容来判断。一般而言，民事信托中，受托人应当对信托财产负起与管理处分自己财产同等的注意程度才符合注意义务的要求，而且对于信托财产的处分则必须忠实于信托目的和信托文件的约定；而在商事信托中，受托人的忠实义务和注意义务则应当达到其所从事的行业中从业者的平均水平和程度。
(二)财产权的移转或其他处分
我国《信托法》第2条采取了委托人将其财产权“委托”给受托人的表述，而没有采纳学理上通说的移转或为其他处分的表述方式，从而导致信托制度与委托制度在表述上的混淆，并引发了理论和实践中的极大争议。然而，“就此异议，王连洲教授作了说明：截至信托法最后定稿的审议会上都是‘转移’,在最后通过时被改为了‘委托’”注10。查阅立法资料，立法者在《信托法》第一次审议稿中确实采取的是“转移”的表述方式，该审议稿中的第3条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的行为。”注11这表明立法者对于信托制度的理论认识在当时还不够深入，因此对于信托的概念界定出现用语上的摇摆现象。
信托的设立离不开信托财产的存在，因为整个信托制度就是围绕信托财产的管理和处分以及受益而展开的，信托财产是信托制度的核心。无论我国《信托法》采取何种表述方式，信托的有效设立都必须伴随着财产权的移转或设立，即委托人将自己的财产权移转给受托人，或者在自己的财产权之上为受托人创设某种财产权。只有财产权的移转或创设，受托人才能对这些财产权进行管理处分，才能将由此产生的收益交给受益人。
财产权的移转，就是委托人将自己的某项财产权转让给受托人，此种转让必须完成财产权利的公示程序，即不动产要进行登记，动产要完成占有的交付。而财产权的其他处分，是指除了移转之外的处分行为，因为移转是对财产的所有权的转让，财产权的利用方式除了转让之外，还可以在财产之上设定其他的权利。就具体的方式而言，“所谓其他处分，系谓基于某种财产权成立限制该财产权之其他财产权，如地上权、永佃权、典权、质权、抵押权等之设定，是也。”注12
(三)财产的管理和处分
信托是将委托人的财产移转或设定给受托人，由受托人按照信托文件的约定或信托目的而对信托财产进行管理和处分。委托人的财产交由受托人管理处分，并由受益人从中受益，是信托制度的基本特征。“当事人本来目的并不在发生信托财产移转之效果，不过以移转财产作为其达成目的之手段而已。”注13因此委托人设立信托并转让财产权利，并不像买卖关系一样并不关心财产在转让之后的处理，而是要求受托人对信托财产进行管理和处分并使受益人从中受益。
受托人对于信托财产的管理，首先，应当依照信托财产本身的性质来进行，例如对于机动车辆或船舶的管理，应注意加以维修和养护，使其机械性能处于良好的状况。其次，受托人应当遵守信托文件的约定和信托目的的要求来进行，如果信托文件或信托目的对于受托人应当对信托财产从事的保存、改良、利用等管理行为有特别的要求，则应遵循此种要求。最后，如果委托人在设立信托时对于受托人的管理行为没有特别的约定，则受托人对于信托财产的管理行为除了应依照财产本身的性质进行以外，可以按照民法上管理行为的范围来进行解释，例如，对信托财产所作出的符合信托本旨的有益改良行为等。
受托人对于信托财产的处分，包括事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是使信托财产在物理上发生形状的变化、毁损等，例如，将作为信托财产的房屋进行扩建等。法律上的处分是受托人使信托财产发生权利上的变动或消灭，例如，将信托财产出租、设定担保物权、出售等处分行为。
(四)受益人的受益
在信托制度中，受托人在名义上拥有信托财产并有权对其进行管理和处分，但其一般不能直接享有信托财产上的利益，“凡享受此财产上之利益者，为受益人”注14。受益人一般是委托人和受托人之外的第三人，但受益人也可以是委托人自己，甚至受托人也可以成为复数受益人中的一个。在公益信托中，具体的受益人还是不确定的，只是按照信托目的而指定可能受益人的范围。在信托制度中，受益人作为重要的一方当事人是必须存在的。
二、信托与相近概念的比较
(一)信托与代理
代理是代理人以被代理人的名义从事法律行为，其法律后果归属于被代理人的制度。《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”在代理中，存在被代理人、代理人和交易相对人三方法律主体，代理人也是为了本人的利益依照约定或法律的规定而从事法律行为。因此，代理制度与信托制度存在一定的相似性，但两者仍是不同的法律制度，存在诸多差异：
第一，行为人对外行事的名义不同。在代理中，代理人须以被代理人的名义行事，“代理人与第三人之间从事的行为，既可能是法律行为，如订立合同等，也可能是单纯作出意思表示或接受意思表示的行为，如发出要约或者接受要约。但无论实施何种行为，都应当以本人的名义进行”注15。而在信托中，受托人是信托财产的名义所有人，有权直接以自己的名义对信托财产从事管理和处分活动，与他人缔结合同、管理和处分信托财产，无须以委托人或受益人的名义行事。
第二，法律效果的归属主体不同。在代理中，代理人对外从事法律活动的法律效果直接归属于被代理人，由被代理人享有相应的权利、承担相应的义务。即便是间接代理，代理人虽然不直接以被代理人的名义行事，但其代理活动的法律后果仍然归属于被代理人。而在信托中，受托人所从事的法律活动其效果直接归属于受托人，受托人为权利、义务的主体。当然，受托人在进行信托财产的管理处分活动之后，必须按照信托文件的约定或信托目的的限定将信托财产的收益交付给受益人。
第三，是否为要式行为不同。代理的成立，法律并不要求为要式行为，委托代理的设立可以采用书面形式，也可以采用口头形式。《民法通则》第65条第1款规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。而信托的成立则为要式行为，必须以书面形式成立。《信托法》第8条第1款规定：设立信托，应当采取书面形式。
第四，设立是否以一定的财产为要件不同。在代理中，代理的设立并不需要有一定财产的存在，代理人以被代理人的名义行事，也并不要求有财产的移转，涉及财产关系的事项，代理人可以在代理结束后就代理活动的开支账目向被代理人进行报告并要求支付代理费用和报酬。而在信托中，信托的有效设立必须以特定化的财产的存在为前提，因为作为一种财产上的制度，整个信托就是围绕信托财产而展开，在设立信托时就必须确定信托财产并将之移转或设定给受托人。《信托法》第7条第1款规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。
第五，行为人的自主性程度不同。在代理中，代理人在从事代理活动时，必须按照被代理人的指示行事，自主性较小。而在信托中，受托人对于信托财产的管理和处分除了遵守信托文件和信托目的的要求以外，其具体的行为并无限制，受托人享有较大的自由裁量权。“虽然说是基于委托人的意思所设立的信托，委托人也不能自由地加以变更。而且，即使是根据受托人的最初意图而设立的信托，也同样不能由受托人自由变更。”注16
第六，终止的原因不同。代理关系的存续由被代理人决定，被代理人可以随时终止代理关系。此外，在被代理人或代理人任何一方死亡的情形下，代理关系一般都应当终止。在信托中，委托人并不能随时终止信托关系，而需要取得受益人的同意。而且委托人的死亡对于信托的存续并无影响，受托人的死亡对于信托的存续也没有重大的影响，可以根据信托文件或信托目的而选任新的受托人。例如我国《信托法》第52条就规定：信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。
正是由于两者之间存在诸多的差异，所以可以明确地说，“代理不是信托(An agency is not a trust)”注17。信托制度远较代理制度更为灵活，更适宜成为人们处置和管理财产的长期制度设计。
(二)信托与赠与
赠与是一种合同，而“信托法通过其普通法中的技术规则具有合同法不能实现或者不能轻易实现的功能”注18。赠与是赠与人将自己的财产权无偿赠与受赠人的行为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与合同可以附义务，赠与人可以要求受赠人履行一定的义务以作为赠与的条件。因此，在附条件的赠与中，赠与人将财产权无偿转让给受赠人，并可以要求受赠人履行一定的义务，例如向第三人给付一定的利益。因此，就财产权的移转、移转的无偿性以及可以附加一定的义务这三方面而言，附条件赠与和信托有一定的相似性。但是，两者毕竟是不同的制度，存在诸多差别，例如：
第一，信托制度中，委托人和受托人之间存在信任关系；而在赠与中，赠与人和受赠人之间并无此种信任关系的要求。
第二，信托制度中，受托人接受财产之后，负有积极的管理和处分义务；而在赠与中，受赠人并不负有此种积极义务，即便是附条件的赠与，受赠人一般也仅在条件限定期限内对受赠财产负有消极保管义务而已。
第三，信托制度中，信托一旦设立，委托人便淡出信托关系，无权撤销信托，即便出现受托人违约的现象，撤销权也由受益人享有。委托人欲终止信托，须取得受益人的同意并同时为之，才能终止信托。而在附条件赠与合同中，如果受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人在法定期限内可以自行决定撤销赠与，要求受赠人返还赠与物。
第四，信托制度中，受益人享有撤销权和追及权，其权利远较一般的债权更有保障；而在附条件赠与中，如果赠与人要求受赠人向第三人给付一定的利益，则该第三人一般不能直接向受赠人主张履行给付，更不享有撤销权和追及权。
第五，信托制度中，信托关系终止后，如果信托财产尚有剩余，则受托人应当将之交付给受益人；而在附条件赠与中，条件履行完毕若赠与财产还有剩余，则由受赠人享有剩余的财产。
(三)信托与遗嘱执行
信托制度最初常是以遗嘱的形式设立，在遗嘱信托的情况下，委托人通过遗嘱的形式选定受托人，由受托人按照遗嘱的内容而管理、处分指定的遗产，并使受益人(此时往往是继承人)受益。而一般的遗嘱执行人在遗产继承过程中也扮演着重要的角色，其负责将遗产按照遗嘱的指定分配给相应的继承人。因此，信托和遗嘱执行之间存在某种相似之处，但两者也存在较大的差异：
第一，是否需转移财产所有权不同。遗嘱信托中，受托人取得作为信托财产的遗产的所有权，成为遗产的名义所有权人；而在遗嘱执行活动中，遗嘱执行人只是代为保管和分配遗产，其并不能成为遗产的所有权人，也没有向其移转财产权的行为。
第二，目的不同。遗嘱信托中，委托人以遗嘱的形式设立信托，其目的是希望受托人管理和处分遗产，以将财产的收益支付给受益人，使受益人获得长期的物质保障；而遗嘱执行制度之设，其目的是帮助继承人完成遗产的清理和继承。
第三，职责不同。遗嘱信托中受托人负有积极管理处分信托财产的义务；而遗嘱执行人的职责是围绕遗产的清理和分配而进行的，继承完毕，遗嘱执行人的职责也履行完毕。有学者认为职责的不同是遗嘱信托和遗嘱执行的最大区别，因为“在遗嘱信托下，受托人的职责在于如何通过信托对信托财产进行管理和处分，给受益人带来财产的利益最大化，即如何管理信托财产。而在遗嘱执行下，职责的焦点只是集中在了如何保管、清理、分割”注19。
(四)信托与行纪
行纪是行纪人接受委托人的委托，以自己名义为委托人办理代购代销、寄售等商事活动，并获取委托人支付的报酬的行为。《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”信托与行纪具有一定的相似之处，体现在：
第一，行纪和信托都是一方基于对另一方的信任而委托其为自己处理一定的事务、处分一定的财产。行纪和信托都是关于财产管理和处分的制度，而且都以信任为基础。
第二，行纪和信托都涉及一定的财产。由于行纪的内容是行纪人为委托人从事贸易活动，因而往往涉及资金或货物的移转占有。《合同法》第416条规定：行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。第417条规定：委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。由此可见，在行纪中，委托人一般需要将一定的委托物交给行纪人占有和保管。而在信托中，成立信托必须存在特定的财产权益，并且由委托人向受托人移转该财产权益作为信托财产。
第三，行纪和信托中的受托人都以自己的名义对外从事民事活动。在行纪中，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，“委托人之所以委托他人为交易行为，事实上除了时间、成本、专业之因素外，或许尚有隐密之考量”注20。在信托中，受托人以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的对信托财产进行管理或者处分。
第四，行纪和信托中的受托人都不能获得处理受托事务的利益。行纪人接受委托人的委托而处理行纪事务，是为了委托人的利益，因此，行纪人不能取得行纪事务中的利益，而必须将之交给委托人。《信托法》第25条第1款规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。”信托中的受托人处理信托事务是为了受益人的利益，受托人必须按照信托文件的约定、为了受益人的利益而管理和处分信托财产，并将因信托财产所获取的利益交付给受益人。
正是因为行纪与信托存在较多的相似之处，以至于“在我国，区分信托与行纪十分重要，因为长期以来，许多人甚至一些学者都把信托与行纪混为一谈。实务中，也有不少从事行纪活动的企业取名为‘信托商店’”注21。但是，信托与行纪毕竟是两种不同的制度，在表面上的高度相似之下，实则存在巨大差别，具体表现在：
第一，制度的目的不同。信托制度的目的，是委托人为了受益人的利益，而委托受托人管理和处分财产权益；行纪制度的目的，是委托人为了自己的利益，而委托行纪人代购代销财产、从事贸易活动。这一目的上的区别，决定了信托中受托人对于信托财产可以采取多样化的管理和处分方式，也决定着信托财产可以表现为多种财产或权益的形式，包括动产、不动产、其他财产权益等。相比较而言，行纪的委托物的范围较小，主要是货物，即仅限于动产，“行纪之业务，系为他人之商业上之交易，且必须限于动产之买卖，或其他与此相似之商业上之交易始可”注22。行纪人对委托物的处分方式也较少，主要是买进、卖出的交易方式。
第二，成立的基础不同。信托可以基于信托合同而成立，也可以基于委托人的遗嘱而成立，还可以基于法律、行政法规的规定而成立。而行纪只能基于委托人与行纪人之间的行纪合同而成立。
第三，法律关系的主体不同。在信托中，存在三方主体：委托人、受托人和受益人。虽然委托人和受益人可以发生重合，但典型的信托结构存在着三方主体。在行纪中，行纪合同只涉及两方主体，即委托人和行纪人。当然，在信托和行纪运行中，都会涉及与第三人的交易，但第三人并非这两种法律制度的直接当事人。
第四，财产所有权的主体不同。信托中，委托人将信托财产所有权移转给受托人，受托人为了受益人的利益而管理和处分信托财产，虽然只有受益人能够从信托财产中获取收益，但信托财产在法律上由受托人享有所有权。这种实质上的收益主体与形式上的所有权主体相分离的现象，导致许多学者将信托财产之上的权利解释成双重所有权。在行纪中，行纪人作为受托人虽然从委托人处取得一定的财产作为委托物，但只是取得了委托物的占有，因为其必须为了委托人的利益而管理和处分委托物。《合同法》第416条规定：“行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。”由此可见，对于委托人的委托物，行纪人只取得占有，对于在与第三人交易过程中获取的财产，行纪人同样只是在名义上享有所有权，因为其必须按照约定将之移转给委托人。
第五，受托人的权限不同。信托中，受托人的权限较大，委托人一旦设定信托，则已经淡出信托关系，一般不再对受托人作出具体的指示，信托受托人只需按照信托的目的和信托文件的约定来管理和处分信托财产，具有较大的决定权。在行纪中，委托人并没有将委托物的所有权移转给行纪人，行纪人只取得财产的占有权能，因此，对于财产的处分往往要遵循委托人的指示和命令，如果委托人对买进、卖出的具体价格有要求的，行纪人必须遵守这一要求。《合同法》第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力……委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
第六，是否为法律推定为有偿不同。信托中，法律推定受托人从事信托行为是无偿的，当然，当事人可以作出相反的约定。《信托法》第35条规定：“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。”而行纪作为商事交易合同的一种，其营利性决定了其有偿性，因此法律推定行纪人从事行纪行为是有偿的，除非当事人作出相反约定，否则其有权主张报酬，并对委托物享有留置权。《合同法》第422条规定：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”因此，行纪合同为有偿合同，行纪人作为受托人，有权向委托人请求报酬。