第一章 引论

第一节 研究动机与研究目的

国际法规范分为初级规范与次级规范。其中，对国家施加义务的规范被称为初级规范，而规定违反初级规范所产生法律后果的规范，则被称为次级规范。[1]自第二次世界大战结束之后发展到现在，特别是随着“冷战”的终结，国际法从共处阶段向合作阶段发展的态势异常明显，并且发展速度越来越快。[2]在合作国际法获得充分、快速的发展的同时，合作的重要性与意义日益凸显，国际社会围绕合作所达成的共识已经越来越多，国家间对抗的强度和广度也因之而显著降低。在此背景下，国际法的初级规范也进入到了一个快速发展的时期，甚至可以说，初级规范已经发展到了一个相对比较完善的阶段。[3]就此意义而言，当代国际法在实践中或在适用中所碰到或出现的很多问题，相当程度上并非源于国际法初级规范的空白，相反，一是源于不同规范之间的冲突，特别是不同司法机构或国家对同一初级规范的不同解释和适用，二是源于国际法有效实施的不足。

不同司法机构或国家对同一规范的不同解释与适用现象，被称为国际法中的“破碎化”现象[4]，也叫国际法的“不成体系”问题。[5]解决国际法破碎化问题的基本方法，除了要加强不同国际司法机构和国家间的协调[6]，发挥国际法的解释功能[7]，强化国际社会的宪政秩序外[8]，更重要的是要通过确立不同规范的等级来解决规范适用上的冲突。[9]而在这方面，高等级规范[10]或不可减损的规范的价值和作用是特别重要的。其他规范在适用时如果同高等级规范或不可减损的规范相冲突，后者在任何时候都应居于优先地位，这样的规范如“对一切”规范、强行法规范等。[11]

国际法有效实施的不足是当代国际法所面临的另一重要问题，特别是在初级规范日益完善的情形下。[12]近年来，在强化国际法的有效实施方面，越来越多的学者开始重视国际法初级规范中的重要规范的实施问题，以及违背重要初级规范的法律后果问题，如重视对一切规范的实施[13]，重视保护公共利益规范的实施等。[14]强化重要规范有效实施的重要意义在于：一方面，它能够为规范冲突问题提供一个有效的解决方案；另一方面，通过对违背重要规范法律后果的研究，特别是通过对不法行为国国家责任追究机制的研究来服务于构建有效国际法律秩序这一目的，并以此来为国际法治这一理想图景服务，这一路径的积极意义非常明显。

无论是解决国际法不同初级规范之间的冲突也好，还是强化国际法的有效实施也好，初级规范中的重要规范均发挥着关键作用。由于重要初级规范居于整个国际法体系的核心地位，类似于法律原则之于法律规范和整个法律体系的重要性[15]，其保护着国际社会成员及国际社会整体的利益，其价值构成了国际法体系价值的基础，所以，重视和强化重要初级规范的作用与功能，一方面是维护国际法的一致性及统一性的需要[16]，另一方面也是有效发挥国际法在构建国际和平与安全秩序中的重要作用的需要。

而在国际法的所有重要初级规范之中，同强行法规范一样，对一切规范无疑居于极为重要的核心地位。自国际法院于1970年在“巴塞罗那电力、电车和电灯公司案”中第一次正式提出此概念以来，学者们对此概念的关注与研究就一直没有中断。[17]学者们对此概念的关注，既包括其作用、价值与功能，也包括国家违背此概念的法律后果，从而既涵盖初级规范，也涵盖次级规范。对一切规范成为了贯穿国际法初级规范与次级规范领域的一个重要法律概念。因此，加强对此概念的功能性研究，特别是对其在整合国际法不同价值间冲突的功能的研究，无疑有着极为重要的意义。

而在学者们围绕对一切规范的现有研究中，一直存在一个研究盲区或空白：尽管对一切规范在保护国际社会共同体利益方面扮演着重要角色，但对于此类规范发挥相应作用的法理机理，特别是其在保护国际社会的整体利益方面的法理机理，现有研究关注不够。本研究的目的，正是在于弥补此研究盲区或空白，试图从普遍性法律利益保护的角度来对一切规范的价值与功能进行研究。因此，本课题研究的目的在于，在既存的实在国际法框架体系内[18]，通过研究，一方面试图揭示出对一切规范在界定和保护普遍性法律利益上的价值与功能，另一方面还将探讨其在强化国际法中初级规范的实施及加强次级规范违背后果的责任追究机制上所应该和可能发挥的作用。

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注释

[1]初级规范与次级规范的划分最初是由国际法委员会所任命的负责编纂国家责任法条款草案的特别报告员阿戈于1970年提出来的。关于此点，详见贺其治：《国家责任法及案例浅析》，14~15页，北京，法律出版社，2003。

[2]“合作国际法”的最初提出者是著名学者弗里德曼，在《正在变动的国际法结构》一书中，他写道：“国际法正处于这样一个时代：从共存（过程）转向合作（实质与福利），并认为在进入合作领域时，其普遍性将受到世界宗教、经济和意识形态多样性的考验。”参见Wolfgang Friedmann,The Changing Structure of International Law,Columbia University Press,1962，p.118。但对于如何界定及描述当代国际法的特征，国内不同学者之间的见解存在一定的差异与分歧。例如，国内有从“人本化”角度研究的，也有从“共进”国际法的角度研究的，还有从人权国际法的角度研究的。相关研究参见曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》，2007（1）；Sienho Yee,Toward an International Law of Co-progressiveness,in Sienho Yee and Wang Tieya（eds.），International Law in the Post-Cold War World—Essays in Memory of Li Haopei,Routledge,2001，pp.19-39；Ulrich Fastenrath,Rudolf Geiger,Daniel-Erasmus Khan,Andreas Paulus,Sabine von Schorlemer,Christoph Vedder（eds.），From Bilateralism to Commuinity Interest,Essays in Honour of Judge Bruno Simma,Oxford University Press,New York,2011；易显河：《向共进国际法迈步》，载《西安政治学院学报》，2007（1）。在该文中，易教授精辟地指出：“在冷战的顶峰时期，国际法的主题是共处；在缓和时期，是合作。”但作者进一步提炼出：“而在后冷战时期的今天，则是共进。”对于该三者的关系，作者的概括是：“在共处中有合作，共处是合作的背景乐，而共处与合作则是共进的背景乐。”见上文，56页；另见王秀梅：《从“共进国际法”看国际法的发展趋势》，载《兰州大学学报》（社会科学版），2010（4）；李春林：《国际法的代级演进与国际法律差别待遇的历史演变》，载《福建论坛》（人文社会科学版），2010（3）。

[3]此种相对完善可以从两个不同维度进行观察：一方面，国际人道法、国际人权法、国际刑法、国际环境法、国际能源法等所谓新兴领域获得了快速的发展；另一方面，即使是传统的国际法部门，如外交和领事关系法、外交保护等领域，由于受到新兴部门“挤压”效应的影响，同样有了程度不同的发展。

[4]关于国际法的破碎化，国际法委员会已经完成了相应报告。参见联合国文件A/CN.4/L.682，以及Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law,Adopted by the International Law Commission at its 58th Session,in 2006，and submitted to the General Assembly as a part of the Commission's report covering the work of that session（A/61/10，para.251）。

[5]“国际法的破碎化”对应的英文翻译是“fragmentation of international law”，联合国文件一般将其翻译为“国际法的不成体系”。“不成体系”这一翻译表述存在问题，因为其暗示了国际法的“非体系性”。实际上，在国际法委员会就此所撰写的报告中，首先就宣称“国际法构成一个体系”。因此，相比于“不成体系”的翻译，“破碎化”更准确。

[6]例如，国际法院近年来即加强了同其他国际法庭如前南刑庭间的交流与沟通，前南刑庭、卢旺达刑庭也加强了同国际刑事法院之间的沟通和协调等。

[7]See Anne van Aaken,Defragmentation of Public International Law through Interpretation:A Methodological Proposal,Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.16，no.2（Summer 2009），pp.483-512.

[8]欧洲国际法学者比较强调宪政理念对于解决国际法破碎化问题的积极意义。在这方面，参见Sol Picciotto,Constitutionalizing Multilevel Governance？，6 Int'l J.Const.L.457，2008。

[9]国际法委员会在前述有关国际法破碎化的报告中即提出了此种解决方案。

[10]如《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协议所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”

[11]对一切规范与强行法规范之间既有联系也有区别（关于二者间的关系，详见本书第二章第一节相关内容）。

[12]国外有学者认为，国际法的人本化及强化国际法的强制性实施是当代国际法的两大重要趋势。参见Karel Wellens,General Observations,in Teruo Komori,Karel Wellens（eds.），Public Interest Rules of International Law,Ashgate,2001，p.15。

[13]这方面的代表性著作如：Christian J.Tams,Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law,Cambridge University Press 2005；Karl Zemanek,New Trends in the Enforcement of Erga Omnes Obligations,Max Planck UNYB 4（2000）；Annemarieke Vermeer—Künzli,A Matter of Interest:Diplomatic Protection and State Responsibility Erga Omnes,ICLQ.Vol.56，July 2007。

[14]这方面的代表性著作如：Teruo Komori,Karel Wellens eds.，Public Interest Rules of International Law,Ashgate,2009；Eric Wyler,From“State Crime”to Responsibility for“Serious Breaches of Obligations under Peremptory Norms of General International Law”，EJIL（2002），Vol.13，no.5，1147-1160。

[15]See Andrew D.Mitchell,Legal Principles in WTO Disputes,Cambridge University Press,2008，pp.7-10.

[16]See Anne van Aaken,Defragmentation of Public International Law through Interpretation:A Methodological Proposal,Indiana Journal of Global Legal Studies,Vol.16，no.2（Summer 2009），p.485.

[17]国内外学者关于此的部分研究如：M.Cherif Bassiouni,International Crimes:Jus Cogens and Obligation Erga Omnes,Law and Contemporary Problems,Vol.59，No.4；Christian J.Tams,Enforcing Obligation Erga Omnes in International Law,Cambridge University Press,2005；Maurizio Ragazzi,The Concept of International Obligations Erga Omnes,Oxford University Press,2000；王曦：《论现代国际法中的“对一切”义务概念》，载王曦主编：《国际环境法与比较环境法评论》，第1卷，北京，法律出版社，2002；王秀梅：《论国际法之“对国际社会整体的义务”》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2007（4）等。

[18]本课题研究不拟涉及自然国际法或应然国际法的内容，而将主要从国家实践、国际法庭实践及相应国际文件的规定出发进行讨论。