第一节 生态损害的概念定义、特征及救济法理

相较于久远的人类文明发展历史，生态损害是新生事物。在构建生态损害法律责任规则及其实施机制之前，有必要深入探究生态损害概念的定义、内涵、特征，以及相应救济法理等基础理论知识，这也是构建一套生态损害法律责任规则的逻辑前提。笔者择其要点而论，将基础理论知识分解为三方面的核心命题，即对生态损害概念及其内涵的理解，对生态损害不同于传统损害类型之特殊性的把握，以及对生态损害之应救济性和可救济性的法理分析。

一 生态损害概念的本质及定义

生态损害概念是理解生态损害以及构建生态损害法律责任规则的起点，若对生态损害没有明确、科学的认知，则生态损害法律责任规则的构建及对具体问题的分析均将沦为空中楼阁。因此，尤应探讨何谓生态损害？结合一般法理学的知识可知，对生态损害概念的理解或界定方法，一般可有五个角度：第一，自然意义上的界定，即将生态损害等同于一种法律上的不利益，认为生态损害是人遭受的生态不利益；第二，本体论认知，就何谓法律意义上的生态损害，进行本体属性的抽象解读，即探究生态损害涵盖之不利益的本质属性问题；第三，类型化分析，即按照一定标准，对生态损害指向的生态不利益进行具体类型化区分；第四，忽略本体性问题，直接列举生态损害的具体赔偿项目；第五，对生态损害项下的各类具体损害展开个别化的针对性分析，例如：渔业资源损失和纯粹经济损失等。[2]对于以上视角，第一类因外延过于广泛而不具有实践意义，第四、五类则分别涉及的是生态损害的具体计算以及具体生态损害类型的研究，均属于具体化研究，很难为生态损害的一般性研究提供理论指导。因此，要为生态损害法律责任规则的构建提供一般性的基础支持与指导，则必须要结合前述第二类本体论视角和第三类类型化视角分析，就生态损害概念的本质进行深入剖析。事实上，从本体的角度来理解生态损害概念同时具有理论上的思辨意义和实践价值。[3]

早在生态损害现象发轫之前，有关损害概念的本体论认知已成为私法理论体系讨论的核心命题，并直接影响了损害赔偿法的发展。迄今为止，理论界已形成了多种本体论意义上的损害认知方法，共识与分歧并存。共识是指，损害概念的本体是一种“不利益”（即事实利益的减损），或称为“权益减损”（即经由法律确认之权益的减损），且具有事实和法律的双重属性。然而，这种损害概念本体的理解方式与损害的自然定义方式相同，会因为外延过于广泛而丧失实践价值。因此，有必要就作为损害概念本体的“利益减损”（实际上是法律上的“权益减损”）作深入理解。也正是在此问题上，理论学界基于不同观察视角形成了一些彼此相分歧的认知方式，包括：差额说、组织说、规范说、商品化说。

那么，对损害概念本体的理解究竟应采取何种视角？四种有关损害概念本体论认知的已知方案各有优缺点，这也是不同国家损害赔偿立法选择不同方案的原因。就中国侵权法而言，原则上采取的是“组织说”，强调对各种具体剥夺、毁损或伤害的计算。但对于生态损害而言，组织说的观察视角显然是不合适的，因为生态损害概念的考察重点应是对不特定社会公众所享有的公共性生态环境权益的整体性把握，相应损害的计算不是也不应是对某一环境要素所负载权益的个别化具体计算。此外，从实践来看，针对某一环境要素所负载权益的计算，实际上也会因无法完全脱离所处生态系统而独立进行，故生态损害无法纳入侵权责任法中的“民事权益损害”范畴。[4]对于“差额说”，也无法用以妥当解释生态损害概念的本体，因为“差额说”强调整体利益在损害事故发生前后的差额，其需参酌被害人的特殊因素进行损害的主观计算，故生态损害的无主属性使得主观计算在实践上并不可能。而且，组织说和差额说均侧重的是传统意义上的人身、财产权益，并且它们对损害概念本体的理解具有限定于有形损害的局限性（因为其将损害定性为一种简单的事实判定问题，并要求损害的发生必须以权益的有形损害为前提），这便使应被归属于无形权益的生态损害概念很难得到合理解释。“规范说”作为矫正“差额说”和“组织说”缺点的新学说，其优势在于并不以造成有形权益损害作为损害赔偿责任的成立前提，这一点对于生态损害概念具有重要意义。正是在此意义上，可以说，“规范说”可为生态损害概念的本体融入事实判断之外的规范评价因素。因此，我们可在一定程度上经由一种规范意义的解释路径，为那些尚未被环境法、民法明文确立为应予救济权益减损的生态损害，提供一种损害救济意义上的实体法理基础。然而，“规范说”有内容空洞的致命缺陷，[5]其于实践层面的适用潜力会受到严重限缩，因为对某一利益减损是否属于损害的规范评价必须经由个案分析来完成。本书目的是从立法规则设计角度来理解生态损害概念，因此“规范说”也并非本书应采取的本体论认知方案。

可见，在使用前三种有关损害的本体论认知视角解读生态损害概念时，均会存在或多或少的难题。那么，最后一种“商品化说”，是否可以承担起支持我们定性理解生态损害概念本体的任务呢？从实质来看，“商品化说”，仍是一种组织说，其强调的是以一种商品化的计算方法来实现对某些特殊权益（生命权益和人格尊严权益等）损害的客观化计算。笔者认为，以“商品化说”作为理解生态损害概念本体的理论基础具有可行性，理由如下：第一，生态损害概念蕴含的生态权益也可归属于一种特殊性权益，其与“商品化说”旨在计算的特殊权益具有同样的利益属性，即无形性和主观性；第二，这种商品化计算方法并非仅限于特定权益负载的经济价值，其强调的是一种对于特殊权益的客观化计算方法，无关乎权益负载的具体价值类型。结合生态损害的认定方法，我们可以将这种商品化过程理解成一种客观中立的生态损害鉴定评估方法。但是，“商品化说”的适用并非畅通无阻，其可能会遭受两方面的质疑：其一，“商品化说”在本质上仍是一种“组织说”，因此其也可能会遭遇到“组织说”在计算整体利益（即生态公共利益）时存在的“具体化缺陷”。实际上，这是一个假想问题，因为生态损害指向的生态权益具有公共性特征，因此生态权益减损的计算应以不特定社会公众的整体性生态权益减损为准，这便要求我们采用一种基于生态系统方法或理念的损害计算方法。其二，也有人可能会质疑，生态权益能否被商品化？笔者认为，商品化仅是一种拟制办法，并不是要将某特殊权益真正转化为一种可以市场上进行交易的商品。实际上，与生命价值、情感价值、人格尊严等权益相似，生态权益也是一种主观性极强的实体价值/利益，它不应也不可能转化为一种可交易的商品，但它可通过事先拟定的一种商品化方法进行客观化的理解、计算。

至此，我们可以就生态损害概念本体论认知问题初步得出结论：生态损害指的是，“人类以集体身份针对生态、环境所享有的公共性生态权益，因事故而产生的前后差额”，并且这种生态权益减损是一种可通过特定评估方法确定价值的特定“商品”。因此，在逻辑上，我们便需解决一个至关重要的概念问题，即如何理解生态损害概念中具有本体意义的生态权益减损概念？生态权益，指向的是一种完全独立的新型利益类型，还是一种可通过解释归属于传统人身、财产、人格利益类型的复合型利益类型？尽管学术界关于生态权益的学术概念用语纷繁复杂，且不同学者会基于自己的研究需要对其性质、内容和特征等问题作不同的解读，但一般来看，生态权益可以具体划分为两类：其一，主观性生态权益，是指可直接归属于私人主体的人身、财产和人格权益，但它专指那些以良好生活和生态环境之存在为前提的人身、财产和人格权益，它本质上仍是一种私人权益；其二，公共性生态权益，从可持续发展角度来看，强调的是对环境要素或生态系统本身权益的客观侵害，是一种公共性的“纯粹环境利益”，如自然资源生态利益。[6]实际上，公共性生态权益的主体仍是“人”，而非环境要素或生态系统自身，否则会沦为一种非人类中心主义的环境法律视角，这种观念显然会与传统法律观（即法律是调整人与人之间法律关系的工具）产生难以调和的冲突。[7]尽管二者均以人作为权益的享有者，但有不同：主观性生态权益本质上仍可归属于传统民法保护的人身、财产或人格权益，只不过其损害发生可归因于生态媒介作用，可称为“受环境状态影响的利益”；而公共性生态权益是不可归属于传统民法所界定私权益类型的社会公共利益，其权益负载客体已不再是传统的人身、财产或人格，而是环境要素或生态系统（或者说是人因“生态环境—人类交互过程”而产生的利益感知），是一种“以环境状态为内容的利益”。[8]

正是在此意义上，可以说，公共性生态权益已不再是一种传统权益，而是一种独立化的以“生态环境”为内容的利益类型。这种新型的生态权益有以下特色：第一，就性质来说，公共性生态权益通常情况下是一种社会公共利益，不同于以生态、环境为载体的传统私人权益类型，它的权益享有主体也多以集体或全体社会公众形式出现，且在损害发生前生态权益主体往往是不特定的。第二，权益的本质是利益，而利益的本质是价值（客体对于主体需求的满足），因此，公共性生态权益的本质，应从生态环境对于人类社会整体而言所能提供的各种功能价值属性中探寻。而生态环境对人类社会所提供的功能价值的多元属性，[9]使得公共性生态权益在内容构成上呈现出一种多元、多层次性的结构特征，它不是一种单一的纯粹利益形式，而是一种复合型的利益综合体。第三，公共性生态权益仍是人对生态、环境客体的需求的满足，在价值上有时会与传统的人身、财产权益发生重合，致使生态权益的独立性特征不明显。因此，从损害计算的角度看，在计算生态损害时需要注意的是，如何排除以生态、环境为客体而遭受的私人权益损害，以避免双重赔偿。第四，在救济方式上，救济公共性生态权益损害必须有赖于针对生态、环境本身的救济（修复/赔偿），无论是通过对受损生态进行“原地修复”还是对其他相邻地区生态进行“异位恢复”，抑或通过赔偿为环境保护提供专门资金，均旨在强调的是对环境要素或生态系统的救济，在实质上与传统意义上对人或物（生态、环境不是物）的救济并不相同。因为，只有生态状况得以恢复或者保持，以生态状况为载体的公共性生态权益才能得到救济。

因此，生态损害概念的事实面向和法律特质被勾勒而出：在事实层面上，生态损害表现为各种自然环境要素的不利改变或整体生态环境系统的功能退化，其量化标志可以是环境介质标准或区域内动植物种的变化；[10]在法律性质上，生态损害意指公共性生态权益的减损，这种生态权益减损直接具化为生态、环境为人类社会提供的各种生态服务功能价值减损，主要原因在于：生态权益本质上便是经由生态服务功能形成的人与生态、环境间的利益关系，即人的生存、发展需求可通过生态服务功能得到满足。结合生态损害概念的事实和法律双重属性，可将生态损害定义为，“因生态损害事件导致的生态服务功能价值供给能力的减损”，这种减损以事实上的生态服务功能价值减损为衡量标准。从逻辑上看，这种服务功能价值的减损进一步使得人本应享有的生态权益发生减损，由此便形成了法律意义上的生态损害概念。为简化起见，我们可将这一逻辑关系总结为，“生态服务功能价值的减损=生态权益减损=生态损害（即法律意义上的损害）”。其中，“生态权益减损”是生态损害概念的法律本体，但要具体计算损害（即生态权益减损）的大小，仍要依赖于对事实层面之生态服务功能价值减损进行客观化的评估，此即有关生态损害概念本体理解的商品化说所要完成的任务。实际上，各国生态损害法律责任规则的核心组成部分之一，便是要在经过可救济生态服务功能价值的立法识别后，[11]设计和实施各种商品化的评估方案和规则——对生态损害概念蕴含的生态服务功能价值进行量化。尽管生态服务功能价值本身的复杂性和抽象性，使得它并不易于被商品化，但作为精细化正义调节机制的法律制度不能对此望而却步，必须尝试对生态服务功能价值进行类型化，然后设计相应的商品化评估方案，进而有助于筛选、量化那些需要救济的生态权益减损。

在类型化生态服务功能价值之前，必须先把握生态服务功能的类型化，二者均是生态学家的任务。生态服务功能是各环境要素作为生态系统在整体上表现出的一种为人类生活提供必需生活产品，并保证人类相应生活品质得以维持的生态功能，来自自然资本流量（物质流、能量流和信息流）和人造资本、人力资本的结合。早在1997年，康斯坦等学者在《自然》杂志上发表的《全球生态系统服务与自然资本的价值估算》一文中，首次将生态服务（本书不区分使用生态服务概念和生态系统服务概念）区分为十七个类型，并针对每种类型的生态服务列举了一到多种的生态服务功能，[12]随后的一些研究均以此分类方案为基础。[13]戴尔和波拉斯基进一步将生态服务功能区分为四个子类：其一，调节功能，旨在维持生态系统与生命支持系统；第二，生境功能，为各种动植物种的生命延续提供栖息地；第三，生产功能，为人类提供直接或者间接利益的产品；第四，信息功能，对人类心智和精神福利有贡献作用。[14]2005年联合国环境规划署完成的《千禧年生态系统评估》也采取了类似的分类方案，具体包括：第一，支持服务，如养分循环土壤形成以及初级生产等；第二，供给服务，如提供食物、木材、纤维和燃料等生活产品；第三，调节服务，如调节气候、调节洪水、净化水质等；第四，文化服务，如美学服务、精神娱悦、教育功能等。[15]总之，这四种服务功能与人类福利有密切的直接和间接联系，不仅可直接为人类提供各种生活、生产用品，即供给服务；还可以为人类生活品质之维持提供间接的调节、文化、支持功能，这些都与人类福利需求的满足密切相关。可以说，生态环境通过复杂的生态服务功能与人类之间形成了一种相互依赖、息息相关的利益交互关系，这种利益关系随着生态损害的日趋严重开始进入现代法律保护规范的射程中，并直接体现为以人为主体的公共性生态权益。换言之，欲继续维持人类生存和生活品质，必须将生态系统及其提供生态服务的稳定性和健康性作为法律规范保护的对象。

尽管前述生态服务功能的类型化具有生态学意义上的重要性，但它对法学研究并无多大价值，因为生态服务功能概念太过复杂，且不符合法律学术用语的习惯。在法律意义上，肇因于生态服务功能减损的生态损害概念的本体，实际上指向的是生态权益减损，其本质是生态服务功能相对于人类而言所具有的价值的减损。因此，很多学者开始对生态服务功能价值进行类型化分析。根据生态服务功能的价值与能否以市场化商品形式出现，将它区分为三类：第一，以市场化商品形式出现的服务功能；第二，不能以市场化商品形式出现，但具有与其他某些商品类似的性能或对市场行为有明显影响的服务功能；第三，既不能以市场化商品形式存在，也不能明显影响市场行为，需要通过特殊方式进行计算。[16]欧阳志云等学者则根据价值的属性种类，将生态服务功能分为直接使用价值、间接使用价值和选择价值、存在价值四类。其中，选择价值根据主体不同可以进一步划分为：本世代将来使用的选择价值、为未来世代利用之遗产价值和为别人将来使用的替代消费价值。[17]环境法学者徐祥民等采纳了前述分类，并作了进一步的体系化处理，生态服务功能包括：其一，使用价值，包括直接使用价值、间接使用价值和选择价值，直接使用价值指的是提供直接价值的功能，如食物、医药和景观娱乐等；间接使用价值则提供间接的功能效益，如土壤肥力、净化环境等功能；选择价值则指向一种将来意义上的使用或非使用价值，如生物多样性等。其二，非使用价值，包括遗产价值和存在价值，前者是指为后来遗留的使用价值和非使用价值；后者指向环境要素或生态系统继续存在的价值，如生物栖息地、濒危物种等。[18]因此，在理论上，我们可得出计算生态权益减损大小的一般方法，即以生态服务功能价值减损的总和来衡量生态权益减损的额度，进而作为计算生态损害大小的量度。

但不可否认的是，尽管生态服务功能价值类型化在一定程度上有利于我们对生态服务功能价值的具体化理解，但其仍然难以被框定计算，这便制约了此种损害计算方法（商品化方法）的科学性。尽管各国已针对环境要素和生态系统所负载的生态服务功能价值进行量化，开发了很多环境价值估值方法（Environmental Valuation Methods），包括但不限于直接市场方法、陈述偏好方法、显示偏好方法以及效益转移法等，但任何依托市场进行生态损害评估的方法均面临着投机性和随意性的不确定性难题，很难为恢复受损生态服务功能提供准确的修复资金，故一般被各国选定为次优方案，即在其他方案不可行的情况下启动环境价值估值方法。从各国实践经验看，首要损害量化方法应是替代等效方法（Alternative Equivalency Analysis Methods）。[19]该方法的核心思路是将关注点从价值减损的计算直接转向对受损生态环境的等效恢复，即以等效恢复作为生态损害量化的等值，等效恢复是指将受损环境要素或生态系统恢复至基线条件，或者提供与受损生态、环境具有等效生态服务功能价值的生态环境。不可否认，这种等效方法有一定的进步意义，但它对于两个生态环境状况/条件的等效比较，仍必须以生态服务功能价值的类型化作为分析指标。最终，为破解计算难题——生态损害的商品化，我们似乎必须思考的一个问题是，如何开发可适用于前述不同生态服务价值减损计算的科学方法，同时注意避免计算重叠。因为很多类型的生态服务功能在内涵和外延上并不十分清晰，存在着彼此交叉的可能性，重复计算导致的结果是对现实生态损害的“过度救济”或“救济不足”。

总之，生态损害概念的本体可被概括为“公共性生态权益的减损”，其量度是生态服务功能价值的减损。生态损害概念的类型化，便可进一步转化为生态服务功能价值的类型化，此时可根据前述学界观点的分类。最终，我们对生态损害概念的多层含义及其本体论认知可作如下总结：第一，事实层面的环境要素不利改变和生态系统功能退化；第二，事实层面的生态服务功能价值减损；第三，法律意义上的生态权益减损，生态损害的量化计算应以权益减损作为量度，且它应以法定规则所涵摄的生态服务功能价值减损的大小作为量度。至于如何选择量化生态服务功能价值减损的方法，不仅是各国政策立法者的自由裁量权，更是直接与一国已有生态损害鉴定评估实践经验相关——不仅要有相应的科学技术，还要有大量样本数据。截至目前，各国已积累起的生态损害计算方法主要有三种，其一，等效恢复法，即基于生态系统的理念和方法，以损害事故发生前后可得生态服务功能价值的减损作为量化损害的标准；其二，环境价值估值方法，直接或间接依赖于市场机制的环境要素或生态系统估值方案；其三，可归属于环境价值估值方法的特殊方法，即生态损害计算固定公式——通过特定的公式来计算生态损害，如目前中国普遍适用于水污染、大气污染事故中的虚拟治理成本法。

二 生态损害的特征及救济难题

生态损害不同于因环境媒介作用导致的传统人身和财产损害，后者是对受环境状态影响的传统权益类型的损害，并且已经为民事法律明确界定为受法律保护的权益；而前者指向一种以环境状态为内容的新型生态权益类型。生态损害具有不同于传统损害的特征，在一定程度上加剧了生态损害法律责任设定的难度。

（一）内在道德正当性：道德和法律的交织

生态损害风险是一种内生于现代工业文明发展模式中的天然风险，具有不可避免性和不可消除性。其中，不可避免性是指，“环境污染和生态破坏是伴随人类社会发展必然会产生的 ‘工业化副产品’，这种公共风险无法回避，且经常会超出人类社会的实际控制能力”。换言之，生态损害的发生，是现代工业文明内生性生态损害风险导致的必然产物——具有不可避免性，有学者称为“生态风险致害行为在价值判断上具有社会和经济等效用”[20]。不可消除性实际上指的是不可完全消除性，即生态损害风险的发生及其相应损害结果的严重程度，虽可通过不断完善风险控制程序加以降低，但不可能被完全消除。这是因为：（1）完全消除是需要投入成本资源的，资源有限性使得我们不能够随心所欲地采取可以完全消除损害结果的方案；（2）人类目前尚未发现可将受损环境要素或生态系统完全恢复到原初条件的科学技术，即使技术上可行，也可能因为需要支付过于高昂修复成本而导致成本—收益方面的不可行；（3）风险控制措施本身并非完全风险中立，我们为降低公共风险采取的风险消除措施，可能会引发另一种现实风险，使我们得不偿失。[21]由此，尽管我们可能通过风险治理机制来消除部分生态损害，但始终无法将生态损害的发生概率和现实损害的严重程度完全降至为零，也无法将受损的环境要素或生态系统完全恢复到损害没有发生时的情况。

生态损害的不可避免性和不可消除性特征，不仅直接印证了生态损害内生于人类社会文明的天然属性，也使生态损害概念融入了一种道德正当性色彩。换言之，生态损害可以理解成人类社会发展的代价，是一种人类社会发展过程中必然会产生的具有天然道德正当性的结果，是一种因社会正当性行为（促进社会经济发展、实现人类生存必需性要求）而产生的必然结果。从法律责任规则设计的角度来看，立法者不应忽视生态损害具有的这种内生性道德正当性特征，因为这与生态损害法律责任规则中的责任人范围和责任程度范围问题紧密相关。

对于责任人范围问题，这种道德正当性特征会使我们加深理解已在各国普遍确立的污染者负担原则，因为旨在为人类社会发展开展生产的“污染者”仅是直接污染者而非最终的污染者，由直接污染者承担法律责任成本可能会通过市场价格传递机制转移到最终污染者（消费者）身上。在此意义上，“污染者负担原则”实际上是“消费者负担原则”，只不过市场机制的存在使得消费者负担法律责任成本具有一种再分配效果，因为消费者最终承担的负外部性成本并不是一种永恒变量，其可以通过生产者的技术创新而不断降低，因此在经过无数次博弈过程后，理性的消费者会选择承担最低法律责任成本的产品，其直接后果便是将消费者自己承担负外部性成本产生的收益（这种收益是相对于生产者而言的）转移给产生最低负外部性成本的生产者。从更广泛意义上的社会层面来看，这种道德正当性特征，也使得生态损害法律责任的社会化填补制度（其目的在于解决历史性污染以及责任人无法确定或不具有充分财务能力等问题）具有了正当性根据。

对于责任程度范围，这种道德正当性特征要求立法者仔细考虑两方面的问题：其一，立法者要考虑，若加害行为人符合法定规则、公法许可或命令之行为造成了生态损害，他应否承担责任或享有减轻责任的抗辩权利；其二，法律责任规模的设定应符合成本效益原则，因为污染企业可能会因为过重责任的设定而无法保证供给相当量的社会福利，也就是说产生生态损害风险的污染活动如果被过度抑制会导致社会福利的减损。因此，生态损害法律责任规模的设定应遵循基本的成本效益原则，即生态损害法律责任规则给企业施加的边际总成本增加额应等于因法律责任设定给社会边际总收益的减少额。

（二）复杂科学技术性：科学与法律的交织

在生态损害救济问题领域中，法律和科学并不能实现所谓的泾渭分明。从法律的视角来看，生态损害应被理解为一种公共性生态权益的减损，或者具有事实属性的生态服务功能价值的减损，在确立了前述“利益/价值”对于人类生存发展的重要性后，法律便需考虑将其纳入可救济的法律责任规则中。然而，无论是采取行政实施机制还是司法实施机制，立法者都需要解决如何确立生态损害法律责任是否成立以及相应责任规模范围的问题，这二者实际上指向的是可救济生态损害的归因和量化问题。然而，不同于传统损害类型，生态损害的归因和量化因为牵涉复杂的环境科学技术问题，因此具有极高的不确定性。具言之：其一，对于生态损害的归因问题（即法律上的因果关系问题），生态损害往往涉及极其广泛和多样的侵害人，受害主体也一般是集体意义上的公众，并且具体污染物质和具体损害结果间的因果关系链条也具有复杂的科学技术性，可能存在多因一果、多果一因乃至难以找寻到致损原因的多种复杂情形。此外，损害结果也可能会具有长尾性特征。其二，对于生态损害的量化，如何对已经发生的事实性生态损害进行损害确认和评估量化，已成为各国生态损害救济法律规则设计的重点难题。无论立法者选择何种生态损害量化方法，都必须依赖于环境科学技术的应用：（1）对于恢复成本等效方法，若欲确保生态损害救济，则需确定损害的量化值，受损生态恢复方案的选择和实施，以及二者之间是否可以等效的判断；（2）对于环境价值估值方法，环境科学家必须不断研究、开发不同的科学估值方法，目前方法包括但不限于影子工程法、市场价值法、旅行成本法等。

当然，本书并非意在强调传统损害类型不会面临科学不确定性的问题，事实上，它们也同样会存在类似的科学不确定性，只不过生态损害牵涉的损害本体是生态权益而非传统人身和财产权益，对它进行识别和量化会更加困难。这些困难产生的主要原因在于生态损害具有更复杂的科学技术性，它在很大程度上会反向制约具体生态损害法律责任规则的设计。具言之，适用于传统损害的法律因果关系的识别规则和量化认定方法，可能需要结合生态损害的具体特征进行相应的规则调整。这也与环境正义目标的实现密切相关。换言之，如仅因为环境科学不确定就否认生态损害及其与致损行为间的因果关系，或一味降低可被法律救济之生态损害的严重程度，便会使加害人生态损害风险行为得不到制约且受损的环境要素或生态系统也得不到救济（修复/赔偿），有悖于环境正义。相反，如因为不存在可有效确认生态损害因果关系和评估量化的科学技术规则，而对生态损害采取一刀切的救济方法，便可能导致行为人承担畸重畸轻的法律责任，也不符合环境正义目标。在此意义上，更可取的生态损害认定和评估量化方案，应是基于个案情况进行考量的个性化制度安排，其前提是创设一套符合环境科学基本原理且经过法律规范认可的环境科学技术规则，以作为认定和量化的方法准据。

（三）多元利益交织性：公益、私益的交织

公益和私益交织，是生态损害的第一项多元利益交织性特征。损害生态环境的行为可能会同时造成对私益和公益两种不同性质权益的损害，并且在具体实践中，同时存在公益损害（纯粹的生态损害）和因环境污染或生态破坏导致的私益损害是一种常态，如海洋溢油污染导致的渔业资源损害、海洋环境容量损害以及渔民收入损失和国家自然资源收入利益损失等。[22]由此，若想计算得出纯粹公共性生态权益减损，则立法者必须将它与传统的私益损害相区分。然而，理论上尚可明确区分的公益和私益，在实践中并不易区分。[23]这是因为，公益损害和私益损害具有共同的事实载体，即自然资源或生态系统所负载的生态服务功能。事实上，很多私人利益的存在也必须以生态服务价值的存在为前提，如此私人利益便可被视为生态服务功能价值的自然延伸，例如：渔民因渔业资源损害导致的收入损失和政府因自然资源损害导致的政府租金损失（这是一种政府利益，因为其不能直接等同于公共利益，在性质上它更接近于一种私人性质的利益）。

公共性生态权益的本质是一种公共利益，其自身内部也存在多元复杂性结构。作为一种公共利益，公共性生态权益是指独立且不同于传染人身、财产和人格权益的一种纯粹性生态环境权益，系指不特定多数人的公众基于清洁、健康的生态环境而针对其为公众提供的生态服务功能享有的“价值/利益”，这种利益可以为不特定多数人中的每个个体所切实享有，但又超脱于个体之外，具有公共性和不可分割性。[24]显然，这种定义无法为我们理解生态公共利益的具体内涵和外延提供实质帮助。从法律规定来看，尽管《环境保护法》（2014年）和《民法典》（2020年），均正式确立了环境公益诉讼制度，但截至目前，无论是实体法还是程序法规则并未就何为生态公共利益作出明确界定，其具体含义只能由法官在现实司法实践中进行个案判定。[25]可以说，生态公共利益本身仍是一个法律上的不确定概念。实际上，转化一下视角，我们可以将生态公共利益理解为对不特定社会公众之相应需求的满足。因此，结合生态服务功能价值类型化的知识，生态损害指向的生态权益，实质上即是经过立法选择后确认应被法律保护的各种生态服务功能价值，只不过其享有主体是不特定社会公众而非具体的私人个体。但如前文述及，生态服务功能价值本身的多元复杂性和各种子项价值概念自身的模糊性（不同价值分类彼此间可能也会存在交叉而无法实现周延分类的效果），自然会使得其生态利益结构的内部呈现出一种多元复杂性结构。在立法尚未明确确认哪些价值可被上升为权益予以保护的前提下，生态损害便会因为其所牵涉之生态公共利益内部的结构不清晰和彼此重叠，呈现出一种多元利益交织性特征。

这种多元利益交织性特征，不仅要求立法者在设计生态损害法律责任规则时需要考虑和传统私益损害责任规则的“分工与联动”，还要求新设立的生态损害法律责任规则必须能有效识别出应受到法律保护的生态公共利益类型和内容。

（四）损害结果严重性：损害填补的社会化

因污染环境或破坏生态可能造成巨大损害，常常遍及广阔地理空间、历时弥久，可能以各种途径、多种渠道和不同方式影响几代人。[26]一般来看，随着生态修复理念在中国司法实践中的贯彻落实，这种巨大损害结果主要体现为中国司法实践中已非鲜见的动辄数千万元的环境修复费用或生态损害赔偿金。[27]从环境科学技术的角度来看，产生如此高昂生态损害赔偿金的主要原因是对受损环境要素或生态系统进行修复在技术上极其困难，且修复过程常常必须花费高额成本以及漫长的修复周期。[28]按照各国生态损害救济立法普遍认可的污染者负担原则，这些修复费用或赔偿金应由污染者负担，并且污染者应负担的并不能仅限于生态修复费用或赔偿金，还应包括修复期间的生态环境服务功能损失以及相应的调查、评估等费用。从当前的环境司法判决中可知，生态服务功能损失一般委托给专业的中介咨询机构负责，其具体额度从数万到数百万元不等；而调查和评估费用一般以实际的财务支出为准，其具体数额一般也从数万元到数十万元不等。可以预见，随着生态损害法律责任规则的完善，生态损害致害行为人需负担更严格的责任。责任的严格性主要体现为两方面：其一，加害行为人造成损害被发现的概率会因为执法机制的完善而提高；其二，加害行为人应当承担的责任额会增加，直至与生态功能服务价值损失相当，甚至可能需要承担更严厉的惩罚性赔偿责任。[29]

严厉的生态损害法律责任在实践中可能无法实现。这是因为，其一，难以明确应承担生态损害法律责任的主体；[30]其二，即使可以明确责任人，也可能会面临其责任能力不足以实现生态损害救济目标的现实问题。[31]诚如有学者所言：“生态危机爆发可能会因为其影响范围之大、危害程度之深、生态修复费用之高和修复科学技术之难，使得单靠单个或几个致损行为主体通过自己的财务能力来弥补生态损害责任，并不具有现实的可行性。”[32]为破解第一项难题，立法者已考虑将生态损害法律责任转由政府兜底承担；[33]而为破解第二项难题，立法者一般会借鉴被学界称为“侵权法思维方式”的“损害分散”思想，即先将损害内部化（由创造危险活动之企业者负担），再经由商品或者服务的价格机能，或者责任保险机制加以分散，转由多数人承担，该机制的优点在于“使被害人的救济获得较佳的保障”和“加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产”。[34]

那么，生态损害法律责任承担和损害填补的社会化机制以及无法确定责任人时转由政府承担的制度设计，是否会直接否定被当代法律奉为圭臬之个体环境责任制度？答案为否，因为，对于政府承担责任而言，政府始终处于补充责任承担者的位置，仅在无法确认责任人或责任人不具有责任承担能力时才替补责任人的位置。然而，如果不经考虑一味将所有生态损害纳入政府责任范围，则势必会导致污染企业不假思索地损害生态环境而无所顾忌，这将形成一种负向激励，更何况政府的财政能力也并不允许政府包揽一切生态损害法律责任。故法律责任制度还应考虑如何增强责任人承担法律责任的财务能力，责任的社会化填补是理想的选择。社会化填补的目标是损害分散，为责任人承担责任提供一种强有力的财务保证（风险保障措施）。由此，社会化填补并不是对生态损害法律责任的一种平均化处理，其仍应以个体生态损害法律责任制度为核心，以污染者负担为原则，在此基础上，通过对生态损失分散化、合理分担，使得外部性分配趋于合理，以弥补环境公益缺失。[35]

总之，由于生态损害结果的严重性，立法者在设计生态损害法律责任规则时便不能固守传统且严格意义上的个体环境责任制度，需要设计一些增强个体责任能力以及政府兜底责任的辅助规则。其中，政府兜底责任适用的情形包括：适用了社会化生态损害填补机制后仍不足以承担责任的责任人能力不足问题；责任人最终无法确定的问题，即现实中无法发现责任人或根据责任规则应被豁免。

三 生态损害应救济性和可救济性的法理

尽管生态损害在事实上指向某种具体的生物要素（例如：植物、动物、微生物等）或者某类环境要素（例如：大气、地表水、地下水、土壤等），抑或对前述要素所组成的生态系统的破坏、损伤和损害，但它实际上损害的是这些环境要素和生态系统所负载的生态服务功能价值，不仅包括为人类社会发展提供物质资料的经济性功能价值，还包括各种非物质性的历史、文化、审美、娱乐等生态性功能价值。现代法律一般关注的是其中的经济性功能价值，但随着人类社会对于生态环境保护重要性之认知能力的不断提升，以及国际社会中有关可持续发展和生态环境恢复理念的进一步落实，当代环境法律制度的保护对象开始兼顾生态性功能价值，这种对于生态性功能价值的损害也被称为纯粹生态损害。纵观各国生态立法的演进史，生态损害被纳入法律制度保护的射程之内已成为一种共通的法律现实，呈现出一种典型的“国际趋同性”和“全球性思考”。[36]但有关将生态损害纳入法律保护范围的理论基础尚未得到明确，在本部分内容中，笔者将在规范层面，系统阐释生态损害作为一种应由且可以由法律进行救济的损害的法理基础。

（一）生态损害：应当由法律进行救济的一种事实上损害

生态损害的事实属性，[37]决定了其应是一种现实中客观存在的事实损害。然而，并非所有类型的事实损害均应纳入法律救济范围，即使对于某特定损害，也并非所有可归于该事实上损害项下的全部损失类型均应纳入法律救济范围。这一点对于公法责任和私法责任而言均适用，因为损害救济意味着责任承担，而责任承担应当是有限且明确的，无论何种责任属性，其均应遵循此项原则，否则无限延伸的责任会损害受其调整的私主体的行为并最终摧毁整个法律体系。由此，我们有必要回应一个规范意义上的问题，即生态损害应否纳入法律救济的调整范围？或者说将其纳入法律救济范围之中归属为一种应救济性损害的法理基础为何？实际上，立法者决定对某类损害予以法律救济是一种价值选择的过程，他们可以基于某种损害所牵涉的价值减损对于人类而言的重要性，有选择性地将相应的某种价值或者说利益纳入法律救济范围。换言之，生态损害作为一种应归由法律调整的事实损害，探寻其背后法理依据的视角是探究生态损害所涉价值对于人类而言的重要性。同时，法律最本质的规范功能在于调节、保障正义理念的落实，生态损害应否纳入法律救济范围的另一项法理基础，还应回归到法律最本质的功能或者目标中，即实现生态正义。以下内容将详述这两方面的法理依据。

1．生态有价原则的要求：生态服务功能的价值

德国利益法学家菲利普·赫克认为，法律之所以产生，原因就在于利益这一动因，没有利益，人们不会制定法律，法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。[38]利益是客观实在的范畴，其指称的是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足这些需要的手段和措施，因此利益既是需要本身又是实现这些需要的工具，是一种有助于实现人们所具有的各种需要或欲望的“重要生活资源”;[39]法律是在社会上占统治地位的阶级在认识和确认其根本利益的基础上，协调社会各种利益并保护被确认为合理利益的手段，故其本质是对客观存在的各种利益进行认知和协调。[40]事实上，仅将利益理解成一种主体需求及其满足并不全面，因为它会掩盖或者忽略利益所蕴含的社会关系属性，它本质上是一种个人与社会其他个体或社会整体的交互关系，即利益其实就是我们每一个人认为对自己的幸福是必要的东西。[41]同时，由于资源的稀缺性、有限性和人类欲求的无限性，使得个体都倾向于不断积累、扩张自己的“幸福”，并认为那些对幸福而言必要的东西越多越好，这种无节制的利益追求和享有在资源有限的条件下，必然引发冲突。这种利益冲突必然存在的现实决定了法律的产生、发展和运作，并且法律也会反向影响（即促进或阻碍）利益的实现程度和发展方向。[42]换言之，法律是利益冲突的产物，而它的目的则是调节利益冲突。[43]那么，法律是如何对错综复杂的利益冲突进行协调和规制的呢？实际上，法律的调整具有明显的目的性和选择性，对于诸多冲突的利益只能依照法律所要追求的目的，对其进行有选择地调整，这便是利益选择问题。[44]一般来看，立法者必须决定：哪些生活中的利益可以上升为法律上的利益，并通过法律予以保护，此即为事实上利益成为法律上权益的筛选过程；对于不同类型的法律上利益，是否进行同等水平的保护，还是按利益的重要程度附加不同规格的保护机制，此为利益的位阶安排；对于同一位阶的利益，若产生冲突，则需要设计相应的利益冲突解决机制，这是利益的冲突调节机制。

生态损害概念的本质是公共性生态利益减损。从内涵来看，公共性生态利益系指人类对环境要素或生态系统所能提供的生态服务功能价值的需求以及这些功能价值对人类需求的满足。因此，当我们在探讨生态损害应否成为一种法律上应予救济的损害时，实际上是要探究生态损害所涵盖的生态利益是否具有足够的重要性，以至于立法者应将其纳入法律救济范围。一般来说，现实生活中的“事实上的利益”要想成为一种在法律上受到规范保护的利益，需要符合稀缺性、价值性和可识别性的条件。第一，稀缺性，指的是如果某一利益可无限为主体所享有，则对其进行法律保护的需求也并不具备，但稀缺性概念本身是一个有相对性的动态发展概念，某一时刻不具有稀缺性的资源或利益可能在另一时刻变得稀缺起来。第二，价值性，指的是利益必须能够满足主体一定的需要，且这种需求对于主体而言应具有一定程度的重要性。显然，价值性也具有相对性，会因不同的时空条件而发生变化。第三，可识别性，要求利益具有自身的独特性，是可以被人类感知的，能够为立法者所明确界定和类型化。实际上，这三项条件并不严苛，一般情况下，能被人类感知并对人类生存发展构成一定影响的利益均可纳入法律救济范围，只不过它可能仅能以法律保护的利益（非权利）的形式出现。

生态利益符合这三项条件。首先，生态利益依托的载体是环境要素或生态系统为人类社会提供的生态服务功能价值，并且随着生态问题的日益严峻，生态利益已经成为一种稀缺性的利益。其次，生态利益具有价值性，它本身即是对人类特定需求（在良好环境中生存、发展）的满足，随着生态问题的日益严峻，这一利益的重要性不断凸显。随着可持续发展理念的不断深化，生态利益的价值性被不断予以重视，各国立法者普遍认可了生态有价原则。最后，生态利益明显区别于传统人身、财产或人格利益以及环境要素或生态系统所具有的经济性利益，是一种强调生态性功能价值的利益，符合可识别性。事实上，从逻辑角度来看，也只有将生态利益上升为在法律上受到规范保护的利益，它才能成为一种可被法律救济的损害类型。换言之，法律上生态损害概念存在的基本前提，应是生态利益上升为法律上受到规范保护的利益。因此，生态损害作为一种法律上应救济的“事实上的损害”，取决于它所指向的生态功能服务对于人类而言是一种有价值的利益，且该利益的稀缺性和可识别性正随着生态恶化被逐渐揭示出来。

2．生态正义原则的要求：污染者负担原则

正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想系统的首要价值。社会正义是人类社会长期以来高度关注和必须面对的一项焦点问题，但它的内涵和诉求并非一成不变，相反，它会随着历史发展阶段的演进呈现出不同的内涵和诉求，生态正义便是社会正义理念在生态保护领域的自然延伸。从不同的视角出发，生态正义的内涵可作不同区分，虽然不同类型的生态正义在侧重点上有所不同，但它们的核心要义并无不同，均强调的是一种对于生态利益和相应不利负担的公正态度和公平分配，以及在分配不正义时通过相应的手段予以调整、矫正。[45]在这个意义上，可以说，生态正义的本质也是一种价值判断、选择，即通过价值判断、衡平实现人类彼此之间以及人与自然之间关于生态权益和负担的公正公平分配与再分配，目的在于构建一套公平公正的生态正义秩序，通过多种制度工具实现生态正义理念、平衡生态正义价值冲突、分配生态权益和负担。因此，如果法律规则不将生态损害确立为一种可救济性的法律上的损害，则其指向的人类生态权益减损便无法得到填补，而造成生态损害的行为人却可以在将成本转移给无辜第三人的条件下，从生态加害行为中获得高额的经济收益。这种“人类整体利益受损而生态加害行为人受益”的现实情境，显然并不符合生态正义的要求。因此，为实现人类社会的生态正义，我们必须以符合正义的方式救济生态损害。

如果说生态有价原则决定了生态损害应成为一种法律上获得救济的损害，则生态正义原则更是要求法律以一种符合正义的方式来救济这种法律上的损害。换言之，若欲保证生态正义理念和秩序的实现，确保由生态损害造成的社会成本可被正当性地予以配置，则对生态损害的救济理应由污染者来负担，此即“污染者负担原则”，因为“损之所归，利之所生”。换言之，只有当法律责任规则明确规定：造成具体生态损害的特定污染者，应对其行为所致生态损害承担相应法律责任（修复受损环境要素或生态系统，赔付相应的损害赔偿金）时，才能说其是一种符合生态正义理念和原则的法律责任规则。事实上，生态损害救济理应由其肇因者负担，何况促使生态损害产生的肇因者，往往也是损害行为的得利者，故由其负担也符合通常的法律正义理念。然而，值得注意的是，生态损害与一般损害的特质并不完全相同，它具有一种内在的道德正当性特征，这极有可能影响到我们对污染者负担原则的误解，即“所谓的污染者负担原则最终导致的将是消费者负担”？笔者认为，我们对此无须过于担忧。[46]纵观各国立法例，欧盟成员国和美国已将污染者负担原则确立为生态损害法律责任规则的指导原则。

（二）生态损害：作为一种法律上可救济性损害的可能性

生态损害应否被法律救济以及它在现实中可否被法律救济，是两个层面的问题，前者关注的是生态损害应被法律救济的应然性基础；后者侧重于生态损害作为一种法律上损害进行救济的可行性。事实上，在讨论生态损害可救济性问题之前，我们必须首先明确在运用法律制度救济生态损害时可能存在的救济难题，关于这一点，笔者已在论述生态损害特征时提及。其中，生态损害的内在道德正当性和损害结果的严重性，一般不会直接影响生态损害的可救济性，因为：前者关涉如何设定生态损害责任承担者才符合公平正义理念；后者关涉生态损害法律责任的范围问题，并且其一般可以通过社会化责任机制得以纠正。但另外两项特征会对生态损害的现实可救济性产生极大影响。对于多元利益交织性，该特征会对生态损害的识别、量化，以及是归由公法还是私法体系调整发生影响。因为一旦生态损害无法从传统损害中识别出来或者说其本身无法被量化，此时生态损害法律责任便无法单独成立，其责任规模也无法确定，生态损害也就无法救济。对于复杂科学技术性，该特征也会使得生态损害难以被识别和量化。一个值得深思的疑问是，在环境科学技术意义上，人类能否修复受损的环境要素或生态系统。

1．生态损害可以通过损害评估程序被识别和量化

根据法律的正义理念，损害发生应以损害的实际填补为原则，即恢复受损权益客体的原状或赔偿相应损失。但现实中，基于法制稳定性、有效性和责任人有限责任能力等现实，立法者会倾向于通过价值选择和特殊法律技术将部分损失类型从损害中剥离出去，致使完全救济原则被搁置，仅能实现部分救济。显然，要成为一种可以由法律救济的生态损害，则其必须能够被识别和量化。但生态损害具有的多元利益交织性和复杂科学技术性，使得我们难以将生态损害从传统损害类型中识别出来，并进行量化。由此，一个关键的问题是：生态损害这种难以识别和量化的困难是否始终无法克服，还是说可以通过法律技术予以“修补”。

一方面，就生态损害的识别而言，它和传统人身损害、财产损害有着实质差别，致使我们可以在理论上对二者进行区分。[47]但实践中，由于生态损害和传统损害多发生于同一事实载体上（即环境要素或生态系统及其所负载的生态服务功能），使得二者并不易于区分。然而，这种不易区分性仅具有相对性，立法者可通过特殊法律技术来对它们进行最大限度的区分。[48]另一方面，从生态损害的量化角度来看，要成为法律上可以被救济的损害，生态损害在被定型化和区别于传统损害之后，它尚需要具有能够被量化的特性，因为无法量化的生态损害便无法确定具体的救济责任范围，这便可能使潜在责任人承担畸轻畸重的责任，有违生态正义。一般而言，生态损害很难量化，这是因为：其一，从生态损害概念的内涵和外延来看，它指向的受损生态服务功能价值经常是以一种无形的功能“价值/利益”形态出现的，如审美功能、娱乐功能、历史文化功能以及气候调节功能等；其二，生态损害的产生具有复杂科学技术性，加剧了我们进行生态损害归因和相应评估量化的困难。然而，这种难以量化的属性也仅具有相对性。这是因为：第一，不断发展的环境科学技术会提高我们对生态损害进行量化的客观能力，生态经济学领域不断开发了各种可用来对生态损害进行定价的方法，如恢复成本法、环境价值估值法（包括假设市场法、影子市场法、市场意愿调查法等）等方法。第二，尽管我们可能无法在事实层面上极其精确地把握生态损害的量化额度，但依前文述及的“商品化”思路，立法者可通过法律技术对生态损害的量化难题进行消解。[49]换言之，随着科学技术的发展，生态损害逐渐可以量化。

2．受损生态环境可以通过环境科学技术得到恢复

生态损害的识别和量化具有一定的不确定性，但它并不是绝对意义上不可知的领域。尽管我们可能无法准确把握生态损害量化的具体额度，但基于等效方法的思维，将生态损害等效为受损环境要素或生态系统（实际上是生态服务功能价值）的恢复成本，是一种可行的方案，因为无形的价值减损难以估量，而修复受损环境的成本是有形且可量化的。如此，便产生一个逻辑上的问题，即是否存在可行的生态修复科学技术能实现对受损环境要素或生态系统的恢复？从哲学的角度来看，完全恢复受损环境要素或生态系统至原有状况并不可能，毕竟世界上不存在两片一样的树叶，自然也就不存在两处具有完全相同功能条件和特征的环境要素或生态系统。但应注意，将受损环境要素或生态系统恢复至原有条件并不是生态损害救济的根本目标，只要经过恢复后的环境要素或生态系统可以提供与受损环境要素或生态系统未遭受损害时所能提供相同的生态服务功能，则生态损害救济的法律目标便足以得到满足。事实上，尽管环境要素或生态系统一经损害便不可复原，但它所负载的生态功能却可通过对环境要素和生态系统的修复得到恢复。一般而言，生态修复包括：（1）在被污染和破坏的环境中清除污染物质或者致害因素；（2）消除和减缓污染物质或者致害因素不良影响的持续和扩散；（3）恢复受损害区域生态系统的功能和价值。[50]此外，生态修复的类型有多样性，针对不同区域环境保护和环境恢复的要求，不同区域经济发展水平和不同人群环境治理能力的差异，生态修复方案也必须从现实出发，因人、因时、因地制宜。[51]

然而，在不同损害事件中，生态损害的类型和具体的损害程度并不相同，有轻重缓急之分。此外，类似于弹簧秤的弹性原理，并非所有的受损环境要素或生态系统均可通过特定的生态科学技术得以恢复（即生态环境功能服务价值的恢复），相反，有些环境要素或生态系统遭受的损害程度和规模已使得环境要素或生态系统丧失了修复可能性。那么，这是否意味着生态损害便不再具有法律上的可救济性了呢？答案为否。因为生态损害概念的实质是环境要素或生态系统所负载的生态服务功能价值的减损，因此对生态损害进行救济实际上要求的是对受损生态服务功能价值的恢复。在受损环境要素或生态系统无法恢复的情形中，亦可基于等效思维实施所谓的“异地修复”或“替代性修复”。诚然，对于某些特定生态损害，有无法进行“就地修复”和“异地修复”的可能性，如修复工作可能不具有技术可行性和成本效益性。此时若继续主张，可通过生态修复科学技术恢复受损环境要素或生态系统，并以之作为“生态损害是一种可经由法律予以救济的事实上损害”的论证基础，会稍显单薄。由此，我们会产生一个疑问，可否直接得出结论——无法修复的生态损害是一种无法经由法律救济的事实损害？

其实不然，法律对某损害的救济并不一定必须采取将某一受损物件或客体恢复原状的方式（对于生态损害而言，即生态服务功能价值），它也可以通过金钱赔偿的方式实现损害救济。这一点对于公法、私法体系而言，并无区别，当致害行为导致个体受损的权益已在客观上或从成效分析角度考虑无法进行恢复时，可通过金钱赔偿的方式进行抵偿。对于生态损害而言，该原理也同样适用，即我们可通过对受损的生态服务功能价值进行定价，然后进行生态损害的金钱赔偿。结合生态经济学家提出的方案以及欧美各国所采纳的立法经验可知，实践中被用来作为受损环境要素或生态系统定价的估值方法已广泛存在，主要包括价值—价值法（value to value）、价值—成本法（value to cost）两类，具体有履行成本法、市场假设法、影子工程法等。[52]尽管不少学者经常主张，前述方法均具有一定程度上的科学不确定性，无法完全准确认知和把握生态损害的价值减损量度，进而可能导致无法认定损害赔偿额度的现实法律困局，但笔者认为，我们不应夸大这种不确定性的困境。一方面，不确定性可以随着科学技术的不断进步而逐步得以消解；另一方面，法律和科学之间的这种龃龉也并非生态损害所独有，传统权益损害也必然会面临着如何精确客观、量化的科学困境。因此它不可以也不应当成为一种对“生态损害成为一种法律上可救济性损害”构成制度障碍的难题。[53]