第二节 国内外行政证据制度的理论与实践

一、我国行政证据的理论研究

中国的证据法学起源于20世纪初,1930年上海法政学院杨兆龙先生出版的《证据法》是我国第一部证据法教材。杨兆龙认为:“证据法者,规定证据之方法之法律也。”1该书尽管只有三万余字,内容单薄,但是拉开了中国证据法研究的大幕。之后,东吴大学的盛振伟、周荣等学者也有相关著作,从内容上看,都是引进德日之理论。

1949年以后,国民党的“六法全书”被废止,新中国的法律与法学另起炉灶,由于深受苏联理论的影响,中国法学理论呈现出浓厚的政治色彩,证据研究亦不例外。例如,维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》被引进中国,无罪推定和自由心证被冠之以资产阶级腐朽理论,前者是资产阶级唯心主义世界观的反映,后者是资产阶级专政随心所欲的工具,证据的阶级性成为研究主题。2

法学研究随着改革开放、拨乱反正的春风再次兴起,司法部法学教材编辑部推出的《证据学》成为20世纪80年代普遍使用的教材。这时期的理论界强调证据发现真实的功能,忽视了证据的合法性、正当性的问题。20世纪90年代以后,学者们开始从价值论角度关注证据,于是才有了证据法学。进入21世纪后,中国的证据法研究貌似十分繁荣,出版的教材、专著、译著、论文多如牛毛,但是,这是一种泡沫式的繁荣,没有人尝试系统性地撰写一本证据法的理论专著,也没有人深入实践进行实证研究,至今不能超越民国时期的学术水平。3 我国台湾地区的法学研究却一以贯之地得到传承和发展,专门研究证据法学的学者有李学灯、陈朴生、蔡墩铭、陈宗荣、王兆鹏等,尽管人数不多,研究质量却不容小觑,但是研究内容集中于诉讼证据上,行政证据并没有引起太多关注。从已经在我国大陆地区出版的十余种台湾地区行政法教材来看,行政证据制度基本空白。

当前,我国的证据法学者都是专精于诉讼法学,因此,研究者的目光也集中在诉讼证据上,学界将诉讼制度归纳为“弹劾式诉讼模式”“纠问式诉讼模式”“当事人主义诉讼模式”和“职权主义诉讼模式”等。在奴隶制社会和封建社会早期,证据制度之所以被界定为神示证据制度,是因为当案件真伪不明时,根据“神意”或“神的启示”判断案件曲直是非。欧陆封建中世纪后期,由于证据是否有证明力以及证明力大小均由法律预先规定,故被称为“法定的证据制度”。当代欧陆国家以释放法官主观能动性为基础,其主要特征是证据是否具有证明力及其大小由法官自由判断,被称之为“自由心证的证据制度”。由于“神的启示”“法律规定”以及“法官自由判断”贯穿上述证据制度始终,是其最鲜明的特征,故可以将其分别命名为“神示证据制度”“法定证据制度”和“自由心证证据制度”。4

从20世纪90年代末以来我国兴起了第一轮证据立法和证据规范建设运动,学者们纷纷提出证据立法的建议稿,不同层级的公安司法机关也纷纷出台与证据相关的规范性文件。“对于我国证据法的基本样态,学者们提供了两种方案:第一种方案是涵盖三大诉讼法的统一证据法。这一方案又可分为两种,一种以江伟主持起草的《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》为代表,主张设立全国层面的统一证据法;另一种是张保生主持的《人民法院统一证据规定》建议稿。第二种方案是分立的证据法,以陈光中主持起草的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》为代表。”5但是,我国的立法和司法实践并未完全朝着学者们所建议的两个方向推进。

行政证据制度基本上少有人问津,行政法学界对此基本上也不关注。我国改革开放以来,从1983年出版第一本行政法教材至今,行政法教材已有百余种,其中不乏名人大家主编的权威教材,但是基本没有介绍行政证据制度。仅有浙江大学章剑生教授在其出版的《行政程序法学原理》(中国政法大学出版社1994年版)中专门开辟一章讨论“行政程序中的证据”,较为系统地论述了行政证据。但是,多年以来无人回应。例如,王万华教授主编的《行政程序法研究》(中国法制出版社2000年版)、崔卓兰和季洪涛合著的《行政程序法原理》(法律出版社2007年版)等都没有论及行政证据。直到近几年来,行政程序法成为行政法学研究中的热点,情况才有所改观。应松年教授主编的《行政程序法》(法律出版社2009年版)在第七章第三节“证据”中对行政证据略作介绍。但是,主流的行政法教材,如姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法(第七版)》(北京大学出版社、高等教育出版社2019年版)和应松年教授主编的《行政法与行政诉讼法学(第二版)》(法律出版社2009年版)都忽略了行政证据制度。

迄今为止,国内专门研究行政证据的论著仅有徐继敏教授的《行政证据制度研究》(中国法制出版社2006年版)、苏州大学陈峰的博士论文《法治理念下行政程序证据研究》以及百余篇硕士论文,其中很多硕士论文是将行政证据与行政诉讼证据两个概念混为一谈,篇名冠之以行政证据,但内容上讲的是行政诉讼证据。笔者在中国知网上输入篇名“行政证据”,仅显示七百余篇论文,作者大多数是硕士研究生,很多都是发表在《法制博览》《法制与社会》等期刊上,大多数是研究行政证据与行政诉讼证据的区别和联系,人云亦云,创新不足。从研究方法上看,大多使用“逆向”的方法,即从行政诉讼的证据制度出发,反推行政证据的内容,这种方法违背了行政程序与行政诉讼的本质关系。到目前为止,在行政证据方面研究成果最为丰硕者当数徐继敏教授,除了专著外,他还在《中国法学》等核心期刊上发表了十余篇论文,一方面从纵向上研究了行政证据制度的形成、特点、举证责任、证明标准和发展趋势,另一方面还从横向上,分别研究了行政处罚、行政许可、行政强制、行政裁决等不同行政行为的证据规则。而且,徐教授还收集了大量的真实案例,编纂了案例集《行政程序证据规则与案例》(法律出版社2011年版)。

当今中国的法学研究积弊重重,热衷于移植西方的理论和制度,言必称古希腊、古罗马,热衷于把具体的理论上升为玄之又玄的“法哲学”,将法律技术的研究贬低为工匠型的研究,而不是立足于脚下的热土,关注中国的现实,回应现实提出的大量问题。正如陈瑞华教授所言:“我们的概念是西方的、问题是西方的、例子是西方的、结论也是与西方学者相似的,有些学者将这种研究活动美其名曰与西方学者对话。这种思辨法学研究方式在中国目前的证据法学研究中存在一定的空间和市场,甚至于在法理学界可能已经泛滥成灾了。要想使中国法学的理论得到国内、国际的推崇和接受,我们的法学研究必须要对现实问题做出理论回应。要关注中国现实,关注中国的问题,意味着要从中国自己的经验事实出发来组织自己的研究。”6

二、我国行政证据的立法现状

程序制度的完善程度是衡量一国法治是否发达的标准。西方国家普遍将行政程序中的证据制度规定在行政程序法中,而我国由于尚未制定《行政程序法》,行政程序中的证据制度规定在《行政诉讼法》和《行政诉讼证据规定》中。与此相适应,学者们也将研究视角重点放在了行政诉讼证据领域,对行政程序中的证据制度研究甚少。应该说,各国的行政证据制度都是在对本国法律进行研究的基础上建立的,以适应各国的具体情况。但我国将行政证据制度规定在《行政诉讼法》中,行政机关按照《行政诉讼法》中的证据规则实施行政行为,存在逻辑上的悖论。行政机关做出具体行政行为的过程,也就是认定事实、适用法律的过程,但极少一部分行政行为会引发行政诉讼,为此,行政证据制度应当主要规定在行政程序法中。行政诉讼只是对行政程序中的证据行为是否符合行政程序法的规定再次进行审查,是二次审查。我国现行做法存在因果关系错位的问题,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》是司法机关从自身出发,制定行政证据规则,强加于行政机关。这些规则往往是高标准严要求,过分地强调合法性,而不是从行政活动的客观要求出发,按照行政行为自身的规律性去审查判断行政活动的正当性。例如,某高校学生因对学校处分不满,长期使用手机软件变换号码给多名老师和领导发送侮辱、谩骂、恐吓短信,后被学校勒令退学,该学生提起行政诉讼,法院要求学校证明发送短信的号码来自该学生,学校因不能证明而败诉。再如,某地路政执法人员通过暗中录像发现某人驾车长期在高速公路出口揽客从事非法经营,车辆被扣后车主提起行政诉讼,法院要求执法人员提供车主收费的证据,以及乘坐人员不是车主的亲属朋友的证明,执法人员无法提供因而败诉。如此削足适履的证明要求,明显危害了公共秩序,还助长了违法行为。

但是,从美国、德国、奥地利等国家的情况看,证据制度都是以行政程序法的规定为依据,行政程序法要符合行政活动的客观要求,法院的审查也是以行政程序法为准绳,而不是由法院来为行政机关立法。同时,我国行政诉讼体现的精神是人民法院对行政机关认定事实采取全面审查制度,而行政管理极其复杂,公共管理事务繁多、瞬息万变,涉及领域广泛,管理手段多样,往往也存在各种不同的行政行为,以及不同行政行为的证明责任、证明标准等。证据规则也应当有所不同,在行政诉讼法中统一规定行政证据制度是不可取的,也是不可行的。而我国由普通司法机关审查行政案件,这必然导致行政管理和行政诉讼之间的紧张状况,导致行政诉讼证据制度存在一系列不适应的问题。

司法活动的程序法依据就是诉讼法以及最高人民法院等的司法解释,但是行政机关的执法依据由数以万计的法律、法规、规章和规范性文件组成。其中,既包括一般行政法,如《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》等,又包括部门行政法,如《治安管理处罚法》《税收征收管理法》《土地管理法》《海关法》等;既包括立法机关制定的法律,还包括国务院制定的行政法规,其他行政机关制定的部门规章、地方规章和规范性法律文件,如《土地案件调查处理办法》《公安机关办理行政案件的程序规定》等。行政机关的执法依据浩如烟海,但却很少出现“行政证据”的字眼,如根据《行政处罚法》第42条第1款第6项的规定,举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证。这实际上就是在规定举证责任,但是不像诉讼法那么系统而明确。

由中央层面通过立法来创设我国的行政证据制度似乎是远水不解近渴,基层行政机关每天都要处理大量的行政案件,亟待明确执法依据。于是,国务院各部门和一些地方政府便先行先试,通过制定行业性的和地方性的行政程序规章来创设行政证据制度,以解决执法机关的燃眉之急。

其实,这正是立法规律的体现。由于我国社会发展存在不平衡,许多立法要根据社会的成熟程度而制定。因此,改革开放以来,我国大量地将立法权限授予地方立法机关和行政机关,地方立法和行政立法的作用日渐加强。全国人大及其常委会的立法趋向于稳定国家法制结构,其立法活动相对较慢、较少7;地方人大及其常委会的立法相对具有稳定性;地方行政规章和部门行政规章则相对具有灵活性和试验性。由此可见,我国的立法体现了试验性立法与稳定性立法相结合、中央立法与地方立法相结合的格局。有人将这种立法称为逆向立法。所谓逆向,是相对于顺向而言,顺向立法就是自上而下的立法,先由全国人大或其常委会制定法律,再由国务院制定实施条例,最后由地方立法机关制定地方性实施办法。这种立法固然是顺向的,但是在国家法律出台之前,先由地方立法机关进行试验性立法,再由中央立法机关总结经验出台稳定性的法律,同样反映法治发展的规律,因而也是顺向的。

为了总结行政证据立法的试验性经验,促进稳定性的中央立法出台,笔者尝试对我国已出台的几部含有证据规范的行政规章予以简要的展示与评析。

(一)《湖南省行政程序规定》(2018年修正)的相关规定

第四章 行政执法程序

第三节 调查和证据

第六十六条 行政程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据。行政机关执法人员在调查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。

第六十七条 当事人应当配合行政机关调查,并提供与调查有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。公民协助行政机关调查,其所在单位不得扣减工资;没有工作单位的,因协助调查造成的误工损失,由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。

第六十八条 行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序,客观、全面收集证据,不得仅收集对当事人不利的证据。

第六十九条 行政执法证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)当事人陈述;

(四)证人证言;

(五)视听资料;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

第七十条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:

(一)严重违反法定程序收集的;

(二)以非法偷拍、非法偷录、非法窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;

(四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;

(五)被技术处理而无法辨认真伪的;

(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(七)在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的;

(八)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

第七十一条 作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。

第七十二条 行政机关对依职权作出的行政执法决定的合法性、适当性负举证责任。行政机关依申请作出行政执法决定的,当事人应当如实向行政机关提交有关材料,反映真实情况。行政机关经审查认为其不符合法定条件的,由行政机关负举证责任。

第七十三条 行政机关在作出行政执法决定之前,应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利,并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。

第七十四条 具有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证会:

(一)法律、法规、规章规定应当举行听证会的;

(二)行政机关依法告知听证权利后,当事人、利害关系人申请听证的;

(三)行政机关认为必要的;

(四)当事人、利害关系人申请,行政机关认为确有必要的。

【评析】 《湖南省行政程序规定》制定于2008年(后于2018年修正),是我国地方政府最早制定的地方性程序规章,因而该规定中的行政证据规则也是具有示范意义的。

首先,该规定第69条明确了行政证据的类型,但是没有将电子证据规定为独立的证据类型。

其次,规定了可定案证据的要求,第70条明确了不具有合法性和真实性的证据因而应当排除采信的若干种情形。

再次,第72条将执法行为分为依职权的行为和依申请的行为,分别规定了不同的举证责任。

复次,第73条和74条肯定了当事人的质证权,但是行政机关如何审查认定证据,特别是证明标准缺失。第六章第三节有关行政执法听证会的内容也仅仅规定了听证的程序,缺乏听证主持人对证据的审查判断规则。

最后,该规定将证据制度置于行政执法程序一章,说明该证据制度仅适用于行政执法行为,对于其他行政行为如行政裁决(第五章第三节)、行政调解(第五章第四节)、行政应急(第五章第五节)等不能适用,但是这些章节中又缺乏针对这些行为相应的证据规则。

(二)《西安市行政程序规定》(2013年制定)的相关规定

第三章 行政处理程序

第三节 调 查

第四十二条 行政机关为查明案件事实、获取证据材料,有权依法调查取证。

行政机关依申请作出行政处理的,当事人有提交相关证据材料的义务,行政机关对当事人提供的证据应当出具书面收据。

当事人有权向行政机关提出调查证据的申请。行政机关决定驳回申请人申请的,应当说明理由。

第四十三条 行政机关进行调查时,调查人员不得少于两人,并应在开始实施调查之前出示执法证件、表明身份、说明事由。

第四十四条 行政机关可以依法采取下列方法实施调查:

(一)询问当事人或者证人,听取当事人的陈述和申辩;

(二)向有关单位和个人调取书证、物证、视听资料或者电子数据;

(三)勘验;

(四)抽查取样;

(五)举行听证会;

(六)指定或者委托法定的鉴定机构或者鉴定人出具鉴定意见;

(七)录音、录像;

(八)法律、法规规定的其他调查方法。

第四十五条 行政机关向有关单位和个人调取证据的,应当出具书面收据,注明有关证据或者材料的项目、编号和来源,并应当保护当事人的隐私权。

第四十六条 行政机关进行勘验,应当事先通知当事人或者其代理人到场。当事人或者其代理人拒不到场的,应当邀请其他与案件无利害关系的人作为见证人,并在勘验笔录中说明情况,法律、法规另有规定的除外。

行政机关实施勘验时可以采取测量、拍照、录音、录像、抽取样品、询问在场有关人员等方法。

勘验笔录应当记明勘验的时间、地点、内容、在场人员,经当事人或者其代理人核实后,由执法人员、当事人或者其代理人、见证人签名或者盖章。当事人或者其代理人对记录有异议或者拒绝签名的,应当注明,并由执法人员和见证人签名或者盖章。

第四十七条 行政机关对特定人和特定场所的不公开资料、物品进行检查时,应当出具行政机关负责人签署的检查证,向被检查人表明身份、告知实施检查的法律依据。

进入非公共场所实施检查,应当征得所有人或者管理人的同意,法律另有规定的除外。强制进入住宅、船舶、航空器进行检查的,应当由具有强制权的行政机关进行。没有强制检查权的行政机关需要实施强制检查的,应当由具有强制权的机关协助。

对妇女的身体检查,应由女性行政执法人员或者医生进行。

实施检查时,应当制作检查笔录。

第四十八条 行政机关对行政处理程序中的专门问题,应当委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定。

第四节 证 据

第四十九条 行政处理必须先取证,后决定。

没有法定依据和事实根据,行政机关不得作出行政处理决定。

第五十条 调查、收集证据应当合法、全面、客观、及时,违法收集的证据不能作为行政处理的根据。

第五十一条 下列证据材料不得作为行政处理的依据:

(一)严重违反法定程序收集的;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;

(四)没有其他证据印证,且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;

(五)被技术处理而无法辨认真伪的;

(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(七)在中华人民共和国领域外形成的未办理法定证明手续的;

(八)法律、法规、规章规定的不得作为定案依据的其他证据材料。

第五十二条 在证据可能灭失或者事后难以取得的情况下,行政机关可以依法采取录音、录像、先行登记保存等措施保全证据。

行政机关依职权采取证据保全措施给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿或者适当补偿。

当事人申请行政机关采取证据保全措施,必须说明理由,并且提供担保。

【评析】 《西安市行政程序规定》制定于2013年。

首先,第三章第三节、第四节分别涉及调查和证据,实际上第三节规定了各种证据的程序与实体要求,本质上属于证据规范,完全可以与第四节合并。

其次,该规定没有对行政证据的种类逐一列举,但第44条规定了不同证据的不同调查方法,间接地规定了8种证据类型,并明确区分了视听资料或者电子数据。

再次,第49条明确了行政证据制度的基本原理,即行政事实是以行政证据为基础,因而这种事实只能是法律事实而不是客观事实。行政事实与行政决定是因果关系,行政决定的内容取决于行政事实的内容。

复次,第51条规定了可定案证据的基本要求,将不具有合法性、真实性的证据排除。第52条规定了证据保全制度,这在地方性证据规范中是较为少见的。但是,本节到此戛然而止,行政证据的证明标准、审查判断与事实认定方法全部缺失。

最后,该规定将调查与证据置于行政处理程序一章。在我国,行政处理一直不是一个法定概念,该规定也没有界定其内涵与外延,因而其中的证据制度适用范围不明。借鉴学理上的解释和法国行政法中的概念,行政处理应当是指行政执法行为,所以,该规定中的行政证据制度不适用于其他行政行为,如行政决策、行政裁决等。

(三)《山东省行政程序规定》(2011年制定)的相关规定

第五章 行政执法程序

第三节 调查和证据

第六十九条 行政执法程序启动后,行政机关应当查明事实,收集证据。

行政机关调查取证时,行政执法人员不得少于2人。

因调查事实、收集证据确需勘查现场的,行政机关应当通知当事人或者其代理人到场;当事人或者其代理人拒绝到场的,应当在调查笔录中载明。

行政执法人员应当向当事人或者有关人员主动出示行政执法证件,说明调查事项和依据,否则当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。

第七十条 公民、法人和其他组织应当配合行政机关调查,提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录,由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字;当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的,不影响调查结果的效力,但是应当在调查笔录中载明。

第七十一条 行政机关应当依照法定程序,采取合法手段,客观、全面地收集证据,不得仅收集对当事人不利的证据。

当事人有权以书面、口头或者其他方式向行政机关提供证据。

当事人有权提出调查证据的申请。行政机关不受理申请的,应当说明理由,并记录在卷。

第七十二条 行政执法证据有下列几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)当事人陈述;

(四)证人证言;

(五)视听资料;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

第七十三条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:

(一)违反法定程序收集的;

(二)以非法偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;

(四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据复制件或者复制品;

(五)被技术处理而无法辨认真伪的;

(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(七)境外形成的未办理法定证明手续的;

(八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

第七十四条 行政机关及其行政执法人员不得因当事人、利害关系人提出异议或者申辩而加重处理。

对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当予以记录并归入案卷。

对当事人、利害关系人提出的事实和证据,行政机关应当进行审查,采纳其合理意见;不予采纳的,应当说明理由。

【评析】 《山东省行政程序规定》制定于2011年5月25日,并于2012年1月1日生效。

首先,该规定将调查与证据合为一节,共有6个条文,无论是从条文数上还是从字数上都极为有限,必然只能是对行政证据的核心内容加以规范,难以做到全面、翔实。

其次,从第69条到第71条详尽地明确了调查取证的基本程序,特别是明确了行政相对人配合调查、提供证据的义务。但是,整个规章中缺乏拒不配合的法律责任。在行政执法中,这种现象是常见的,执法人员经常被企业或个人拒之门外,而执法机关无法追究责任。

再次,第72条和第73条分别规定了行政证据的类型和可定案证据的基本要求。值得一提的是,相比于其他规章,该规章明确了行政证据的关联性。关联性看似是一个不言自明的要求,但是予以明确则证据的性质更为完整。

最后,缺乏举证责任制度。尽管第74条规定行政机关应当审查认定证据,但是证明标准和审查认定方法缺失,可能会导致事实判断上的随意性。

(四)《公安机关办理行政案件程序规定》(2018年修正)的相关规定

第四章 证 据

第二十六条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括:

(一)物证;

(二)书证;

(三)被侵害人陈述和其他证人证言;

(四)违法嫌疑人的陈述和申辩;

(五)鉴定意见;

(六)勘验、检查、辨认笔录,现场笔录;

(七)视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

第二十七条 公安机关必须依照法定程序,收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言,不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响执法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,不能作为定案的根据。

第二十八条 公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其必须如实提供证据,并告知其伪造、隐匿、毁灭证据,提供虚假证词应当承担的法律责任。

需要向有关单位和个人调取证据的,经公安机关办案部门负责人批准,开具调取证据通知书,明确调取的证据和提供时限。被调取人应当在通知书上盖章或者签名,被调取人拒绝的,公安机关应当注明。必要时,公安机关应当采用录音、录像等方式固定证据内容及取证过程。

需要向有关单位紧急调取证据的,公安机关可以在电话告知人民警察身份的同时,将调取证据通知书连同办案人民警察的人民警察证复印件通过传真、互联网通讯工具等方式送达有关单位。

第二十九条 收集调取的物证应当是原物。在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像。

物证的照片、录像,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,可以作为证据使用。

第三十条 收集、调取的书证应当是原件。在取得原件确有困难时,可以使用副本或者复制件。

书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,可以作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,或者书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为证据使用。

第三十一条 物证的照片、录像,书证的副本、复制件,视听资料的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员签名。

第三十二条 收集电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押。

无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据。提取电子数据,应当制作笔录,并附电子数据清单,由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的,应当在笔录中注明。

由于客观原因无法或者不宜依照前两款规定收集电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并附有关原因、过程等情况的文字说明,由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的,应当注明情况。

第三十三条 刑事案件转为行政案件办理的,刑事案件办理过程中收集的证据材料,可以作为行政案件的证据使用。

第三十四条 凡知道案件情况的人,都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人。

第七章 调 查 取 证

第一节 一 般 规 定

第四十九条 对行政案件进行调查时,应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料,并予以审查、核实。

第五十条 需要调查的案件事实包括:

(一)违法嫌疑人的基本情况;

(二)违法行为是否存在;

(三)违法行为是否为违法嫌疑人实施;

(四)实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

(五)违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形;

(六)与案件有关的其他事实。

第五十一条 公安机关调查取证时,应当防止泄露工作秘密。

第五十二条 公安机关进行询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作时,人民警察不得少于二人,并表明执法身份。

接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作,可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行,但应当全程录音录像。

第五十三条 对查获或者到案的违法嫌疑人应当进行安全检查,发现违禁品或者管制器具、武器、易燃易爆等危险品以及与案件有关的需要作为证据的物品的,应当立即扣押;对违法嫌疑人随身携带的与案件无关的物品,应当按照有关规定予以登记、保管、退还。安全检查不需要开具检查证。

前款规定的扣押适用本规定第五十五条和第五十六条以及本章第七节的规定。

第五十四条 办理行政案件时,可以依法采取下列行政强制措施:

(一)对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施,对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施;

(二)对违法嫌疑人采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围,对恐怖活动嫌疑人采取约束措施等强制措施。

第五十五条 实施行政强制措施应当遵守下列规定:

(一)实施前须依法向公安机关负责人报告并经批准;

(二)通知当事人到场,当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。当事人不到场的,邀请见证人到场,并在现场笔录中注明;

(三)听取当事人的陈述和申辩;

(四)制作现场笔录,由当事人和办案人民警察签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中注明。当事人不在场的,由见证人和办案人民警察在笔录上签名或者盖章;

(五)实施限制公民人身自由的行政强制措施的,应当当场告知当事人家属实施强制措施的公安机关、理由、地点和期限;无法当场告知的,应当在实施强制措施后立即通过电话、短信、传真等方式通知;身份不明、拒不提供家属联系方式或者因自然灾害等不可抗力导致无法通知的,可以不予通知。告知、通知家属情况或者无法通知家属的原因应当在询问笔录中注明。

(六)法律、法规规定的其他程序。

勘验、检查时实施行政强制措施,制作勘验、检查笔录的,不再制作现场笔录。

实施行政强制措施的全程录音录像,已经具备本条第一款第二项、第三项规定的实质要素的,可以替代书面现场笔录,但应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明。

第五十六条 情况紧急,当场实施行政强制措施的,办案人民警察应当在二十四小时内依法向其所属的公安机关负责人报告,并补办批准手续。当场实施限制公民人身自由的行政强制措施的,办案人民警察应当在返回单位后立即报告,并补办批准手续。公安机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。

第五十七条 为维护社会秩序,人民警察对有违法嫌疑的人员,经表明执法身份后,可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后,不能排除其违法嫌疑,依法可以适用继续盘问的,可以将其带至公安机关,经公安派出所负责人批准,对其继续盘问。对违反出境入境管理的嫌疑人依法适用继续盘问的,应当经县级以上公安机关或者出入境边防检查机关负责人批准。

继续盘问的时限一般为十二小时;对在十二小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至二十四小时;对不讲真实姓名、住址、身份,且在二十四小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至四十八小时。

第五十八条 违法嫌疑人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,可以对其采取保护性措施约束至酒醒,也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管,必要时,应当送医院醒酒。对行为举止失控的醉酒人,可以使用约束带或者警绳等进行约束,但是不得使用手铐、脚镣等警械。

约束过程中,应当指定专人严加看护。确认醉酒人酒醒后,应当立即解除约束,并进行询问。约束时间不计算在询问查证时间内。

第五十九条 对恐怖活动嫌疑人实施约束措施,应当遵守下列规定:

(一)实施前须经县级以上公安机关负责人批准;

(二)告知嫌疑人采取约束措施的理由、依据以及其依法享有的权利、救济途径;

(三)听取嫌疑人的陈述和申辩;

(四)出具决定书。

公安机关可以采取电子监控、不定期检查等方式对被约束人遵守约束措施的情况进行监督。

约束措施的期限不得超过三个月。对不需要继续采取约束措施的,应当及时解除并通知被约束人。

第二节 受 案

第六十条 县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案,以及其他国家机关移送的案件,应当及时受理并按照规定进行网上接报案登记。对重复报案、案件正在办理或者已经办结的,应当向报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人作出解释,不再登记。

第六十一条 公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理,并将处理情况在接报案登记中注明:

(一)对属于本单位管辖范围内的案件,应当立即调查处理,制作受案登记表和受案回执,并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人;

(二)对属于公安机关职责范围,但不属于本单位管辖的,应当在二十四小时内移送有管辖权的单位处理,并告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人;

(三)对不属于公安机关职责范围的事项,在接报案时能够当场判断的,应当立即口头告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他主管机关报案或者投案,报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人对口头告知内容有异议或者不能当场判断的,应当书面告知,但因没有联系方式、身份不明等客观原因无法书面告知的除外。

在日常执法执勤中发现的违法行为,适用前款规定。

第六十二条 属于公安机关职责范围但不属于本单位管辖的案件,具有下列情形之一的,受理案件或者发现案件的公安机关及其人民警察应当依法先行采取必要的强制措施或者其他处置措施,再移送有管辖权的单位处理:

(一)违法嫌疑人正在实施危害行为的;

(二)正在实施违法行为或者违法后即时被发现的现行犯被扭送至公安机关的;

(三)在逃的违法嫌疑人已被抓获或者被发现的;

(四)有人员伤亡,需要立即采取救治措施的;

(五)其他应当采取紧急措施的情形。

行政案件移送管辖的,询问查证时间和扣押等措施的期限重新计算。

第六十三条 报案人不愿意公开自己的姓名和报案行为的,公安机关应当在受案登记时注明,并为其保密。

第六十四条 对报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人提供的有关证据材料、物品等应当登记,出具接受证据清单,并妥善保管。必要时,应当拍照、录音、录像。移送案件时,应当将有关证据材料和物品一并移交。

第六十五条 对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。

第三节 询 问

第六十六条 询问违法嫌疑人,可以到违法嫌疑人住处或者单位进行,也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行。

第六十七条 需要传唤违法嫌疑人接受调查的,经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人,人民警察经出示人民警察证,可以口头传唤,并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。

单位违反公安行政管理规定,需要传唤其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的,适用前款规定。

对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理、出境入境管理的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人,经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准,可以强制传唤。强制传唤时,可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。

公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人,并通知其家属。公安机关通知被传唤人家属适用本规定第五十五条第一款第五项的规定。

第六十八条 使用传唤证传唤的,违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后,应当由其在传唤证上填写到案和离开时间并签名。拒绝填写或者签名的,办案人民警察应当在传唤证上注明。

第六十九条 对被传唤的违法嫌疑人,应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;案情复杂,违法行为依法可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。

不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人。

第七十条 对于投案自首或者群众扭送的违法嫌疑人,公安机关应当立即进行询问查证,并在询问笔录中记明违法嫌疑人到案经过、到案和离开时间。询问查证时间适用本规定第六十九条第一款的规定。

对于投案自首或者群众扭送的违法嫌疑人,公安机关应当适用本规定第五十五条第一款第五项的规定通知其家属。

第七十一条 在公安机关询问违法嫌疑人,应当在办案场所进行。

询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间,并在询问笔录中注明。

在询问查证的间隙期间,可以将违法嫌疑人送入候问室,并按照候问室的管理规定执行。

第七十二条 询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人,应当个别进行。

第七十三条 首次询问违法嫌疑人时,应当问明违法嫌疑人的姓名、出生日期、户籍所在地、现住址、身份证件种类及号码,是否为各级人民代表大会代表,是否受过刑事处罚或者行政拘留、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒、收容教养等情况。必要时,还应当问明其家庭主要成员、工作单位、文化程度、民族、身体状况等情况。

违法嫌疑人为外国人的,首次询问时还应当问明其国籍、出入境证件种类及号码、签证种类、入境时间、入境事由等情况。必要时,还应当问明其在华关系人等情况。

第七十四条 询问时,应当告知被询问人必须如实提供证据、证言和故意作伪证或者隐匿证据应负的法律责任,对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。

第七十五条 询问未成年人时,应当通知其父母或者其他监护人到场,其父母或者其他监护人不能到场的,也可以通知未成年人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的,应当在询问笔录中注明。

第七十六条 询问聋哑人,应当有通晓手语的人提供帮助,并在询问笔录中注明被询问人的聋哑情况以及翻译人员的姓名、住址、工作单位和联系方式。

对不通晓当地通用的语言文字的被询问人,应当为其配备翻译人员,并在询问笔录中注明翻译人员的姓名、住址、工作单位和联系方式。

第七十七条 询问笔录应当交被询问人核对,对没有阅读能力的,应当向其宣读。记录有误或者遗漏的,应当允许被询问人更正或者补充,并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后,应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的,办案人民警察应当在询问笔录中注明。

办案人民警察应当在询问笔录上签名,翻译人员应当在询问笔录的结尾处签名。

询问时,可以全程录音、录像,并保持录音、录像资料的完整性。

第七十八条 询问违法嫌疑人时,应当听取违法嫌疑人的陈述和申辩。对违法嫌疑人的陈述和申辩,应当核查。

第七十九条 询问被侵害人或者其他证人,可以在现场进行,也可以到其单位、学校、住所、其居住地居(村)民委员会或者其提出的地点进行。必要时,也可以书面、电话或者当场通知其到公安机关提供证言。

在现场询问的,办案人民警察应当出示人民警察证。

询问前,应当了解被询问人的身份以及其与被侵害人、其他证人、违法嫌疑人之间的关系。

第八十条 违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人请求自行提供书面材料的,应当准许。必要时,办案人民警察也可以要求违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人自行书写。违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人应当在其提供的书面材料的结尾处签名或者捺指印。对打印的书面材料,违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人应当逐页签名或者捺指印。办案人民警察收到书面材料后,应当在首页注明收到日期,并签名。

第四节 勘验、检查

第八十一条 对于违法行为案发现场,必要时应当进行勘验,提取与案件有关的证据材料,判断案件性质,确定调查方向和范围。

现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。

第八十二条 对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示人民警察证,可以当场检查;但检查公民住所的,必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件,或者违法存放危险物质,不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。

对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查,依照有关法律、法规和规章执行,不适用前款规定。

第八十三条 对违法嫌疑人,可以依法提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息;涉嫌酒后驾驶机动车、吸毒、从事恐怖活动等违法行为的,可以依照《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国禁毒法》《中华人民共和国反恐怖主义法》等规定提取或者采集血液、尿液、毛发、脱落细胞等生物样本。人身安全检查和当场检查时已经提取、采集的信息,不再提取、采集。

第八十四条 对违法嫌疑人进行检查时,应当尊重被检查人的人格尊严,不得以有损人格尊严的方式进行检查。

检查妇女的身体,应当由女性工作人员进行。

依法对卖淫、嫖娼人员进行性病检查,应当由医生进行。

第八十五条 检查场所或者物品时,应当注意避免对物品造成不必要的损坏。

检查场所时,应当有被检查人或者见证人在场。

第八十六条 检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名;被检查人不在场或者拒绝签名的,办案人民警察应当在检查笔录中注明。

检查时的全程录音录像可以替代书面检查笔录,但应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明。

第五节 鉴 定

第八十七条 为了查明案情,需要对专门性技术问题进行鉴定的,应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。

需要聘请本公安机关以外的人进行鉴定的,应当经公安机关办案部门负责人批准后,制作鉴定聘请书。

第八十八条 公安机关应当为鉴定提供必要的条件,及时送交有关检材和比对样本等原始材料,介绍与鉴定有关的情况,并且明确提出要求鉴定解决的问题。

办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人,确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。

禁止强迫或者暗示鉴定人作出某种鉴定意见。

第八十九条 对人身伤害的鉴定由法医进行。

卫生行政主管部门许可的医疗机构具有执业资格的医生出具的诊断证明,可以作为公安机关认定人身伤害程度的依据,但具有本规定第九十条规定情形的除外。

对精神病的鉴定,由有精神病鉴定资格的鉴定机构进行。

第九十条 人身伤害案件具有下列情形之一的,公安机关应当进行伤情鉴定:

(一)受伤程度较重,可能构成轻伤以上伤害程度的;

(二)被侵害人要求作伤情鉴定的;

(三)违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。

第九十一条 对需要进行伤情鉴定的案件,被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的,公安机关应当将有关情况记录在案,并可以根据已认定的事实作出处理决定。

经公安机关通知,被侵害人无正当理由未在公安机关确定的时间内作伤情鉴定的,视为拒绝鉴定。

第九十二条 对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具报告。

第九十三条 涉案物品价值不明或者难以确定的,公安机关应当委托价格鉴证机构估价。

根据当事人提供的购买发票等票据能够认定价值的涉案物品,或者价值明显不够刑事立案标准的涉案物品,公安机关可以不进行价格鉴证。

第九十四条 对涉嫌吸毒的人员,应当进行吸毒检测,被检测人员应当配合;对拒绝接受检测的,经县级以上公安机关或者其派出机构负责人批准,可以强制检测。采集女性被检测人检测样本,应当由女性工作人员进行。

对涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品驾驶机动车的人员,可以对其进行体内国家管制的精神药品、麻醉药品含量检验。

第九十五条 对有酒后驾驶机动车嫌疑的人,应当对其进行呼气酒精测试,对具有下列情形之一的,应当立即提取血样,检验血液酒精含量:

(一)当事人对呼气酒精测试结果有异议的;

(二)当事人拒绝配合呼气酒精测试的;

(三)涉嫌醉酒驾驶机动车的;

(四)涉嫌饮酒后驾驶机动车发生交通事故的。

当事人对呼气酒精测试结果无异议的,应当签字确认。事后提出异议的,不予采纳。

第九十六条 鉴定人鉴定后,应当出具鉴定意见。鉴定意见应当载明委托人、委托鉴定的事项、提交鉴定的相关材料、鉴定的时间、依据和结论性意见等内容,并由鉴定人签名或者盖章。通过分析得出鉴定意见的,应当有分析过程的说明。鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。

鉴定人对鉴定意见负责,不受任何机关、团体、企业、事业单位和个人的干涉。多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。

鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

第九十七条 办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。

对经审查作为证据使用的鉴定意见,公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。

医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的,应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。

违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请,经县级以上公安机关批准后,进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。

当事人是否申请重新鉴定,不影响案件的正常办理。

公安机关认为必要时,也可以直接决定重新鉴定。

第九十八条 具有下列情形之一的,应当进行重新鉴定:

(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求,可能影响鉴定意见正确性的;

(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定人故意作虚假鉴定的;

(五)鉴定人应当回避而没有回避的;

(六)检材虚假或者被损坏的;

(七)其他应当重新鉴定的。

不符合前款规定情形的,经县级以上公安机关负责人批准,作出不准予重新鉴定的决定,并在作出决定之日起的三日以内书面通知申请人。

第九十九条 重新鉴定,公安机关应当另行指派或者聘请鉴定人。

第一百条 鉴定费用由公安机关承担,但当事人自行鉴定的除外。

第六节 辨 认

第一百零一条 为了查明案情,办案人民警察可以让违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人对与违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人进行辨认。

第一百零二条 辨认由二名以上办案人民警察主持。

组织辨认前,应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征,并避免辨认人见到辨认对象。

第一百零三条 多名辨认人对同一辨认对象或者一名辨认人对多名辨认对象进行辨认时,应当个别进行。

第一百零四条 辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。

辨认违法嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人;对违法嫌疑人照片进行辨认的,不得少于十人的照片。

辨认每一件物品时,混杂的同类物品不得少于五件。

同一辨认人对与同一案件有关的辨认对象进行多组辨认的,不得重复使用陪衬照片或者陪衬人。

第一百零五条 辨认人不愿意暴露身份的,对违法嫌疑人的辨认可以在不暴露辨认人的情况下进行,公安机关及其人民警察应当为其保守秘密。

第一百零六条 辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由办案人民警察和辨认人签名或者捺指印。必要时,应当对辨认过程进行录音、录像。

第七节 证 据 保 全

第一百零七条 对下列物品,经公安机关负责人批准,可以依法扣押或者扣留:

(一)与治安案件、违反出境入境管理的案件有关的需要作为证据的物品;

(二)道路交通安全法律、法规规定适用扣留的车辆、机动车驾驶证;

(三)《中华人民共和国反恐怖主义法》等法律、法规规定适用扣押或者扣留的物品。

对下列物品,不得扣押或者扣留:

(一)与案件无关的物品;

(二)公民个人及其所扶养家属的生活必需品;

(三)被侵害人或者善意第三人合法占有的财产。

对具有本条第二款第二项、第三项情形的,应当予以登记,写明登记财物的名称、规格、数量、特征,并由占有人签名或者捺指印。必要时,可以进行拍照。但是,与案件有关必须鉴定的,可以依法扣押,结束后应当立即解除。

第一百零八条 办理下列行政案件时,对专门用于从事无证经营活动的场所、设施、物品,经公安机关负责人批准,可以依法查封。但对与违法行为无关的场所、设施,公民个人及其扶养家属的生活必需品不得查封:

(一)擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的;

(二)依照《娱乐场所管理条例》可以由公安机关采取取缔措施的;

(三)《中华人民共和国反恐怖主义法》等法律、法规规定适用查封的其他公安行政案件。

场所、设施、物品已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。

第一百零九条 收集证据时,经公安机关办案部门负责人批准,可以采取抽样取证的方法。

抽样取证应当采取随机的方式,抽取样品的数量以能够认定本品的品质特征为限。

抽样取证时,应当对抽样取证的现场、被抽样物品及被抽取的样品进行拍照或者对抽样过程进行录像。

对抽取的样品应当及时进行检验。经检验,能够作为证据使用的,应当依法扣押、先行登记保存或者登记;不属于证据的,应当及时返还样品。样品有减损的,应当予以补偿。

第一百一十条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经公安机关办案部门负责人批准,可以先行登记保存。

先行登记保存期间,证据持有人及其他人员不得损毁或者转移证据。

对先行登记保存的证据,应当在七日内作出处理决定。逾期不作出处理决定的,视为自动解除。

第一百一十一条 实施扣押、扣留、查封、抽样取证、先行登记保存等证据保全措施时,应当会同当事人查点清楚,制作并当场交付证据保全决定书。必要时,应当对采取证据保全措施的证据进行拍照或者对采取证据保全的过程进行录像。证据保全决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)抽样取证、先行登记保存、扣押、扣留、查封的理由、依据和期限;

(三)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(四)作出决定的公安机关的名称、印章和日期。

证据保全决定书应当附清单,载明被采取证据保全措施的场所、设施、物品的名称、规格、数量、特征等,由办案人民警察和当事人签名后,一份交当事人,一份附卷。有见证人的,还应当由见证人签名。当事人或者见证人拒绝签名的,办案人民警察应当在证据保全清单上注明。

对可以作为证据使用的录音带、录像带,在扣押时应当予以检查,记明案由、内容以及录取和复制的时间、地点等,并妥为保管。

对扣押的电子数据原始存储介质,应当封存,保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据,并在证据保全清单中记录封存状态。

第一百一十二条 扣押、扣留、查封期限为三十日,情况复杂的,经县级以上公安机关负责人批准,可以延长三十日;法律、行政法规另有规定的除外。延长扣押、扣留、查封期限的,应当及时书面告知当事人,并说明理由。

对物品需要进行鉴定的,鉴定期间不计入扣押、扣留、查封期间,但应当将鉴定的期间书面告知当事人。

第一百一十三条 公安机关对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产采取冻结措施的,应当经县级以上公安机关负责人批准,向金融机构交付冻结通知书。

作出冻结决定的公安机关应当在三日内向恐怖活动嫌疑人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项:

(一)恐怖活动嫌疑人的姓名或者名称、地址;

(二)冻结的理由、依据和期限;

(三)冻结的账号和数额;

(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(五)公安机关的名称、印章和日期。

第一百一十四条 自被冻结之日起二个月内,公安机关应当作出处理决定或者解除冻结;情况复杂的,经上一级公安机关负责人批准,可以延长一个月。

延长冻结的决定应当及时书面告知恐怖活动嫌疑人,并说明理由。

第一百一十五条 有下列情形之一的,公安机关应当立即退还财物,并由当事人签名确认;不涉及财物退还的,应当书面通知当事人解除证据保全:

(一)当事人没有违法行为的;

(二)被采取证据保全的场所、设施、物品、财产与违法行为无关的;

(三)已经作出处理决定,不再需要采取证据保全措施的;

(四)采取证据保全措施的期限已经届满的;

(五)其他不再需要采取证据保全措施的。

作出解除冻结决定的,应当及时通知金融机构。

第一百一十六条 行政案件变更管辖时,与案件有关的财物及其孳息应当随案移交,并书面告知当事人。移交时,由接收人、移交人当面查点清楚,并在交接单据上共同签名。

第八节 办案协作

第一百一十七条 办理行政案件需要异地公安机关协作的,应当制作办案协作函件。负责协作的公安机关接到请求协作的函件后,应当办理。

第一百一十八条 需要到异地执行传唤的,办案人民警察应当持传唤证、办案协作函件和人民警察证,与协作地公安机关联系,在协作地公安机关的协作下进行传唤。协作地公安机关应当协助将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点或者到其住处、单位进行询问。

第一百一十九条 需要异地办理检查、查询,查封、扣押或者冻结与案件有关的财物、文件的,应当持相关的法律文书、办案协作函件和人民警察证,与协作地公安机关联系,协作地公安机关应当协助执行。

在紧急情况下,可以将办案协作函件和相关的法律文书传真或者通过执法办案信息系统发送至协作地公安机关,协作地公安机关应当及时采取措施。办案地公安机关应当立即派员前往协作地办理。

第一百二十条 需要进行远程视频询问、处罚前告知的,应当由协作地公安机关事先核实被询问、告知人的身份。办案地公安机关应当制作询问、告知笔录并传输至协作地公安机关。询问、告知笔录经被询问、告知人确认并逐页签名或者捺指印后,由协作地公安机关协作人员签名或者盖章,并将原件或者电子签名笔录提供给办案地公安机关。办案地公安机关负责询问、告知的人民警察应当在首页注明收到日期,并签名或者盖章。询问、告知过程应当全程录音录像。

第一百二十一条 办案地公安机关可以委托异地公安机关代为询问、向有关单位和个人调取电子数据、接收自行书写材料、进行辨认、履行处罚前告知程序、送达法律文书等工作。

委托代为询问、辨认、处罚前告知的,办案地公安机关应当列出明确具体的询问、辨认、告知提纲,提供被辨认对象的照片和陪衬照片。

委托代为向有关单位和个人调取电子数据的,办案地公安机关应当将办案协作函件和相关法律文书传真或者通过执法办案信息系统发送至协作地公安机关,由协作地公安机关办案部门审核确认后办理。

第一百二十二条 协作地公安机关依照办案地公安机关的要求,依法履行办案协作职责所产生的法律责任,由办案地公安机关承担。

【评析】 《公安机关办理行政案件程序规定》于2012年12月19日由公安部令第125号发布,根据2014年6月29日公安部令第132号《公安部关于修改部分部门规章的决定》第一次修正,根据2018年11月25日公安部令第149号《公安部关于修改<公安机关办理行政案件程序规定>的决定》第二次修正。其中,证据规范分为两章,第四章是从静态的角度规定了证据的概念、类型及其要求,第七章是从动态的角度规定不同证据的不同收集方法。两章共计83个条文,近1.2万字,在现有程序规章中最为详尽。该规章不同于前述的地方性规章,属于行业性规章,极具公安行业的业务特性,自实行以来,显著提升了公安机关依法行政的水平。

第四章开宗明义规定了证据的定义:可以用于证明案件事实的材料都是证据。根据公安机关办理行政案件的性质确定了证据的类型,如辨认笔录等。针对公安机关在办理案件时存在刑讯逼供现象,强调证据的合法性,严禁使用刑讯逼供和欺骗等非法手段收集证据,这类证据不能作为定案依据。为了做出正确的行政决定,避免错案的发生,该规定对证据的真实性做出详细的要求,强调收集调取的物证、书证都应当是原件。最后,基于公安机关既办理行政案件又办理刑事案件的特殊情况,明确了刑事证据可以直接转化为行政证据,这样有助于提高行政案件的办理效率。但是行政证据不能直接转换为刑事证据,因为行政证据的证明标准低于刑事证据,如果行政案件转变为刑事案件,原来的行政证据要按照刑事证明标准重新审查认定。

第七章首先规定了调查取证的原则,即合法、及时、客观、全面。其次,结合《行政强制法》的规定,《公安机关办理行政案件程序规定》在2014年修订时增加了查封、扣押、强制传唤、强制检测等强制取证措施的规则,规范了公安机关的行为,保障了当事人的权益。再次,对核心的调查取证行为进行分类规范,分为询问、勘验、检查、鉴定、辨认五种,特别是专节规定了证据保全的方法。《公安机关办理行政案件程序规定》类似于西方警察机关的办案手册,详细明了,操作性强。最后,《公安机关办理行政案件程序规定》也有不全面之处,以规范处罚行为为中心,对公安机关的其他行为的证据规则语焉不详,如许可、户籍登记、出入境管理等。

三、国外证据制度的理论研究

证据法学兴起于18世纪的英国,与自然法传统密切联系。早在1754年,法官吉尔伯特(Geoffery Gilbert)就出版了《证据法》,这被公认为是第一本关于证据法的专著。作者受洛克经验主义的影响,试图依据人类理解的不同程度构建司法证明的层次,提出了广为人知的最佳证据规则、排除规则、证人作证规则、传闻证据规则,这些都是原创性的贡献,具有重要的历史意义。19世纪的英国证据法学研究十分繁荣,菲利普斯(Phillipps)于1814年出版了《假定性证明的原理》(The Theory of Presumptive Proof),研究了情况证据;斯达克于1824年出版了《证据法的实务专论》,用普适性的原则批评了英国司法的现状。杰里米·边沁(Jeremy Bentham)是英国著名的功利主义哲学家,也是英国法律改革运动的先驱和领袖。他将功利主义价值哲学引入证据法,同时吸收了经验主义哲学的精髓,使其证据法学有了坚实的价值论、司法理论和哲学三大基础,成为研究英美证据理论无法避开的学说。斯蒂芬(Stephen)是边沁之后英国最著名的证据法学家,著有《证据法概要》(A Digest of Evidence Law),他认为法官所造的证据规则是充满睿智和实际经验的,看到了形式证据的重要作用,因此热衷于对证据法律制度的系统化。20世纪六、七十年代以后,英国证据法学有了明显的发展。证据的可采性问题独立了出来,与证明责任和证据规则等构成了证据法学研究的主要问题,关于证明力的判断规则、证明的逻辑原理和证明科学的技术问题成为更加细分的科学。伊恩·哈金(Ian Hacking)出版了《证明与盖然性》(Proofand Probability),从科学思想史的角度详细而深入地探讨了“盖然性”概念的起源与发展。凯恩(Adrian Keane)出版了《现代证据法》(The ModernLaw of Evidence),一改过去证据法只关注普通法判例的传统,加入了对制定法的研究,对英国证据法的发展做出了全面的论述。8

19世纪以后,英美法系的法学研究中心从英国转移到美国,证据法学也不例外。格林列夫(Simon Greenleaf)1842年出版的《证据法专论》(A Treatise on the Law of Evidence)是美国早期代表性的证据法著作,阐述了在整个联邦中都能普遍适用的证据规则和证据原理。如果说格林列夫代表美国证据法学的兴起,赛耶则代表了美国证据法学的繁荣,他于1898年出版的代表作《普通法证据导论》(A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law)认真梳理了英美证据法的传统,对判例法中所发现的证据理论和基于判例所撰写的证据法著作持批判态度,“基于判例的证据法在内容上是极其混乱的和不加区别的,在术语使用上是含糊不清的”;他将证据法的结构建立在相关性和可采信的基础上,证据法由此确立了独立于实体法和程序法的地位。他认为证据的排除最主要理由是实质性和相关性,前者是实体法上的事情,后者是逻辑上的事情,而不是法律上的事情。9

20世纪是美国证据法的中兴时代,坎布里尼建议建立一种“管理原则”的方法,将广泛的裁量权和最终责任赋予法官,由法官通过推理而不是规则来控制审判。他在实体法和形式法之间划了一道明确的界限,前者由复杂而详尽的规则予以调整,后者则极少应当受到形式规则的制约。威格摩尔(Henry Wigmore)在1904年出版了《英美证据法专论》,将英美证据法阐述为由原则和规则组成的一个体系,详尽地探讨了证据法的历史和理论基础。和赛耶一样,他将那些属于实体法和程序法的内容排除在外,捍卫证据法的独立性。摩根(Edmund Morgan)是美国证据制度成文化的重要推动者,著有《证据法的改革建议》(The Law of Evidence,Some Proposals for its Reform)和《证据法之基本问题》(Basic Problems of Evidence)等。在他的努力下,美国陆续颁布了《示范证据法典》(1942年)、《统一证据规则》(1953年)以及《联邦证据规则》(1975年),法典化运动推动了证据法简单化的发展方向。10

20世纪60年代以后,美国一些学者开始关注证明的过程,试图以多学科的方式研究证据。有的借用其他学科知识,特别是数学研究盖然性推理和证明标准,有的运用心理学研究证人心理学,有的以经济学、社会学、逻辑学等对证明过程进行分析。11 例如,波斯纳运用经济学的方法分析证据制度的成本最小化模型;达玛什卡从法律文化的差异出发分析两大法系证据规范的差异。究其原因在于,证据理论越来越深入,就需要有更多的学科知识来支撑,还包括物理、化学、生物、计算机等方面的知识。例如,对物证的研究需要物理、化学知识,对DNA的研究需要生物和医学知识,对电子证据的研究需要计算机知识,由此形成了新证据学派(New Evidence School)。

四、国外行政证据的理论研究与立法实践

西方国家的证据理论与实践最早也是产生于诉讼领域,对行政证据的理论关注则是晚近的事情。

(一)英国的行政证据制度

英国的行政程序主要表现在不成文的自然公正原则之中。自然公正的本意是指“自然的是否观”,它的起源可以追溯到17世纪甚至更早的诉讼中,人们已经要求裁判者不得偏袒并公开审理,即使是立法机关也不能改变它。在1978年诺维斯特公司诉贸易部长一案中,法官指出:“自然”这个浪漫的词语除了有点怀旧的痕迹外没有任何意义,而且,公正根本不是一个自然的观念,越是在自然状态,公正就越少。但是,在行政法中,自然公正是一个准确、完整的观念,它规范的对象不仅包括行政机关和法院,还包括其他行使权力的个人和团体。其内容包括以下两个方面:

第一,当事人有权获得公正的听证(The right to a fair hearing),即任何机关在行使权力时若可能给别人带来不利影响,就必须听取对方的意见,每一个人都有为自己辩护的权利。如果行政机关不询问当事人的意见就对其做出不利的决定,就像司法上的不经过审理而裁判一样,是不公正的。这一规则是法官从司法领域移植到行政领域的,法官认为,受害者享有公正的听证权,既是良好法律程序的准则,也是良好行政的准则,即使行政决定本身是无可挑剔的,法院至少可以在程序上加以控制,没什么能够比这更有益于良好行政的实现了。1863年库珀诉万兹沃斯工程局一案可以说是这一规则的经典说明。该案的基本案情是:1855年的一项法律规定,任何人在建房前7天要从当地的工程局获得许可,否则工程局有权强行拆除。然而,市民库珀未经申请就开工建设,建到第二层时,工程局连夜拆除了他的房屋。库珀为此提起了诉讼,工程局认为其行为完全合法,但是法院还是判决工程局承担了赔偿责任。法官在判决书中说:“我认为工程局本该通知原告并听取其意见,当事人未申请是一个可以得到解释的疏忽……但是我想象不出工程局在拆除房屋给当事人造成如此严重的损失之前听取一下当事人的意见会对工程局产生什么害处。然而,我倒能够想象出,通过我们施加的限制,即在造成损失之前听取一下意见,在公共秩序、谋求实体正义和实现法律目的等方面会产生多少的好处。”

第二,反对偏私(The rule against bias),任何人不能处理与自己有利害关系的事务,无论是法官还是行政官员,也无论是金钱上的利害关系还是其他性质的利害关系,不管多么微小。例如,一个法院曾经撤销了一个地区议会同意将亨顿地区的房地产改建成一个汽车修理厂和餐厅的决定,因为根据立法,议会有权批准这一开发,但如果房地产主人的打算被规划打乱的话,有权获得补偿。但是,有一个议员是该房地产主人的经纪人,他出席了议会批准申请的会议,相邻关系人因此获得了法院的调卷令,撤销了该项许可,因为经纪人在此事上存在利害关系,他不应当参加会议,尽管有证据表明他并没有积极地推动,但是法院还是认定他的出席足以使该决定无效。形成偏私的主要原因就是一个人有多重身份,当他以一种身份参与了案件,就不得再以裁决人的身份参加,否则其裁决就是无效的或者应当被撤销的。反对偏私的规则构成了回避程序和职能分离程序的基础。

任何行政权的行使都要以查明事实为前提,要查明事实就离不开调查,因此,调查成为英国行政机关广泛使用的方法。英国的行政证据规则由2005年英国议会公布的《调查法》确立。具体的调查方式有以下三种:

1.公开调查

《调查法》旨在对公众关心的问题进行公开调查确立法律框架,它授权大臣对某一涉及面广泛的问题或具体事件举行独立的公开调查,即对调查有兴趣的人都可陈述意见,提出证据和参加听证,调查的范围不一定限于有直接权利义务关系的人。因为某些行政决定不可避免地会对一个地区的公众产生持久的影响,如修建核电站、机场等,公众往往会对这些方案产生极大的争议,政府通过公开的调查来确定公众异议的正当性。只要有人对计划提出异议,就可以启动调查程序,由大臣任命产生并代表其听证的调查官将举行一系列的公开会议,听取支持的意见和反对的意见。调查必须符合公正的原则,有时调查会持续数月甚至数年,有的大臣将做出最终决定的权力委任给调查官,如对规划申请的调查,有的是向有关大臣提出建议,但大臣未必会接受这些建议,他会受到政治上的压力而必须说明做出决定的理由。异议者往往会因为有人听取了他的意见、有机会参与政府的决策而变得心平气和,这被称为参与式民主。

政府也可以对公众认为重要的问题进行非法定的调查,如重大事故,这类调查的建议可能会导致法律的制定或修改,这类调查的程序在许多方面接近于纠问式,调查的目的是收集证据,确定行动的方向和程序,或者是确定责任的归属。为了达到这一目的,调查人员行使与法院相同的权力,如传唤证人、命令交出文件、强制宣誓等。

2.听证

听证一般是指范围较小的调查。例如,政府的决策与一座房屋有关,这是就听取特定范围内或受邀请的人的陈述。

3.调查法庭

在少数情况下,英国议会通过决议认为某一问题是公众所关注的紧急而重大的事件,如泄漏国家机密、高级官员受贿、重大事故等情况,这些情况不能适用一般的民事诉讼或调查程序,议会会要求政府组成一个临时的调查法庭调查。法庭可以主动搜集证据,但是法庭不对案件做出处理决定,而是由其他机关根据法庭的调查结果来采取措施。由此可见,调查法庭并非是真正的法庭,而是一个由法官主持的调查组织。

(二)美国的行政证据制度

美国的行政证据制度由《联邦行政程序法》确立,该法以正当法律程序为基础。美国《宪法》第四修正案(1791年)规定:“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。”第五修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。”第五修正案被认为是对联邦的程序要求,而不能约束各州,于是出现了第十四修正案(1868年)。第十四修正案规定:“任何一州,不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这样一来,无论是联邦政府还是州政府都要受到“正当法律程序”的规制。

为了更好地实现“正当法律程序”的功能,1946年6月11日,由杜鲁门总统公布了美国《联邦行政程序法》(The Administrative Procedure Act),在程序上规范政府的行政行为。该法于1966年9月6日编入《美国法典》第5编。该法明确了政府和行政相对人、其他利害关系人的权利义务,有利于保护公民的程序权利并间接维护实体权利;有利于公民参与行政;有利于民主行政;有利于监督行政并预防腐败;有利于防止拖沓从而提高行政效率;有利于提高行政决定的正确率;有利于提高行政决定的可接受性从而较好地实现行政决定的执行效果。

《联邦行政程序法》将行政行为分为法规制定行为和行政裁决行为,这一分类相当于中国的抽象行政行为与具体行政行为。因而,行政程序也分为法规制定程序和行政裁决程序。行政证据制度主要规定在行政裁决程序中。《美国法典》第554节专门规范裁决行为程序,又根据是否需要经过正式的听证,将行政裁决程序分为正式的裁决程序和非正式的裁决程序。

1.正式裁决程序

正式的裁决要求经过正式的听证。正式听证是审判型的听证,是必须依据类似法院审理记录做出判决的准司法行为。一般而言,听证应当公开进行,除非涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密。听证的适用范围是依据法律必须根据机关听证记录做出裁决的案件。

根据《美国法典》第556节d款的规定,正式裁决的证明程序涉及的问题主要如下:

其一,举证责任的承担。第556节d款明确规定除法律另有规定外,裁定的提议人承担举证责任。

其二,举证和质证的权利。当事人有权以口头的或书面的证据提出他的案件或进行辩护,也有权提出反证,并且为了弄清楚全部事实的真相,也可以进行质证。

其三,证据的接受与否。任何口头的或书面的证据都可以接受,但是作为一种政策,机关应规定不接受和案件无关联性的、不重要的或者过于重复的证据。

其四,证明标准。证明标准是指证据积累到什么程度或标准才能确认案件事实。在司法案件中,民事案件、行政案件、刑事案件的证明标准一般是逐步提高的。针对行政裁决,第556节d款规定,除非考虑了全部案卷或其中为当事人所引用的部分,并且符合并得到可靠的、有证明力的和实质性证据的支持,否则不得科处制裁或做出裁定。这其实是民事诉讼的证据优势证明标准。优势证明标准是指举证人所提出的证据的证明程度超过50%,其力图证明的事实即可被确认。

另外,《美国法典》第556节e款规定了案卷排他制度,作为证明环节的重要落实、保障。案卷排他制度具有特别重要的意义,可以说,如果没有该制度,那么其他有关证明的一切程序都是形同虚设。案卷排他制度是指证人的记录、物证以及程序进行中提出的一切文书和申请书,构成根据第557节规定做出的决定的唯一案卷。当事人在缴纳法定的费用后,有权得到副本。如果机关的决定是根据没有出现在证据记录中的官方认知的事实时,当事人只要及时提出要求,则取得机会,有权提出反证。

经过听证后行政机关要做出行政决定。决定的做出方式有:

其一,初步决定(主持听证者做出)。主持听证的官员,首先原则上应对案件做出一个初步决定。当然,也有例外情形:机关在特定的案件之中,或者在普遍性的法规中,要求将全部案卷送交该机关作决定时例外。初步决定的效力是:(1)该初步决定做出后,如果无人向该行政机关提起上诉,而且该机关也未主动要求复议的,那么该初步决定无须经过进一步的程序即可成为该机关的决定而不仅仅是听证官员的决定了。(2)如果该初步决定进入上诉或复议程序,那么机关具有做出一切决定的权力,包括变更、否定行政官员的初步决定。

其二,建议性决定(主持听证者做出)。如果做出决定的机关没有主持接收证据,主持听证的官员,或依据第556节规定有资格主持听证的职员,应先做出一个建议性的决定。

其三,临时性决定(机关做出)。在制定法规或者初步申请许可证时,机关可以不适用初步决定程序和建议性决定程序,而做出一个临时性的决定。

在做出建议性、初步性、临时的决定之前,以及机关对下级官员的决定进行复议并做出复议决定之前,当事人有权得到合理的机会提供一些意见,以供参加作决定的官员参考。这些意见包括:(1)自拟的事实裁定和结论;(2)对下级职员的决定或建议性决定、机关的临时性决定异议;(3)支撑上述两点的理由。

其四,最后决定。机关根据法律在事实认定的基础上要做出最后决定。

所有的决定都是案卷的组成部分,都要记载来年改革方面的内容:一是对案卷中所记载的事实的、法律的、自由裁量权的实质性争议所做出的裁定、结论及其理由;二是有关的法规、裁定、制裁、救济或对它们的拒绝。

2.非正式裁决程序

美国《联邦行政程序法》规定,只有“依据法律必须根据机关的听证记录做出裁决的案件”,才必须适用正式程序。其他案件都可以适用非正式程序裁决,而且有些案件还只能适用非正式程序裁决。例如,以后由法院就法律问题和事实问题重新审理的事项;除3105节任命的行政法官以外,官员的录用和任期;完全根据观察、测验或选举而做出决定的程序;执行军事或外交事务的职能;机关充当法院代理人的案件;劳工代表资格的证明。

3.证明标准

如前所述,实质性的证据标准实际上就是民事诉讼的优势证据标准。实质性证据标准适用于正式裁决所做出的决定的事实问题的审查。《美国法典》第706节第1款第2项第E目明确规定:“适用本编第556节和557节的规定的案件,或者法律规定的其它依据机关的听证记录而审查的案件,没有实质性证据支持的”,法院应审查。行政机关只要对事实的裁定符合一个合理的标准,就可以认为有实质性证据支持。而“合理”一词,允许不同人有不同的理解。只要行政机关的判断不足以使正常人觉得荒谬、毫无联系、牵强,法院就不能以自己的合理标准来否定行政机关的合理标准。

非正式裁决适用的是滥用裁量权的标准。《美国法典》第706节第1款第2项第A目明确规定:“专横、任性、滥用自由裁量权”的行为,法院可以审查。法律授予行政机关(自由)裁量权的目的旨在灵活机动地处置有关行政事务,以更好地实现行政目的,即维护和增进公共利益。然而,裁量权也容易滥用,若不对其予以控制,必将导致其“异化”,即与其初衷背道而驰,不是维护和增进公共利益而是损害公共利益。斯蒂芬·G.布瑞耶尔与理查德·B.施瓦茨教授认为:不受控制的裁量权(uncontrolled discretion)的首要困难是责任性与合法性。本来是假定有一个“公共利益”目标被富有技能和经验的专家型的行政管理者来确定和执行,这样才授予这些行政管理者大量的权力(generous powers)。如今已经很难确信“专家们”将决定和执行符合“公共利益”的行动,而是倾向于怀疑“公共利益”目标的存在,并将行政政策中最重要的论点作为在相互竞争的经济利益和社会价值之间的一个选择。因为技术专家没有在这些选择中专门解释说明其智慧,目前的趋势是将行政观点当作社会选择的问题的做法已经加剧了行政机关合法性问题。12 行政机关滥用裁量权的表现有:不正当的目的、忽视相关因素、不遵守自己的先例和诺言、显失公平的严厉制裁、不合理的迟延、同样情况却不同对待、不同情况却同等对待;最后两种表现形式构成“歧视”。

从《联邦行政程序法》可以推导出,实质性证据标准与滥用裁量权标准主要有三点区别。第一,两者的适用对象不同。前一标准适用于审查正式裁决中的事实裁定;后一标准适用于审查依非正式程序裁决中的事实裁定,以及行政机关行使自由裁量权时的决定。第二,两者审查的基础不同。前一标准以法律规定的记录作为审查的基础,后一标准法律没有规定必须制作记录,审查的记录由法院决定。第三,审查的程度不同。前一标准的审查程度较严;后一标准的审查程度较宽。不过,两者也存在联系:一是美国关于司法审查的要求是逐步发展起来的,特别是对滥用裁量权标准的适用越来越严格。自从1971年联邦最高法院在奥佛顿公园案件的判决中要求非正式程序的决定的审查也要凭行政记录以后,《联邦行政程序法》规定的正式程序裁决和非正式程序裁决适用不同标准的做法,已经失去意义。二是实质性证据标准与滥用裁量权标准都是以是否合理作为最后判断,如今美国多数法官以及学术界的多数派,都不承认这两个标准的区别。一切审查标准都统一到合理性标准之内,以实质性证据标准作为审查事实裁定的唯一标准。13

4.许可的有关程序

当事人依据法律的规定申请许可证时,相关机关必须正当地考虑一切利害关系人或受到不利影响的人的权利和特权。相关机关应当在合理期间内,开始并完成第556节和第557节规定的程序,或者法律规定的其他程序,并做出决定。除了由于当事人的故意,或者公共卫生、公共利益、公共安全另有其他要求之外,相关机关在开始撤回、中止、撤销、废除许可证之前,必须做到两点:第一,书面通知许可证持有人,导致相关机关采取该项措施的事实或行为。第二,给予许可证持有人证明完全符合法律要求的机会,或者完成法律的各项要求的机会。

许可证持有人按照相关机关制定的法规,及时地而且符合要求地申请许可证的更新,或领取新许可证时,在相关机关对申请做出最后决定以前,具有连续性活动的许可证继续有效。

(三)欧盟的行政证据制度

欧盟(欧共体)行政程序法律制度的发展与成员国的相关法律紧密相连,反映这些国家现有制度的趋势。欧共体法律对当事人在行政程序权益方面的保护是逐步提高的,欧共体条约没有对行政程序做出系统的规定,最主要的规定体现在《欧共体条约》第253条关于共同体机构发布条例时说明理由的义务,当事人的听证权在较早的煤钢共同体条约中有所涉及,而《欧共体条约》对于个人听证权没有相应规定。改善最明显的是20世纪60年代和80年代欧盟在竞争法、反倾销领域先后颁布的条例、决定,使相关企业有权参与到欧盟委员会主持裁决的对抗性程序中。在缺乏成文法的情况下,欧盟法院承担了行政程序法制化的主要工作。例如,在1973年和1974年的判例中,法院通过比较分析成员国法律,认为保障当事人听证权应当作为对抗行政权的一般法律原则14,判例法还将行政程序权利与司法救济保障相联系,明确当事人对行政程序享有请求权就意味着具有原告资格,不需要按照有关规定证明与被诉行为之间存在个别和直接的联系。15 当然考虑到行政效率的实现,特别是有可能影响到行政目标的达成时,当事人行政程序权的保障必须存在一定界限,欧盟法院曾在判例中认为欧盟委员会作为负责调查涉嫌违反竞争法的主管机构,可以不必事先通知就开展对涉嫌违法企业的现场调查。16

根据《欧共体条约》第284条以及其他关于竞争法、反倾销等条例的相关条款,为履行条约授予的职责,欧盟委员会有权向成员国和个人收集信息、进行检查。具体而言,可以进行统计、调查盘问;所收集的信息是委员会完成工作所必要的,这种必要性应当符合比例原则,可以接受法院司法审查。如果委员会向当事人发出正式通知,当事人有义务提交信息,但是基于基本权利的保障,当事人有权根据下列理由拒绝提供相关信息:涉及职业秘密(如律师与当事人之间往来资料),存在自证其罪的风险等,商业秘密不构成拒绝提供信息的正当理由,但委员会未经授权不得将该类信息提供给第三方。违反成文法或一般法律原则收集的信息不得用来作为认定事实的依据。

听证权存在于所有成员国法律制度中,只是形式各有不同。欧盟法院已经承认听证原则是行政程序的重要规则。欧盟机构的调查程序是以提供当事人听证权为最后步骤,构成行政决定的基础。

1.不同阶段听证权的主要内容

具体包括:(1)行政程序开始的告知。(2)相关指控的说明。(3)文件的获取。该项权利的重要限制在于有关文件不得向申请人公开,包括机密文件,如委员会调查取得的第三人的商业秘密、内部备忘录、行政决定草拟稿以及军事秘密或者其他国家秘密等。(4)听证性质与范围。包括听证目的和类型,听证程序等。

2.听证权的限制

根据欧盟法院的判例,行政机关可以在下列情况下不受听证权要求的约束:

(1)存在无法实现行政决定目的的风险。这个限制与欧盟委员会在竞争法程序中享有的调查权相关联,法院判例确认委员会可以未经事先通知就对涉嫌违法企业进行现场调查取证,目的在于避免相关文件遭到损毁或藏匿,事后当事人司法救济权是得到保障的,如果经过法院审查认为委员会的调查决定属于非法,相关文件必须退还或者不得用来作为依据。

(2)对当事人影响轻微。如果对当事人权益影响不大,行政机关可以不经听证就采取措施。

(3)延迟采取措施存在危险。如在反倾销领域,如果受威胁的损害比较大,可以在告知利害关系人之前就采取临时措施。

(4)无法提供权利保障。如无法联系到当事人等情况。

(5)当事人自己请求放弃。这种情况仅适用于委员会依据当事人自己提供的事实做出决定。

在欧盟委员会对事实进行认定并且当事人行使了程序权利后,必须按照要求做出决定,并告知当事人,其中主要的成文法程序要求是《欧共体条约》第253条规定的说明理由的义务。在经济领域,欧盟委员会面临大量的待处理案件,为减轻沉重负担,委员会采取一些非正式解决办法,在不作出正式决定的情形下完成行政程序,并给予相关当事人一定程度的法律确定性。如在竞争法领域,欧盟委员会采用所谓的“安慰信”来告知当事人,说明欧盟委员会根据当前事实,不认为当事人违反竞争法,并将内容公布以便利害关系第三方有机会提出异议。相关企业对此持肯定态度,认为有助于迅速明确情况,还可以作为证据在国内法院诉讼中使用。

五、行政证据制度研究的意义与方法

(一)行政证据制度的研究意义

我国对于行政证据的研究现状与其在实践中的地位和作用极不相称。加强行政证据的研究具有重要的理论与实践意义。主要原因在于:

第一,行政执法机关的数量远远大于司法机关,前者至少是后者的十几倍甚至几十倍,每个行政机关在作出执法行为时都要使用证据。所以,行政证据的使用范围远远大于诉讼证据。

第二,行政执法的频率远远高于司法行为的频率。尽管笔者没有对二者的比例进行统计,但是从常识上我们可知,行政机关处理的行政案件小到处罚随地吐痰、颁发营业执照,大到土地征收征用、反倾销反补贴,行政案件的数量绝对大于司法案件。每一个行政执法行为都应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则,因此,当中都存在着证据应用的问题。

第三,行政机关的执法依据范围大于诉讼活动的依据,使得行政执法中的证据问题更为复杂。诉讼活动的程序法依据就是三大诉讼法以及最高人民法院的司法解释,但是行政机关的执法依据由数以万计的法律、法规、规章和规范性文件组成,其中既包括一般行政法,如《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》等,又包括部门行政法,如《治安管理处罚法》《税收征收管理法》《土地管理法》《海关法》等,既包括立法机关的法律,还包括国务院的行政法规,其他行政机关制定的部门规章、地方规章和规范性文件等,如《土地权属争议调查处理办法》《公安机关办理行政案件程序规定》等,不同的依据对行政行为的证据有不同的规定,这就使得这一问题更为复杂。

第四,行政机关执法的绝大多数依据没有明确规定证据规则。行政机关的执法依据浩如烟海,数以万计,其中有些法律、法规使用的是“材料”一词,如《行政许可法》第32条第4项规定:“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。”这实际上就是在规定举证责任,但是不像诉讼法那样明白、明确,这就要求行政人员根据自己的理论素养和实践经验去判断到底应当由谁来承担举证责任。

第五,在法学界,无论是诉讼法学者还是行政法学者,都对行政程序中的举证责任没有展开全面深入的研究。现在,知网成为学术研究中资料检索最为便捷的途径,但笔者检索所获资料甚少,只有徐继敏教授出版了《行政证据通论》(法律出版社2004年版)一书,有些文章和著作尽管在题目中使用了“行政证据”一词,但实际上讲的是行政诉讼证据。17 可以说,行政证据问题在法学研究中还是一个盲区。

第六,行政执法实践呼唤行政证据的立法与研究成果。18 有的行政机关错误地理解了《行政诉讼法》的有关规定,认为自己应当对所有的行政行为承担举证责任,结果是大大地降低了行政效率。19 笔者在从事教学科研的同时也从事法律实务工作,在代理一些行政案件中发现,明确行政执法的举证责任问题对于保障行政机关依法行政至关重要。例如,在几十位农民诉某街道办事处处罚非法在河道中挖沙的案件中20,尽管非法挖沙的事实清楚,但是双方当事人关于执法中工作人员是否出示执法证件发生争议,原告主张被告未出示执法证件,被告坚持主张出示了,法官要求被告举证,但被告难以举证,最后败诉。诸如此类的案件提示我们,行政执法中如何收集和保存证据,需要由立法明确做出规定。

(二)研究行政证据的方法

德国学者拉德布鲁赫曾言:“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”21这段话意指一门学科的科学性在于其研究方法。在拉德布鲁赫看来,法学就是一门“病态”的科学;在笔者看来,这句话尤其适用于中国的法学。当下中国法学为了创新而创新,不仅追求法学内容的创新,还强调研究方法的创新。因此,理论联系实际的研究方法被很多人视为陈年旧事,在法学创新大潮中被抛弃。但是,笔者认为,这一方法首先是法学研究必须始终坚持的方法。因为一个理论是否有价值不取决于其是否使用了华丽的辞藻,相反,越是朴素的语言才越具有生命力,理论联系实际更是如此,质朴而充满活力。当今的研究方法论层出不穷,但是没有一种方法敢于否定理论联系实际的方法,笔者是全方位的马克思主义者,因而在方法论上,坚信理论必须来源于实践,并要在实践中检验,闭关于书房苦思冥想是悟不出来理论的。理论的唯一价值就在于指导实践,尤其是社会科学,脱离社会就是脱离科学,艺术品可供艺术家们自娱自乐,但是,社会科学如果不追求社会效果就毫无价值可言。

其次是文献分析法。本书对与主题相关的中外文献主要通过对目前学界关于证据的研究现状进行宏观把握,去粗存精,汲取营养,在此基础上进行更加全面的分析,旨在实现对行政证据有更深层次的认识与把握。

再次是跨学科研究法。本书运用以法学为主,历史学、政治学、社会学等学科为辅的方式,综合运用法学、历史学、政治学、社会学等多学科的理论、方法和成果从整体上多角度地对行政证据进行综合研究。

最后是规范分析法。本书立足于分析国外的证据立法规范,以及我国已有的行业性的、地方性的行政程序中的证据规范,发现其中的规律性知识,并对研究主题进行具体把握。

1 杨兆龙:《证据法》,载艾永明、陆锦璧编:《杨兆龙法学文集》,法律出版社2005年版,第155页。

2 参见吴丹红:《面对中国的证据法学——兼评易延友<证据学是一门法学吗>》,载《政法论坛》2006年第2期。

3 参见易延友:《证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察》,载《政法论坛》2005年第3期。

4 汪海燕:《印证:经验法则、证据规则与证明模式》,载《当代法学》2018年第4期。

5 吴洪淇:《证据法体系化的法理阐释》,载《法学研究》2019年第5期。

6 陈瑞华:《证据法学研究的方法论问题》,载《证据科学》2007年第5期。

7 参见韩沐新:《改革时期立法工作面临的矛盾与对策研究》,载《中国法学》1989年第3期。

8 参见何家弘:《证据法学研究》,中国人民大学出版社2007年版,第20—27页。

9 同上注,第29—31页。

10 参见何家弘:《证据法学研究》,中国人民大学出版社2007年版,第33—36页。

11 同上注,第37页。

12 参见Stephen G .Breyer&Richard B .Stewart,Administrative Law and Regulatory Policy :Problems ,Text ,and Cases ,Little,Brown&Company,1985,pp.127-128.

13 参见王名扬:《美国行政法》(下)(第2版),中国法制出版社2005年版,第688页。

14 Case 46/72 De Greef v.Commission[1973]ECR 543;Case 17/74 Transocean MarinePaint Association v.Commission[1974]ECR 1063.

15 Case 169/84 COFAZ v.Commission[1986]ECR 391.

16 Case 136/79 National Panasonic v.Commission[1980]ECR 2033.

17 例如,鲍雷、刘玉民主编:《用证据说话——行政证据的收集、保存和提交》,人民法院出版社2005年版。

18 参见只升敏:《关于<价格监督检查证据规定>的说明》,载《中国价格监督检查》2008第1期。

19 参见张建刚:《关于完善检验检疫证据制度的探讨》,载《中国检验检疫》2008年第1期。

20 参见(2008)西行终字第32号判决书。

21 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第169页。