前言

一、国家治理现代化与行政证据

2013年召开的党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,首次提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”的改革目标,国家治理体系就是为了实现国家治理目标而建立的以法律、党规和习惯等规范为基础的制度体系。国家治理现代化必须走依法治国的道路,依法治国是国家治理现代化的应有之义。2019年召开的党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,建设社会主义法治国家是我国国家制度和国家治理体系的显著优势之一,建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持和发展中国特色社会主义的内在要求,必须全面推进依法治国。依法治国要求任何国家机关做出任何决策和行为时,都应当遵循“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。事实与法律是行政执法行为合法、公正不可或缺的两个要素;如果事实认定存在错误,就谈不上正确适用法律,行政行为就不可能是合法公正的。更进一步地说,以事实为根据,实质上就是以证据为根据,把行政决定建立在充分可靠的证据基础上,才能保证行政行为的合法性和合理性。所以,行政证据是政府依法行政的基石,行政证据制度是国家治理体系的组成部分。

行政证据,也称为行政程序证据,是指在行政活动中,由行政机关、行政相对人或第三人收集或提供的用以证明行政事实并做出相应行政行为的根据。行政证据制度就是为了保证行政机关正确认定事实和行政活动合法合理,国家通过立法确立的调整行政程序中的行政主体与其他参与人的证据活动的一系列制度总和。

行政证据制度对于依法行政工作具有至关重要的意义,但是,我国的行政证据制度建设严重缺失。自党的十一届三中全会倡导法制建设以来,我国制定的法律、法规、规章等不断增加,但是,其中极少有关于行政证据的规范,即使有也是残缺不全。仅以《行政处罚法》为例进行分析说明。行政处罚是行政机关实施的最为普遍的一种行政行为,在处罚当中,证据对于处罚合法性的重要意义是不言而喻的。为此,我国在1996年制定了《行政处罚法》(2009年、2017年做过两次修订),该法要求“行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”(第30条)。由于执法人员不可能是所有违法行为的目击者,违法事实具有不可重现性,所以他们查明事实的唯一途径就是调查取证。因此,该法要求“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据”(第36条),还要求“行政处罚决定书应当载明……违反法律、法规或者规章的事实和证据”(第39条)。可是,真正属于证据规则的条款为数极少,只有第37条规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”其他重要的证据规范全部缺失。

《行政许可法》《行政强制法》《行政复议法》等公共行政法律,以及大量的专业法律、法规、规章都或多或少地规定了行政证据,但是从总体上看,存在的严重不足就是体系支离破碎,内容残缺不全,远不能满足行政实践的需要。

然而,遗憾的是,法学界始终把证据的研究范围局限在诉讼法领域,似乎只有在诉讼中才存在证据问题。笔者认为这是相关学者受各自的研究领域局限所致。事实上,除了诉讼证据外,还存在着行政程序证据,即行政机关在行政程序中实施行政行为所依据的证据。当前我国将依法行政确定为依法治国的核心内容,习近平总书记多次强调依法治国、依法执政、依法行政一体推进,因此,研究行政程序证据制度尤为迫切。可以说,行政程序证据问题在法学研究中还是一个盲区,研究行政程序证据对于提高我国行政执法水平、促进法治政府建设具有重要意义。

二、行政证据的基础理论

研究行政证据制度,首要任务是厘清其基本理论。证据法学的理论基础研究一直是法学研究中的热点,观点纷呈,笔者将各种学说概括为两大流派:一派为“认识论”,另一派为“价值论”。前者为传统派,主张司法的过程本质上是认识的过程,证明的宗旨为揭示案件客观事实,指导思想为马克思主义唯物辩证法和认识论,认为“证据理论作为部门科学,不能不受辩证唯物主义认识论的制约和指导,不能不体现辩证唯物主义认识论的各个规律和范畴”1;后者为现代派,认为证明过程仅是司法的一个方面,司法不是一个纯粹的认识过程,证据法的宗旨是追求正义的实现抑或保护人权等价值,“辩证唯物主义认识论难以为证据规则提供一个令人信服的理论解释,我们可以为证据法学确立两个方面的理论基础:一为形式理性观念,二为程序正义理论”。2 两派辩论空前激烈。笔者认为,证据法的理论基础也不是唯一的,认识论与价值论并非水火不容,完全可以相辅相成,融为一体。首先,法律适用的终极目标无疑是公平正义与人权保护,而不是认识案件的客观真相。但是,如果离开了对客观真相的认识,则法律适用失去了基础,公平正义成为无源之水,人权保护成为空中楼阁。其次,执法人员通往案件真相的唯一桥梁就是证据,证明的过程是人类纷繁复杂的认识中的一种,具有认识活动的一般特征。因此,证明应当以认识论作为一般理论基础,这里的认识论特指马克思主义辩证唯物主义认识论,法律适用中的证明又是一种特殊的认识,作为一种法律行为要受法律的种种价值的支配。最后,价值论应当是证明的特殊理论基础。也就是说,证明的一般性体现了法律适用的内在特征,是以认识论为基础的,证明的特殊性体现了法律适用的外在要求,是以价值论为基础的。法律适用中的证明活动既有认识的一般属性,又有自身特殊的要求,因而既需要认识论的指引,又需要价值论的作用,是两种理论共同指向的对象。特别是行政与司法的价值追求还有不同,因而不能将司法证据制度的价值论照搬于行政证据制度之中。

行政行为与司法行为相比有自己的价值,这些价值包括公共利益、当事人的利益、高效性、灵活性、经济性等。行政程序制度,包括行政证据制度就应当简便易行,而不能照搬诉讼制度,为此,非常有必要构建独立于诉讼证据制度的行政证据制度。

三、行政证据的适用规则

证据制度的内容非常广泛,在立法上和学术研究中,一般分为总论和分论两部分,总论是按照证据应用过程将证据制度分为举证、质证和认证三个环节,分论是按照证据的类型分别论述,如诉讼证据分为民事诉讼证据、刑事诉讼证据和行政诉讼证据,行政证据则应当按照不同的行政行为类型分为行政处罚证据、行政许可证据等。本书也按这种逻辑顺序分别研究行政证据的基本规律。

行政程序中的举证责任要远远复杂于诉讼中的举证责任,因为行政行为多种多样,不同的行为对举证责任有着不同的要求。行政行为依照其启动的方式不同可以分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。分别研究不同行政行为的举证责任可以发现,依职权的行政行为中的举证责任应当由行政主体承担,依申请的行政行为中的举证责任则应当实行“谁主张、谁举证”的原则;承担举证责任的一方应当证明到法律要求的程度。但是,我国的行政法律规范在条文上都没有出现证明标准一词,只是要求对案件事实的认定要做到事实清楚,证据确实充分。例如,《治安管理处罚法》第100条规定:“违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者200元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。”《行政复议法》第28条规定,对具体行政行为进行审查要求“认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当”,对于“主要事实不清、证据不足的”,可以撤销具体行政行为。这些规定反映出我国行政法所要求达到的证明标准仍然是单一的,即证据确凿充分。但是,这显然是一个极高的要求,对于每天都要做出大量行政行为的行政机关来说,这个要求是缺乏可行性和灵活性的。笔者认为,行政行为多种多样,必须根据具体情况使用多元化的证明标准。至于选用哪种证明标准,首先应当考察行政行为所影响的当事人权益的性质和程度,其次应考察不同的行政机关调查取证权力与能力的大小,最后还要考虑是否有利于提高行政效率。

证据的审查认定就是指有关国家机关对当事人提供的和自己收集的全部证据,依据一定的规则判断其有无证明力以及证明力的大小,进而根据采信的证据演绎出案件法律事实的活动。行政程序证据的审查认定与诉讼证据相比,有其自身的特点。第一,在诉讼中,法官处于居中裁判的地位,涉及证据的主要职能就是审核认定证据,举证责任是由公诉机关(刑事诉讼)或者当事人(民事诉讼)承担的。但是,在行政程序中,出于行政效率的考虑,行政机关既负担举证责任,要收集证据,又要审查认定证据,集两种职能于一身。第二,证明对象也不相同。在行政诉讼中,证据证明对象是被诉行政行为,而在行政程序中,证据证明的对象既包括行政主体的行为,也包括行政相对人的行为。第三,行政诉讼的基本原则是对具体行政行为的合法性审查,因此,被告行政机关只需要提供被诉行为合法性的证据,法院只是对行政行为合法性的证据进行审查;而在行政程序中,行政机关要遵循行政合法性和行政合理性两个原则,因此,既要审查行政行为的合法性证据,还要审查行政行为的合理性证据。总之,行政程序中的证据认定,不仅要遵守证据的一般规则,还要遵循行政程序证据特有的规则。

证据的审查认定包括两个层次:一是对单个证据进行审查认定,二是对行政事实做出综合判断。其中,对单个证据的审查认定又分为两个步骤,先审查有无证据资格,再确定证明力的大小。综合审查判断是指行政机关工作人员通过对证据的审查,以确定全案证据间的矛盾是否得到排除、是否充分以及已认定的证据是否能证明案件事实等,并最终概括出案件全貌的一系列活动。综合审查判断是对全案所涉及的证据进行综合评价,对案件事实做出总的结论,审查并保障案件事实结论的法律真实情况。

四、行政证据制度的完善

在实践中,行政机关每天都要实施大量的行政执法行为,从理论上讲,随时都面临着成为被告的风险。因此,在执法过程中就得考虑万一被诉至法院,如何能够赢得诉讼。那么,最好的方法就是在行政执法中按照诉讼的标准要求自己。我国《行政诉讼法》早在1989年就已经颁布,2014年、2017年分别进行了修改,第五章专章规定了行政诉讼的证据制度。这些条文中有的是规范行政程序中的相关证据的,如第33条规定了证据的8种类型;有的是规范诉讼活动中的证据的,如第39条规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”第40条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”

《行政诉讼法》中的证据规定是非常有限的,远不能够满足诉讼活动的需要。因此,最高人民法院于2002年发布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》);2014年,《行政诉讼法》进行了一次大的修改,2017年又进行了一次小的修改,证据一章规定增加为11条。在我国行政实践当中,普遍存在着照搬诉讼证据规范的现象。笔者认为,把诉讼证据规则简单地移植到行政程序中,无论是在理论上还是在具体的操作中,都会产生排异反应,造成不适应的情况。在行政法实践中,《行政诉讼法》《行政诉讼证据规定》并不符合执法的客观要求,勉强适用于行政程序,会影响到行政行为的合法性、科学性和行政效率。

我国《行政程序法》正在制定中,影响较大的两个学术版本草案都有专门的一节来规定行政证据。马怀德教授主持起草的“《行政程序法》草案”第三章“行政决定一般程序”中的第三节标题为“证据”,共有6个条文3;姜明安教授主持起草的“《行政程序法》试拟稿”第四章“行政程序的一般制度”中的第三节标题为“证据制度”,共有7个条文。4 通过比较可以发现,二者在调整范围和内容上差异很大,说明学术界对于行政证据的理解还很不一致,而且,二者的缺陷也是很明显的。因此,学术界需要进一步深入研究,构建符合行政行为特点的行政证据制度,当然这个问题应当由《行政程序法》来解决。

1 张子培、陈光中、张玲元等:《刑事证据理论》,群众出版社1982年版,第93页。

2 陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。

3 参见马怀德主编:《行政程序立法研究——<行政程序法>草案建议稿及理由说明书》,法律出版社2005年版,第173—186页。

4 参见姜明安主编:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第344—345页。