第二节　美国外资并购安全审查制度

现代意义的美国外资并购安全审查制度肇始于1950年出台的《国防生产法》（the Defense Production Act of 1950）。1973年，联邦众议员约翰·登特（John Dent）和约瑟夫·盖多斯（Joseph Gaydos）提出《外国投资者限制法案》（Foreign Investor Limitation Act），企图禁止外国人直接或间接获得任何在美国证券交易委员会注册股权的美国企业超过5%有投票权的股权或35%无投票权的股权，从而保护美国企业和个人免受外国控制。[136]该法案虽未立即成为美国法律，但却开启了美国国会立法“限制外国人收购美国企业资产”的先例。

一、美国外资并购审查法规及演进

1988年出台的《埃克森—弗洛里奥修正案》赋予美国外国投资委员会对外国投资进行安全审查的权力。“9·11事件”后，美国进一步加强外资并购交易的审查和限制，并于2007年颁布《外商投资与国家安全法》建立起比较完善的外资并购安全审查体系。2018年7月出台的《外国投资风险评估现代化法案》标志着金融危机后美国外资并购安全政策的最新趋势，也是因应国际经济格局和美国实力地位变迁的具体反映。

（一）《埃克森—弗洛里奥修正案》与外资并购审查本位制确立

针对日本公司并购美国企业带来的种种疑虑，1988年里根政府签署《综合贸易与竞争法案》（Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act of 1988）。同时，《埃克森—弗洛里奥修正案》作为该法第5021部分获得通过。

第一，立法意图及其争议。《埃克森—弗洛里奥修正案》赋予美国总统“基于国家安全考虑，限制或暂停外资并购交易的权力”。同时规定，总统行使外资并购“否决权”的前提是美国其他法律均不能充分地或适当地保护国家安全，且已经有可信证据（credible evidence）表明国家安全将会受到外国投资的危害。国会希望通过该法案既强化总统在外资政策监管方面的权力，又保障国际投资的商业本质，免受政治因素的不当干预。鉴于此，上述法案并未赋予美国国会干预外资并购安全审查程序的权力。而国会的立法意图也在于希望通过《埃克森—弗洛里奥修正案》实现“外资并购安全与外资开放政策”之间的价值平衡。[137]然而，作为一项国会动议，该法案却在美国行政机构内部引起极大非议。财政部就曾质疑，美国其他法律足以保障外资并购不会对国家安全构成威胁，比如商务部就可以通过《反垄断法》叫停有安全风险的外资并购。再者，当被收购的目标公司涉及政府或军队合同业务时，国防部可以通过国防工业项目（de-fense industrial program）的规定，要求并购公司实施业务重组或剥离敏感资产。此外，美国商务部工业安全局也可以通过“出口管制来控制敏感技术输出”，防止外资并购带来高新技术流失的风险。至于特定经济领域，如能源、航空、海运、广播等，美国已有专门立法对外资并购予以规制，不需要再度立法赋予总统阻止外资并购的权力。考察《埃克森—弗洛里奥修正案》的立法史发现，关于该修正案的争议焦点集中在管辖范围、审查标准和最终决定权三个方面。

第二，管辖范围及主要概念界定。依据《埃克森—弗洛里奥修正案》，美国外资并购安全审查聚焦于拟议的或待决的外国人合并（merger）、收购（acquisition）或接管（takeover）美国人的行为是否影响国家安全，即确定美国外资并购安全审查管辖范围的四大标准：一是并购交易是否涉及一个美国人；二是并购目标是否为一个参与洲际商事交易的美国人；三是并购交易是否会产生外国人控制美国人的结果；四是并购交易对于美国“国家安全”将产生何种影响。实践中，关于前两个标准的争议较少。关键是第三个标准对“控制”的定义采取模糊处理，未予明确界定。第四个标准关于“国家安全”影响的认定则存在宽泛的“自由裁量权”空间。事实上，要确定并购案件是否属于外国投资委员会并购审查的管辖范围，就需要准确回答前三个问题，而对“外国人”“美国人”和“控制”三个核心概念的界定是界定审查范围的关键，也是确定《埃克森—弗洛里奥修正案》是否具有管辖权的基础。无论是《埃克森—弗洛里奥修正案》，还是《外国人合并、收购和接管条例》（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons，以下简称《1991条例》）均未对上述概念作出明确界定。

理念上，美国外资并购安全审查对“并购”行为采取“控制说”。就“并购”的概念和范畴而言，尽管《埃克森—弗洛里奥修正案》赋予美国总统“调查和终止（禁止）外资合并、收购和接管美国人的权力”，但对三者未作具体区分。《1991条例》则统一将“合并、收购和接管”概括为“并购”，并具体界定为“以掌握公司证券或资产所有权为核心的投资行为”。同时，《1991条例》又将“接管”界定为“表决权征集”（the solicitation of proxy），即“当接管行为造成控制权易手于外国人时自然成为《埃克森—弗洛里奥修正案》的管辖范围”。因此，外国投资委员会认为，“未造成目标公司控制权变动”的“表决权征集”不属于《埃克森—弗洛里奥修正案》的管辖范围。对比发现，《1991条例》对“并购”的界定以“获取目标公司有价证券或资产所有权”为关键，包括通过购买美国人“有投票权的证券”“可转化的有投票权证券”（the conversation of convertible voting secur-ities）等方式获取美国公司所有权的行为。[138]可能被审查的收购行为还包括对企业资产的收购。例如，对某一产品、研究成果或开发设施等的收购将导致对某持续发展企业控制权的易手。需要说明的是，对“企业设备的普通买卖”不属于外资并购安全审查的范围，但外资并购方使用“美国目标公司的技术或人员”却属于美国外国投资委员会管辖范围的“资产买卖”。

实践中，该法案对“并购”概念的界定笼统宽泛，为可操作化带来困难。为此，《1991条例》又采用列举方式对受管辖的典型“并购”行为设定参照标准：一是外国人通过并购对美国人进行控制，具体控制形式在所不论。该条款关注的核心在于“外国人是否有选举董事或其他主要高管的权利”。因此，即使外资并购方保留美国目标公司的所有董事职位且董事均为美国国民，也必须接受法案的管辖。二是外国人购买美国人全部或大部分证券属于法案当然管辖范围。三是尽管投资者是在美国注册的公司，但所有权、控制权或经营权属于外国投资者，当然属于法案所界定的“外国人”范畴，而且该并购会造成另一外国利益方（外国投资者）对美国人形成控制。在此条件下，外国投资者在美国境内依照美国法律设立（注册）的子公司并购另一美国公司的行为自然属于修正案的审查范围。2012年的三一重工并购案中，罗尔斯公司就属此例。四是外国人对美国境内企业的业务收购。该条表明，一个公司收购另一公司（非美国公司）在美国的业务或资产时仍构成法案的管辖范畴。2016年福建宏芯基金（FGC）收购德国半导体供应商爱思强（Aixtron）及其美国分支机构案中，外国投资委员会依据该条当然享有管辖权，并提请时任总统奥巴马行使“否决权”。五是美国人与外国人合资时，美国人以美国境内的业务出资，通过这一合资形式使得外国人对美国人业务形成控制，该合资企业（joint venture）的设立就可以被视为“转移控制权”的收购，继而受到该修正案的管辖。同时，《1991条例》还列举了不受管辖的9种类型。[139]

综上所述，美国外国投资委员会的审查权限仅限于“外国人控制美国人”的并购交易，因而对“外国人”和“美国人”的界定就至关重要。《埃克森—弗洛里奥修正案》将“美国人”界定为：美国境内的自然人或从事州际商事活动的实体（entity），控制人的国籍在所不论。因此，“美国人”的界定仅以营业地（实际经营地）为唯一判断标准。相比而言，“外国人”则可以是控制或能够产生控制权的任何一个外国人，或任何被外国利益控制或能够控制的实体。[140]“任何一个外国人”是指任何一个非美国国籍的外国国民。“外国利益方”是指美国以外的利益者，包括外国政府。如此界定能够保证外国公司在美国设立（注册）的子公司成为《埃克森—弗洛里奥修正案》管辖的“外国人”范畴。三一重工并购位于美国俄勒冈州的风力发电厂一案中，直接负责并购的三一重工全资子公司罗尔斯公司被纳入管辖范围。在此意义上，“控制”概念就成为确认“外国人”身份的关键。而确认“外国人控制”的关键则在于是否存在“外国人”对“美国人”控制的事实，以及这种事实是否会威胁美国安全。在《1991条例》中，“控制”还被界定为拥有决定并购实体重要事项的权力，无论这项权力是已经行使还是可能被行使。“控制”典型存在于并购人在影响下列决定事项时：一是买卖、租赁或出售实体资产，无论这些行为是否发生在普通商务中；二是涉及解散实体；三是关闭或迁移实体的产品、研究成果和设备；四是实体终止或不全面履行合同；五是修改实体的公司章程或设立协议中前四项的规定。[141]此外，所谓“控制”的形式也多种多样。例如，多数股份、占支配地位的少数股份、表决权征集、合同安排等方式。因此，对“控制”概念的核心理解在于“外国人是否在某些事项上能对美国人发挥控制作用”，而控制的具体方式在所不论。“控制”的概念也与《埃克森—弗洛里奥修正案》《1991条例》中的其他关键概念相似，即充满了模糊性和灵活性，从而给予总统和外国投资委员会在决定外资并购交易中是否存在导致“外国人控制美国人”以及是否产生国家安全威胁时充分的“自由裁量权”。

第三，审查标准及其确定。美国外资并购安全审查标准系指在符合美国外资并购安全审查法规管辖范围的条件下，外资并购是否会对美国“国家安全”构成威胁的判断标准。事实上，《埃克森—弗洛里奥修正案》未对“国家安全”作出清晰、准确的界定，采取“留白”处理。而美国国会对“国家安全”采取开放性解释，甚至涵盖经济福利，本质上也是“深思熟虑”的结果。《埃克森—弗洛里奥修正案》对“国家安全”威胁的判断提出三点参考因素：一是国内生产能否满足特定国防需求；二是国内产业满足国防需求的生产能力，包括人力资源、产品、技术、材料，以及其他产品与服务；三是外国人控制美国国内产业与商业活动是否会影响其满足国家安全需求的能力。比较发现，前两项均明确提及“国防需求”，而第三项则较为模糊。与之相应，《1991条例》虽然未专章讨论“国家安全”的内涵与外延，但明文指出“国家安全应当体现在与美国国防产业基地相关的产品或关键技术相关的并购中”。需要说明的是，尽管“国家安全”的界定与“国防产品需求”密切相关，但并不意味着外国投资委员会对并购交易是否影响“国家安全”的判断可以依据“交易产品是否包含或涉及与军需、军用有关”而作出简单结论。

显然，如果外资并购涉及“核心工业”或“关键技术”将会大概率影响国家安全，从而遭遇美国外国投资委员会更严格的安全审查。例如，雷少华对全球化时代产业政策的研究表明，冷战后全球化深入发展，重塑了全球产业结构，大国竞争的本质也转向了产业政策竞争。其中，产业结构及其变迁决定着经济实力和军事技术，进而决定着国家安全。全球化时代主导国家间竞争的最重要因素是产业政策、尖端技术和市场规模。[142]基于此，美国总审计署、国防部、能源部都曾就“与国家安全紧密相关的技术”制定过产业清单，其范围就包括软件设计与生产、大功率微波技术、微电子电路生产技术、纤维光学技术及精密制造技术等。比较发现，上述技术均属于军民两用技术，将其全部纳入外资并购安全审查范围无疑会极大制约全球资本配置效率及生产率改进。《国防部工业安全条例》（Defense Department's Industrial Security Regulation）也对“关键技术”的概念作出定义：潜在对手没有掌握的重要军事技术，一旦为竞争对手（adversary）所掌握，其军事实力就可能获得显著增长。“关键技术”包括：一是能够优化现有军事系统的技术；二是能够弥补竞争对手的某一潜在军事缺陷（weakness），潜在对手一旦拥有该技术即可显著提升战斗力；三是有很高潜在可能性提升现有武器系统的新兴技术。[143]在军民两用产业日益混同的今天，美国政府作出此类制度设计的目的在于保持外资并购“国家安全”考量因素的开放性和审查标准的任意性，潜在保证美国的技术垄断、经济安全与产业竞争力。

1992年，法国汤姆逊—CSF公司与凯雷集团（Carlyle Group）联合并购美国钢铁公司LTV导弹及航空部门案中，竞争对手洛克希德·马丁公司（Lockheed Martin Space Systems Company）声称，汤姆逊—CSF公司具有法国政府背景，收购所涉及的导弹工业“关键技术”转移会对美国军事安全产生潜在威胁。[144]美国联邦审计总署围绕该交易出具的安全调查报告显示，鉴于汤姆逊—CSF公司的政府背景，依据法国法律，法国政府可以随时通过直接或间接的经济手段去影响交易后新公司的经营策略、目标及方向。美国联邦审计总署还认为，法国政府与美国政府的军售立场存在差异，该并购可能会提高法国政府控制LTV的概率，进而对法国的军售政策产生影响。[145]鉴于此，美国国会于1992年出台的《伯德修正案》增强对“外国政府控制”或“代表外国政府”的企业收购美国企业资产的安全审查力度，并新增两项国家安全考察因素：一项涉及第三方的因素，即将军事产品、设备或技术出售给特定国家。而“特定国家”系指美国国务卿依据1977年《出口管理法》（Export Administration Act）确认的支持恐怖主义的国家，导弹扩散、生化武器扩散的国家，或是依据1978年《防止核扩散法》确认的核扩散国家。另一项涉及对美国的“国家安全技术”领先地位产生影响。该项被广泛视为赋予美国外国投资委员会审查“涉及军民两用技术”的权力，是对《埃克森—弗洛里奥修正案》管辖范围的巨大突破，并以法案的形式予以确认。[146]比较发现，《伯德修正案》已经把外国投资委员会的监管和审查重点转向具有外国政府背景的投资者，将“外国政府控制的并购”（直接控制或间接控制）与“外国私人投资者并购”进行区别监管，显著增加了主权财富基金和国有企业等投资实体赴美投资的政治风险。[147]

（二）《外商投资与国家安全法》与美国外资并购审查制度的完善

“9·11事件”后，美国进一步加强对国有公司、关键技术、重要基础设施及能源产业收购的监管和审查力度，而港口、电信等基础设施及石油产业成为外资并购审查的敏感行业。2006年，迪拜港口世界公司并购英国伦敦半岛东方航运公司（Peninsular&Oriental Steam Navigation Company）一案因被并购公司所属的六个港口地处美国境内而引发美国朝野争议。[148]为回应争议，美国于2007年颁布《外商投资与国家安全法》，2008年出台《外国人合并、收购和接管细则》（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons，以下简称《2008细则》），继续细化美国外资并购安全审查的规则、范围、标准和程序，拓展了“国家安全”在美国政治、经济和国防领域的意义，同时进一步强化美国外国投资委员会的审查权限。尽管《外商投资与国家安全法》在序言中开宗明义：外资并购安全审查的目的旨在“确保国家安全、促进外国投资创造和保持就业，并实现外国投资与国家安全之间的平衡”。[149]追根溯源，《外商投资与国家安全法》出台的背景是，21世纪以来，美国的内外部经济环境面临剧烈变化，经济民族主义盛行于美国政治、经济和社会领域，并对外资安全监管政策走向产生重大影响。具体表现为，美国外国投资委员会审查案件量攀升、审查范围扩大、对高新技术审查趋紧，同时外资安全监管政策变迁日益与大国权力竞争和遏制新兴制造业大国崛起相结合。

第一，关于“关键概念”的界定。比较发现，《外商投资与国家安全法》对“外国人”“美国人”的概念界定基本沿袭《埃克森—弗洛里奥修正案》的逻辑，但对“控制”作出更加明确和详尽的界定，将“控制”表述为：通过拥有一个企业的多数股份或占支配地位的少数股份、在董事会中占有席位、代理投票权、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协调行动安排或其他方式，而能够直接或间接决定公司的重要事项的权力。“控制”的方式包括但不限于：一是出卖、出租、抵押、质押或以其他方式转让企业主要有形或无形资产（无论是否通过正常商业途径转让）；二是企业重组、并购和解散；三是企业关闭、迁址、转产；四是主要开销或投资、发行股票和债券、支付红利、批准预算；五是选择新的行业或业务；六是订立、终止或不履行重要合同；七是处理非公共技术、金融或其他专业信息的政策或程序；八是高级管理人的聘任或解聘；九是任命或解聘能接触敏感技术或美国政府机密信息的雇员；十是修改公司章程、选举权协议或其他组织文件。[150]《2008细则》也列举了特别规定，即少数股东行使的“维权性保护措施”不构成《外商投资与国家安全法》所称的“控制”。[151]就实质而言，《2008细则》对“控制”概念的外延采取列举式处理，不仅有利于对大股东“控制”的认定，还能较好处理多个外国人同时持有同一美国人股权时的控制性认定。此外，该项制度设计排除“少数股东行使保护措施时须接受外国投资委员会审查”的情形，客观上有助于保护小股东（尤其是外国小股东）的合法权利。

第二，关于审查对象与范围。《外商投资与国家安全法》首度提出“受管辖交易”（covered transaction）概念，该法第2条第4款规定：美国外国投资委员会有权进行安全审查或调查交易类型，即无论交易发生在美国境内或境外，无论交易标的额大小，只要能造成美国企业被外国人控制，该交易便属于美国外国投资委员会的管辖范围。《2008细则》进一步对外资并购交易的管辖范围予以明晰，即外国投资委员会旨在解决由“受管辖交易”造成的“国家安全”风险或潜在风险。“受管辖交易”系指1988年8月23日后，外国人或与外国人提议或待决的任何兼并、收购或接管，可能导致在美国从事州际商务的美国人被控制的交易。[152]“受管辖交易”包括但不限于：一是不论交易如何安排公司控制权，只要该交易导致或可能导致外国人控制美国企业就属于外资并购安全审查范围。二是针对美国公司的控制权，由原外国人转让给另一个外国人的并购交易。例如，中国宏芯基金（FGC）收购德国爱思强半导体公司所属美国分支机构就属此例。三是并购交易可能造成外国人控制或可能控制美国企业资产，此处的“美国企业资产”包括但不限于物质设施、附随设施销售技术、大量使用美国人拥有的技术或被并购公司员工。四是通过协议或其他形式，组成合资企业，包括通过协议建立新的合资企业，合资方投入的资产涉及美国人，外国人会通过新建立的合资企业控制美国人等。[153]但依据《外商投资与国家安全法》，外国人控制美国人的情形中，新建投资（绿地投资）和房地产投资不属于该法案管辖的范围。[154]同时，《2008细则》第800.302条还列举了明确不属于“受管辖交易”的范围：一是股权分配或按股权分配股息，但并未涉及控制权变化；二是一个外国人取得美国一家企业公开发行的10%以上具有表决权的股票，且该并购交易仅以单纯投资为目的，[155]不受交易标的规模影响；三是获得美国资产或实体的一部分，这一部分并非一个美国企业；四是法人作为证券承销商在正常的商业及承销行为中购买证券的行为；五是正常商业行为所订立的保险合同，依据诚信、担保或损害赔偿义务进行收购。[156]具体而言，《2008细则》将《1991条例》中的“仅以投资为目的”修改为“以消极投资为目的”突显了美国外资并购审查对“投资目的”的重视。研究发现，对投资目的的重视与全球金融危机后主权财富基金和国有企业赴美并购兴起有关，美国政府旨在通过类似规则限制、减少外国主权资本对美国企业的并购所产生的国家安全威胁。

第三，关于审查标准。“国家安全”本身是一个可主观判断的概念，其内涵和外延均难以操作化，故实务中极易被宽泛解释。《外商投资与国家安全法》亦未对“国家安全”作出定义，只是在《埃克森—弗洛里奥修正案》提出的“国家安全”5项参考因素基础上，又增加了6项参考因素：一是交易对美国关键基础设施（包括重要能源资产）可能产生的与国家安全有关的潜在风险。二是交易对美国关键技术可能造成的与国家安全有关的潜在影响。三是交易是否属于外国政府控制的交易。四是对于需要进入调查程序的“外国政府控制的交易”，需要特别审查评估：（1）该外国国家是否遵守不扩散控制体制。[157]（2）该国家与美国的关系，特别是反恐合作方面的记录。（3）可能转用于军事技术。五是交易对美国在能源以及其他重要资源和原材料供给方面需求的长期规划的潜在影响。六是总统或外国投资委员会认为适当、普遍与特定审查和调查程序有关的其他因素。上述6点参考因素，除第6项“兜底条款”[158]外，前5项均可理解为与国家经济安全相关的因素。尽管《外商投资与国家安全法》没有将保障“美国经济安全”写入法律，而是采用列举式的处理方式，流露出对威胁美国“经济安全”的关注，采取隐晦处理的根本原因是在“国会加强外资并购安全审查的呼声”与“确保美国外资开放政策”之间艰难寻求平衡的结果。

《外商投资与国家安全法》对“关键基础设施”“关键技术”和“外国政府控制的交易”作出界定。一是将“关键基础设施”界定为：对美国至关重要的任何实体或虚拟系统及资产，若不能正常运转或遭到损害将影响美国国家安全。[159]《2008细则》对“关键基础设施”的界定进一步具体化：认定外资对“关键基础设施”的控制应基于交易涉及的具体系统或资产，而不是宽泛意义上的某一类资产。此举意味着，外资并购交易如果涉及某一类关键基础设施，外国投资委员会就进而审查判断其行为是否有损国家安全。二是将“关键技术”界定为：与国防相关的关键技术、关键零部件、国家技术子项。依据《2008细则》，“关键技术”被进一步界定为：（1）《国际武器贸易条例》（International in Arms Regulations, ITAR）所含《美国军需品清单》中所列国防装备或国防服务；（2）受多边框架管制（如由于国家安全、生化武器扩散、核不扩散或导弹技术等原因）或由于地区稳定或侦听原因受到管制，而被列入《出口管制条例》（Export Ad-ministration Regulation, EAR）和《商业管制清单》中的物品；（3）《外国能源活动协助条例》及《核装备和核材料进出口条例》中所列核装备、核设施及核材料、软件和技术；（4）《受管制生化品条例》所列受管制生化品。[160]通过上述条款足见美国外资并购安全审查对保护军事技术先进性的重视程度，此举意在避免因高精尖武器出售而遭遇外国逆向仿制和非法再出口等问题。由于军民两用技术的模糊性，上述规定体现出美国立法在外交、经济利益、国家安全和军事技术先进性之间作出的权衡。三是将“受外国政府控制的交易”定义为：可能会导致外国政府或其控制的实体或代表其在美国从事商业活动的人形成控制权转移的交易。事实上，这种宽泛定义对以国有企业为主体的中企赴美并购尤为不利。

此外，美国财政部依据外资并购审查实践颁布的《2008审查指南》为外资并购方决定是否需要向外国投资委员会提交审查通知及如何正确填写和提交审查通知提供参考。《2008审查指南》将“国家安全”问题区分为两类情况予以分析：因被收购的美国产业属性产生的安全问题和因外资并购者身份产生的安全问题。理论上，美国外资并购安全审查强调并购所产生的国家安全风险，并不将并购涉及的行业领域作为重要判断依据，美国外国投资委员会并不刻意审查任何一个具体的美国商业领域。具体而言，一是外资并购安全审查经验表明，产生国家安全隐患的相当数量交易是由于目标企业属于美国政府供应商，包括主要合同商、分包商或作为主要合同商的产品供应商向联邦政府、州政府或地方权力机关提供产品或服务，但不限于是否为唯一供应商。该类美国企业通常包括与国防安全、国家安全相关执法部门有合同关系或涉及武器、弹药制造和航空、雷达等生产的企业。二是作为主要合同商的企业还有可能因为向美国政府提供涉及众多政府部门的产品和服务而产生国家安全隐患，这些产品和服务包括但不限于信息技术、通信、能源、自然资源及工业产品等影响美国政府部门的国家安全职能或易于遭受破坏、间谍威胁的系列产品与服务。[161]华为联合贝恩资本并购3Com公司一案中，因涉及3Com所属Tipping Point部门曾负责研发国防安全软件入侵检测系统（该系统主要用于保护美国政府部门和大企业的网络免于受到“黑客”攻击）而被美国外国投资委员会审查拒绝。三是美国目标企业未与美国政府存在供应合同关系，而仅因为本身运营服务或提供产品、服务属性而导致接受外国投资委员会的审查。[162]

《2008审查指南》罗列的另一个导致国家安全隐患的原因是“外资并购者身份”。《外商投资与国家安全法》和《2008细则》将“外国人身份”列入“国家安全”考虑范围，并特别指出审查“外国政府控制交易”时应重点考虑国家安全问题。同时，《2008细则》将“外国政府控制交易”界定为：任何会导致外国政府或其控制及代其行事的人对美国企业形成控制的交易，比如外国政府机构、国有企业、外国主权基金及政府养老基金等。[163]尽管美国外国投资委员会将“外国政府控制交易”纳入安全考量因素，但这并不意味着“外国政府控制交易”必然会产生国家安全威胁。为此，外国投资委员会对“外国政府控制交易”的处置逻辑是在综合考量所有与“国家安全”相关联的事实基础上，首先评估“外国人”控制美国企业采取危害“国家安全行为”的可能性，再评估外国人实际采取行动的可能性。具体而言，外国投资委员会会重点考虑以下三方面：一是在多大程度上，外国投资者的投资决定为纯商业性的；二是在多大程度上，外国投资者的经营管理及投资决定实施不受外国政府干扰，具体包括是否具备确保投资公司独立的治理结构、投资标的、目标、组织管理及财务信息的透明度与公开性；三是在多大程度上，外国投资者的子公司能遵守东道国的法律法规及披露规定的程度。[164]此外，原则上“公司重组”不属于外国投资委员会的审查范围。但在特殊情形下“公司重组”也会受到审查，即任何“公司重组”可能导致美国企业在组织管理、经营策略及人员变动的情形，需要接受外资并购安全审查。一言以蔽之，《2008审查指南》是对外资并购安全审查实践经验的总结与归纳，并从审查实务的角度对“国家安全”概念作出扩大解释，审查范围从军事、国土、政治安全向经济、技术安全延伸。

（三）《外国投资风险评估现代化法案》与外资安全政策新趋势

《外商投资与国家安全法》颁布10年来，特别是2008年全球金融危机为美国外资并购安全审查带来新挑战：一是外国投资委员会审查的外资案件数量不断上升，案件类型不断丰富。（见表3）同时，美国外国投资委员会所面临的外资并购专业化加深了案件处理难度，具体而言，国有企业和主权资本踊跃赴美并购导致外资背后的政治力量积极介入并购安全审查，外资并购交易所涉及的经济利益结构日趋复杂，全球供应链与外资并购的双向影响加深。[165]二是数字贸易和人工智能（AI）等新技术对美国安全带来新威胁。事实上，数字贸易不仅助力世界经济复苏，而且对全球经济、政治安全、核心技术和个人隐私保护构成严重威胁。[166]基于此，美国社会认为，美国外资并购安全审查制度急需完善和强化其在信息技术服务业和数字贸易领域的审查力度。

表3　美国外国投资委员会并购审查统计（2005—2016年）

资料来源：依据美国外国投资委员会（CFIUS）报告统计。

特朗普执政后，倡导“美国优先”，经济民族主义盛行于美国政治、经济和社会层面。尽管特朗普政府也推出大规模减税法案，期待促进外资回流，助推制造业复兴，但同时美国社会针对外资并购会威胁国家安全和高新技术转移的疑虑也超越过往，尤其关注来自中国和俄罗斯的投资。参议院共和党领袖约翰·康宁（John Cornyn）指责，中国政府和企业以投资为“幌子”，企图“吸空”和“窃取”美国先进的军事和商业技术，已经严重损害到美国国家安全。为此，科宁竭力鼓吹美国外国投资委员会加强对来自中国企业并购的审查力度，并在特定行业领域限制中国企业进入。[167]为适应新形势，2018年7月，美国国会正式出台《外国投资风险评估现代化法案》，对《外商投资与国家安全法》作出最新修订。

第一，继续扩大美国外国投资委员会的管辖范围。一是新增外国投资者购买或租赁“美国境内靠近美国军事设施”或其他“与国家安全相关的设备或财产的房地产”。事实上，这是美国外资并购立法首次将房地产交易纳入外资并购安全审查范畴。历史上，即使在20世纪80—90年代日美投资冲突中，美国政府也未禁止日本企业投资美国房地产。二是任何“外国人”在美国“关键技术公司”和“关键基础设施公司”的投资。此举在对关键概念采取开放性解释的背景下无疑加剧了美国外国投资委员会的审查随意性。三是因外国人的投资可能发生权属变更，造成美国公司受到外国控制。四是美国“关键技术公司”通过任何形式的安排，如合资企业等向外国人提供支持。五是任何其他企图避开本法案规定的交易、资产转移或是企业结构上的安排。六是任何通过破产程序或债务违约行为所造成的前述交易行为（导致资产所有权或控制权移转）。比较研究表明，《外国投资风险评估现代化法案》更加注重美国关键技术、关键基础设施的“控制权”移转问题，进一步从并购内容到交易模式对美国外国投资委员会的审查权限进行扩充和细化。

第二，扩大外国投资委员会审查的投资类型。明确将“关键技术”与“关键基础设施公司”并购中的“非主动投资”与“少数股权投资”和涉及“知识产权与关键技术转让给外国”的合资行为纳入审查范围。具体而言，针对上述领域的并购交易，外国投资者在“获得控制权上的任何股权变化”均需纳入安全审查范畴，而不论持股比例。此外，该法案还对部分关键术语重新作出界定：其一，将“关键技术”界定为：（1）《国际武器贸易条例》中美国军需名单所列明的防卫品或防卫服务；（2）《出口管制条例》及其《补充条例》所列举的《商业管制清单》中的项目；（3）美国联邦法规中规定的与特别设计和装备的“核”相关的设施、材料、软件与技术；（4）美国联邦法规中规定的“有毒物质”；（5）其他出现的与美国保持和提高技术优势密切相关的技术或与国家安全相关的技术，此处已经明确涉及“新兴技术”[168]一项。其二，美国“核心技术公司”是指美国生产、设计、贸易、制造或发展核心技术的经济实体，也包括涉及外国投资委员会所规定的核心技术的经济实体。其三，将“关键基础设施”界定为：属于外国投资委员会规定的，对美国安全极为重要的，无形的或有形的体系和资产，而美国“关键基础设施公司”即指生产、提供上述关键基础设施的经济实体，地域上“从限于美国国内扩展到全球任何服务于美国关键基础设施的企业”。其四，新增“特别关注国家”的概念，并列出对美国构成明显威胁的国家名单，要求对来自“特别关注国家”的投资实体针对美国核心技术和关键基础设施的并购采取更为审慎和严格的安全审查，尤其聚焦来自中国和俄罗斯企业的投资。学者佟家栋认为，本轮中美贸易摩擦中，美国对中国高科技产品征税意在阻止中国发展高新技术的规划（尤其是《中国制造2025》付诸实施），限制中国高新产业在美国市场的竞争力及中国高新产业形成规模效应，达到维护其在全球高新产业领先地位的目的。[169]而雷少华在论述“产业政策与大国竞争”的关系时也指出，全球化时代，主导竞争的最重要因素是产业政策、尖端技术和市场规模，而大国竞争的本质是产业政策的竞争。[170]

第三，重新修订影响“国家安全”的判断标准。为应对国际经济格局的变化，《外国投资风险评估现代化法案》特别强调对“核心技术”的保护，以便确保美国的技术优势。为此，该法案重新修订影响国家安全的判断因素：（1）交易是否会使美国增加对投资者的信任，从而满足国防需求；（2）交易是否影响美国技术和工业的国际影响力，从而影响美国的国家安全，包括交易是否降低美国特别关注的技术和工业优势；（3）交易是否导致核心技术对国家安全策略产生消极影响；（4）交易是否会增加美国政府在国防、情报等国家安全方面的成本；（5）交易是否会影响在基础设施、能源、材料或核心技术等方面潜在的国家安全；（6）交易主体或交易资产在过往的商业活动中是否遵守美国的法律或其他规章制度；（7）交易是否有可能通过威胁国家安全的方式直接或间接暴露个人身份信息、基因信息或其他美国公民的敏感信息，如2018年，蚂蚁金服公司并购MoneyGram International公司一案中，美国外国投资委员会即援引该项，并以“图像识别技术可能造成美国国民信息泄露”为由予以否决；（8）交易是否可能使美国形成网络安全漏洞或加剧美国现有的网络安全漏洞；（9）交易是否可能导致外国政府获得给美国政府造成恶意网络安全损害的能力，包括利用网络影响美国的联邦选举活动；（10）交易是否涉及外国特别关注的美国拥有的某项核心技术；（11）交易是否可能加剧影响美国国家安全的犯罪活动和欺诈行为；（12）交易活动是否可能泄露国家安全敏感信息或联邦法律执行机构的敏感运行机制。[171]比较发现，《外国投资风险评估现代化法案》将审查重点瞄准“针对美国核心技术和网络安全设施”的并购，并格外重视对美国国家安全构成的现实威胁和潜在影响进行评估和预防。[172]

综上所述，《外国投资风险评估现代化法案》进一步扩大美国外国投资委员会审查范围，增加安全考量（判断）因素，优化审查流程，扩大总统授权，继续强调对国有企业（资本）的审查，并新增网络安全审查等内容。研究发现，尽管该法案在名义上适用于所有赴美投资并购的外国实体，但考虑到金融危机后中企赴美投资迅速增加，特别是针对金融、科技行业的并购数量显著上升，此次修法针对中国投资及遏制中国技术崛起的意图不言而喻。[173]

二、美国外资并购审查机制与程序

美国外资并购审查制度下，实体规范所预设的价值取向需要通过相应的程序设计来保障和实现。《1991条例》作为《埃克森—弗洛里奥修正案》的细则，全文共40条，详细规定了美国外资并购安全审查制度的管辖范围、申报程序、审查程序、总统裁决等内容，使美国外资并购审查在法定程序上具备可操作性。

程序规则的设计应当依据其所要达到的目标和审查主体的权力配置，美国外资并购审查程序也不例外。自《埃克森—弗洛里奥修正案》起，美国对外资并购审查范围、程序和标准作出制度化规定，客观上有助于外资并购安全审查制度走向公开透明。美国外资并购审查制度的启动机制有两种：并购交易方主动向外国投资委员会申报审查，以及外国投资委员会单边启动审查。实践中，又以并购交易方自愿申报为主。

一方面，并购交易方自愿申报。《外商投资与国家安全法》要求交易一方或各方，根据已公开的审查信息和相关法律规定，自行决定是否向美国外国投资委员会主动申报审查。根据《外商投资与国家安全法》，自愿申报的对象为外国投资委员会的主席，即美国财政部长。《2008细则》列举了当事公司申报时应提交的具体信息。[174]同时，要求外国投资委员会根据外资并购审查经验，通过官方网站及时补充和更新审查中需要并购双方提交的信息类型。为保证美国外国投资委员会审查中所有材料真实、准确和完整，并购发起方需要提交的信息包括但不限于并购交易涉及的所有法律文件、并购方公司信息（帮助外国投资委员会理解并购意图）及交易完成可能对美国国家安全构成威胁的评估信息等。例如，并购发起方及其母公司与本国政府的关系、股权构成、融资来源、公司控制人或高管人员信息及所享有的公司控制权和决策权情况等。

此外，如果外国投资委员会认为并购当事人已提交资料不足以保证审查程序的全面性和公正性，可以要求交易当事方继续提供必要信息。交易方在自愿申报审查中提交的所有信息，应由提交一方法定代表或授权代表出具所提供信息真实可靠的书面说明，外国投资委员会保证所有已提交信息均享有保密条款的保护，免于对外披露。外国投资委员会主席接到并购交易方自愿申报通知后，对于非“受管辖交易”应及时退回通知，并通知当事方；对属于“受管辖交易”范畴的并购，需要首先确认当事人提交的资料是否完整充分、符合规定。若所提交信息不符合申报规定、与实质情形不符、未按照要求补充信息或所补充信息未提供最终证明，外国投资委员会可决定推迟接受申报，直至并购当事方提交真实、完整及符合规定的信息，否则外国投资委员会将直接作出驳回申报申请的决定，由交易方补充材料，并达到规定要求后重新提出申报申请。

另一方面，外国投资委员会成员单边启动机制。实践中，为避免并购交易双方漏报交易造成美国国家安全威胁，《1991条例》又在交易双方自愿申报制度之外，确立了外国投资委员会机构通报制度。《外商投资与国家安全法》及《2008细则》又将其调整为，适用条件和程序都较为完善的单边审查启动机制。单边启动审查机制的具体程序是：只要外国投资委员会成员单位副部级及以上官员，有理由相信未申报的交易或并购当事方提供的重要信息存在错误或遗漏或已申报交易存在国家安全担忧，就可以代表该部门向美国外国投资委员会主席（财政部长）提出通报。主席收到通报后，必须接受并向通报涉及的交易当事人提供该通报的书面文本，同时要求交易方提供交易相关的所有信息。

在此意义上，外国投资委员会各成员均等享有自主启动外资并购安全审查程序的权力。为增强问责制，避免该权力被滥用，外资并购审查法规对行使该权力成员的政治级别要求较高（副部长及以上）。事实上，在外国投资委员会成员众多的现实条件下，广泛地自主启动授权，将可能导致并购竞争者大量游说成员机构发起审查，从而对外资并购审查程序施加不合理的政治干预。[175]并购个案中，触发外资并购安全审查单边启动机制的主体更为多元。1990年中航技公司收购美国马姆科制造公司案中，在全部收购程序已经完成的情况下，美国时任总统布什应外国投资委员会部分成员的要求否决该并购，要求中航技公司3个月内剥离在马姆科制造公司的所有权益和资产。[176]常规上，为维持并购交易的稳定性和可预测性，在交易完成3年后即不得再适用单边启动审查机制。但也设置了例外情形（还原条款），即并购交易完成3年后，经外国投资委员会主席与其他成员协商，也可启动单边重审（追诉）机制，该项制度创设使得本质上任何未得到外国投资委员会批准的“受管辖交易”都可能因单边启动审查而面临被再次审查的风险。应当说，美国外资并购自愿申报审查制度建立在自由开放的外资政策原则之上，并区别于其他国家采取的强制审查制度。而《外商投资与国家安全法》及《2008细则》完善和加强单边启动审查机制暗示了对当事人自愿申报的鼓励和对规避审查的威慑。因为未申报的“受管辖交易”将永远面临被轻易诉诸审查的风险。换言之，未向外国投资委员会自愿申报即完成的并购交易，一旦启动单边审查程序，则被认为“存在潜在国家安全威胁的概率”将会倍增，因之遭遇不利处置措施的风险也将骤增。在此意义上，自愿申报审查已然被赋予某种强制色彩。故有学者认为，自愿的特性已具有一定的欺骗性，与强制申报并无二致。[177]客观上，当事人为避免因此而造成的损失，通常会选择向美国外国投资委员会主动申报。

为提高外国投资委员会审查效率、优化审查程序，《外国投资风险评估现代化法案》修改了《外商投资与国家安全法》关于交易双方共同提交“审查通知”的规定，引入“申报”程序，降低外国投资委员会的审查成本。《外国投资风险评估现代化法案》要求交易各方向外国投资委员会提交交易基础信息的“申报书”，而非“书面审查通知”。而“强制申报”（mandatory declarations）的情形则包括：一是涉及外国政府利益的投资交易且该投资交易涉及外国人直接或间接获得美国经济主体25%以上表决权；二是外国投资委员会基于自由裁量权对“合理要素”（appropriate factors）的考量，认为需要强制申报的其他情形。“合理要素”包括：美国技术、工业、经济部门作为交易主体，交易对国家安全所造成的危害需要补救的难易程度，及通过其他方式获得交易信息的难易程度。同时，《外国投资风险评估现代化法案》要求前两项“强制申报”交易不迟于交易完成前45天进行申报，第三项不迟于交易完成前90天进行申报。否则，将会面临罚款或禁止交易的处罚。在收到投资方提交的申报文件后，外国投资委员会依据自由裁量权处置：告知交易方外国投资委员会依据申报材料无法完成审查，需要交易方依据《外国投资风险评估现代化法案》提交书面审查通知，或依据《外国投资风险评估现代化法案》直接启动单边并购审查程序，或书面通知交易方已完成审查，并告知审查结果。该程序尽可能在30天内完成。[178]外资并购审查程序如图1所示。

美国外国投资委员会完成非正式审查，作出进入正式审查阶段的决定后，即开始为期45天的正式审查，随后根据审查结果决定是否进入调查阶段和总统审查决定阶段。《外商投资与国家安全法》通过后，美国第13456号行政令强化了调查程序的启动权，除劳工部和国家情报局外，其他外国投资委员会副部长级以上成员在初审程序结束后，认为并购交易存在国家安全风险，而且未达成有效的减缓协议，均可要求启动调查程序。《伯德修正案》要求对外国政府控制或代表外国政府利益的实体进行的并购交易进行强制调查。《2008细则》增加了强制调查的类型：导致外国人控制美国所有或在美国境内的“关键基础设施”的交易，都需要外国投资委员会启动调查程序。此外，《外商投资与国家安全法》和13456号行政令修改了“所有进入调查程序的个案，无论应批准、限制或禁止都应由总统最终决定”的规定，将进入调查程序案件的批准权仍授予外国投资委员会行使，缩小了总统决定权的适用范围，而《外国投资风险评估现代化法案》延续这一规定，进一步明确“强制申报”情形和具体期限。综上所述，调查程序和总统决定阶段均依据外国投资委员会初步审查结果决定，调查阶段是外国投资委员会针对重要案件启动的正式审查，而总统审查决定则是外国投资委员会依据正式审查的结论报请总统作出阻止或修改并购协议的决定，属于外资并购审查的特别程序。

三、美国外资并购审查制度的特征

经济学家认为，经济理性支撑开放的外资政策，政府对跨国资本流动的限制只能用“重商主义的本能”或非理性的经济民族主义来解释。[179]事实上，作为一项隐性投资壁垒，美国外资并购安全审查制度透露出强烈的经济民族主义色彩，并总体呈现出三大制度特征：

一是借助外资并购安全政策和法规限制外国公司并购美国企业资产是美国外资并购审查的首要目标，而审查程序和审查标准存在的“关键概念模糊、审查程序不透明和标准不确定”则为美国投资保护提供了隐性便利。具体而言，一方面，刻意对外资并购安全审查的“关键概念”保持模糊，或美其名曰采取“开放性解释”。事实上，美国外资并购审查法规中“国家安全”概念界定缺失必然导致“国家安全”界限和范围模糊，造成外国投资委员会裁判标准不统一。众所周知，美国外资并购审查程序置于美国国内法视阈下，关键概念缺失显然难逃“瓜田李下”之嫌。然而，通过对外资并购立法史的考察可知，美国国会主张避免对“国家安全”概念作出清晰明确的界定，而是应当采用灵活、宽泛和开放的参考标准。实践中，针对外国投资者要求公开审查标准的诉求，美国外国投资委员会置若罔闻，并公开拒绝就“国家安全”含义作出明确界定，其本意在于维护美国外国投资委员会在外资并购审查中所享有的广泛自由裁量空间。

另一方面，针对外资并购审查，美国外国投资委员会仅公布并购案件的审查结论，并拒绝公布作出审查结论的依据。华为公司并购3Leaf案中，美国外国投资委员会称“如果任由华为公司获取美国先进的互联网安全检测技术，可能潜在威胁到美国政府和军队的信息安全，以及置美国重要企业的商业机密于风险之中”。与此同时，针对华为公司时任副董事长胡厚崑发出的《华为致美国政府公开信》中希望美国外国投资委员会本着专业、公正和透明的精神公开审查程序和审查依据，[180]美国外国投资委员会的回应千篇一律：“公开并购案件审查结论的具体裁判依据无疑会危害美国利益，因为相关审查程序和审查依据的认定包含国家机密，美国外国投资委员会选择不公开是出于维护美国国家安全的考虑。”显然，在华为公司看来，美国外国投资委员会这种笼统的解释非常牵强。鉴于此，2012年，华为公司为澄清误解，主动致函美国政府和国会要求美国对华为的经营管理展开调查。事实上，美国外国投资委员会审查程序处于“法律语境”下，在逻辑上对“国家安全”威胁的判断应当采用实然性分析（law as it is），即外国投资委员会的审查应以对美国的“国家安全造成现实损害”为前提。现实中，美国外国投资委员会是以应然性分析（law as it ought to be）为基础，采用事前审查或“潜在危害”审查，这种逻辑假定在缺乏程序公开透明的制约下，其程序正义必然无法保障，而外国投资委员会据此作出的审查结论，其公正性也必然存疑。

二是政治力量公开介入和干预个案审查程序。美国国会和行政部门通过国会议员提案和舆论渲染向美国外国投资委员会的审查程序施加压力。其中，国会议员提案是政治力量介入和干预外资并购审查程序最主要的方式。传统上，美国外资并购国家安全审查机构包括三大角色：美国外国投资委员会、美国政府和美国国会。其中，外国投资委员会作为主要的审查执行机构直接听命于总统，国会对外资并购审查影响的强化起源于2007年出台的《外商投资与国家安全法》，该法强化了国会对外国投资委员会行使职权的监督力度。美国国会在外资并购安全审查方面的监察权主要体现为：众议院和参议院司法委员会均有权审议美国外国投资委员会的年度报告、国会证明制度、适时监察外国投资委员会已完成审查程序的并购。事实上，中海油并购优尼科一案是美国国会干预外资并购审查的经典案例，并购审查过程中，尽管中海油公司为通过审查作出诸多有利于美国利益和降低安全威胁的承诺，仍然引发了国会的强烈关注。[181]因此，该案正是在美国国会的强力干预下导致中海油功败垂成。统计表明，在外国投资委员会审查期间，先后有64位联邦议员提案反对收购，反对的理由主要包括三个方面：第一，中海油并购成功可能导致优尼科石油公司先进的油气勘探技术向中国企业转移，此举不仅会提高中国企业的油气勘探开发能力，而且有助于提升中国海洋军事测绘能力，并威胁美国海军在相关海域的“自由航行”；第二，中海油获得“政府补贴”危害美国能源市场的竞争秩序，理由是中国政府持有中海油70%的股份，而且并购资金大多来源于中国政府控制的银行贷款；第三，中海油并购成功后将获得优尼科的全部油气资源储备，未来将优先供应中国市场，威胁美国能源供应安全。事实上，统计数据表明，优尼科石油公司的油气产量均低于美国年度消费总量的1%，所谓威胁美国能源安全实属无稽之谈。[182]尽管如此，同年6月30日，美国众议院和参议院分别通过提案，参议院431号提案要求时任总统布什关注该交易对美国能源安全的影响，建议总统果断阻止该交易，并以削减美国外国投资委员会拨款相威胁。[183]该并购案激发了美国国内保护主义者的疑虑，由此催生了一系列针对限制中企能源并购的法案，并特别要求国防部和国土安全部重视“中国的能源需求和能源政策对世界政治经济和美国能源安全影响的评估”。[184]

三是外资安全审查导致“商业问题政治化”。鉴于上述两大特征，美国外资并购安全审查制度在客观上存在“商业问题政治化”嫌疑。而美国《2008审查指南》所设定的外资并购安全审查逻辑又与美国目标行业脆弱性及相关市场竞争环境相关联，此举意在维护美国企业在上述领域的技术霸权和市场垄断地位。实践中，对“产业脆弱性”的判断标准体现在美国《外商投资与国家安全法》所列举的11项“国家安全”审查参考因素中，并大致分为五大类：敏感产业、敏感技术、敏感设施、敏感信息与敏感区域。上述领域被美国政府认定为敏感行业，不仅因为其具有技术密集度高的特点，而且相关产品、服务和技术供应短缺，原始技术转移或领先优势丧失会严重削弱美国国家安全，并提高敌对国家的攻击能力。同时，上述行业基本处于全球价值链的顶端，与之相伴随的是产业竞争较小，存在巨大的市场垄断利益。2000年，全球信息产业市场在中央处理器和系统软件两大信息产业硬件和软件领域，美企的全球市场占有率分别高达92%和86%。[185]华为和中兴通讯进入国际电信设备市场之前，全球电信设备市场基本由美国的高通（Qualcomm）、思科（Cisco Systems）、英特尔（Intel）、摩托罗拉（Motorola），以及欧洲的瑞典爱立信（Ericsson）和芬兰诺基亚（Nokia）等公司控制。即使在2016年，英特尔和思科依然引领全球网络硅市场，在以太网交换机方面思科公司也占有50%的份额，[186]这意味着美国依然牢固掌握着国际通信产业的主要市场份额。与之相应，2014年，美国外国投资委员会审查制造业领域比重最高的细分行业是计算机和电子产品，所占比重高达42%，其次是交通运输和机械设备，占比为13%，二者合计超过55%。[187]无独有偶，2012年的三一重工诉奥巴马案中，美国外国投资委员会认为，罗尔斯公司经营的位于俄勒冈州的风电项目地处美国海军“空中禁区”，存在军事安全的风险，要求其立即停止该项目运营。[188]事实上，该区域早已存在着上百个第三国经营的风电项目，从未遭遇到美国外国投资委员会的审查。[189]应当说，该案的发生与金融危机后中美在风力发电设备和新能源研发领域的激烈竞争直接相关。此前，美国已经在世界贸易组织（Word Trade Organization, WTO）针对中国新能源产业连续发起诉讼，此举实则饱含强烈的市场保护意图。[190]而针对2005—2014年美国外国投资委员会审查行业的考察表明，制造业占美国外资并购审查的年均比例高达43.1%。（见表4）

表4　美国外国投资委员会外资并购审查行业统计（2005—2014年）

资料来源：根据美国外国投资委员会（CFIUS）年报统计。

作为对不同利益主体诉求的政策回应，美国外资并购安全监管政策经常在保持外资开放形象与强化外资安全监管之间“走钢丝”。然而，外资并购审查制度本身跨越经济、政治和法律范畴，学术界长期对其所隐含的大国权力竞争和利益集团博弈等“政治内核”认识不足。