二、政策推动力:对企业犯罪预防无力的理性反思

刑事合规兴起的一个重要政策推动力,就是基于对传统企业合规与刑法预防企业犯罪苍白无力的理性反思。刑事政策重心的变化,如同经济政策一样,是在各种替代性制度之间进行比较选择的结果。这些选择由法律产生,并依赖法律发挥作用。“如果没有对替代性制度安排所达到的效果有所了解,就不可能合情合理地在它们之中进行选择。”6刑事合规制度之所以受到众多国家的青睐,从刑事政策角度看,首先是因为传统企业合规虽然有促进企业自我监管、普遍守法的良好期待,但在法规的实际遵守上却往往流于形式,更难以发挥促进企业建立具有犯罪预防功能的治理结构的深刻反思。

现代企业制度诞生于企业对法律的自觉遵守7,而实施企业合规计划的目的也在于通过民事责任和行政处罚来强化企业内部的合规管理。但从国际上看,尽管企业普遍在实施合规计划,尤其是跨国企业合规意识更强,内控机制看起来似乎可靠有效,但因内部控制失灵而导致企业犯罪高发的典型案例却不胜枚举。

以被美国《华尔街杂志》评价为“内部控制失灵典型案例”的2008年1月发生的法国兴业银行系列舞弊案为例,因其内控失灵,交易员持续违规操作导致该行最终损失71亿美元。表面上看,法国兴业银行的内部控制是很完备的,甚至也是管用的,因为在两年时间里,其内控部门发现了将近100起异常交易现象(警示信号),但竟然没有人针对上述异常现象进行认真追踪和分析,以致风险不断积累,最终酿成大祸。8 合规原本起源于银行业,应该说该领域的合规不仅形式相当完备并且经验十分丰富,但实施的结果是,中外类似的犯罪丑闻层出不穷。这不能不说是传统合规的固有缺陷所致。

在传统企业合规框架下,企业对“法之遵守”这一社会期待的回应之所以往往持漫不经心的消极态度,以致合规计划的实施既难以提高企业的守法能力,更难以有效预防和及时发现犯罪,原因主要集中在两个方面:一方面,先前的企业合规计划压根就没有定位于犯罪的主动预防与早期发现,而是重在保障减少经营风险与实现短期经济利益,结果必然是即使形式上有较完备的合规计划,也只能给企业带来虚假的安全;另一方面,更为现实的原因是,原有的合规制度缺乏高效有力的外部监督机制保障其实施。先前的企业合规与刑事责任风险没有挂钩,不合规的风险最多就是民事责任追究或行政处罚,客观上存在合规成本高而违规成本较低的现象,严重抑制了企业合规的主动性,企业实施合规多半是为了应付外部的监管要求而并非出于可持续发展的内生性要求。对此,如下观点是比较中肯的:“一个国家仅仅针对公司规定了很多严格的作为义务,其强制力依然较弱。事实上,这种情况很大程度上有赖于国家刑法的规制,也即对公司实施合规计划的努力需要纳入刑事责任考量,这一点对于公司合规计划而言十分重要。”9

而刑事合规制度正是基于传统合规的上述缺陷而设计的。在刑事合规框架下,一方面,企业合规被纳入刑事政策视野并被制度化地确立,立法上通过对实施合规计划的目的(预防犯罪)的明示,并将及时发现犯罪、报告犯罪以及配合司法机关调查、完善合规计划预防类似行为再次发生等要求具体化为合规计划的构成要素,从而为企业构建刑事风险内控机制提供了明确指引;另一方面,又将企业实施合规计划的有效性与对企业刑事责任的评价(有无及轻重)相联系,使得原先体现“企业责任”和“商业伦理”的合规计划有了可以落地的评判依据与更加有力的监督保障,由此催生出企业管理层更强的合规责任感与行动力,从而推动企业将高质量的合规计划不断引入企业经营与管理活动之中,构建起具有预防犯罪功能的治理结构。

正是在这种意义上,可以说刑事合规制度是在对原本用意良好但在预防企业内部犯罪方面苍白无力的传统合规计划的政策检讨基础上产生的。对此,考察美国合规计划的变化历程,便可以清晰地看出由传统企业合规升级到刑事合规的发展历程:最先发端于银行业的合规制度,后来相继出现于《美国证券交易法》《谢尔曼法》《美国反海外腐败法》《美国内幕交易与证券欺诈施行法》以及《美国环境保护法》等法律中,常常是以企业违法丑闻的爆发为契机的,也即在企业丑闻被发现时,执法机关试图运用合规制度对将来可能再次发生的违法行为做出事前预防,但实践证明收效甚微,而《美国组织量刑指南》之所以在计算罚金数额时导入合规机制,其目的在于:“通过给予企业奖励的方式,在企业内部创造并维持预防犯罪、发现犯罪、报告犯罪的良好机制,并以此创造良好企业公民这一新的社会群体形象。”10

随着企业合规与企业刑事责任直接相关联,不仅合规的必要性与重要性显著提升,而且合规的内涵被赋予了新的内容,即国家层面致力于引导和激励企业预防犯罪,而企业依据立法引导构建预防犯罪的内控机制,主动避免刑事责任风险。由此,便可以形成国家与企业共同努力、合作预防犯罪的良性治理格局。较之传统企业合规,这不能不说是一种更为高明的治理策略。

刑事合规制度的发展,也是基于对现行法人(单位)犯罪的规制明显缺乏预防的指向性与原因的针对性这一重大缺陷的理性反思而做出的明智选择。纵观各国立法,现行的法人犯罪刑事责任追究,存在如下通病:以个人刑事责任为媒介来追究法人刑事责任,其预防的指向性和作用力主要集中于个人而非企业本身。11 就预防作为组织体的企业犯罪而言,这无疑是缘木求鱼的错误选择。因为,当企业员工为了企业利益实施犯罪时,尽管员工的个人行为也具有可谴责性,但此时的员工行为无疑更是企业治理缺陷(即组织体缺陷,表现为合规制度缺失、法纪监管松弛、守法文化淡薄)的一种体现。如果刑事责任的追究不直接指向企业的治理缺陷,即使严厉惩罚犯罪的员工或企业管理者,导致企业犯罪的内生性因素依然存在。这就是现行单位犯罪的刑法规制无法发挥预防犯罪功能的事实依据。同时,将刑事责任主要建立在个人责任而不是组织责任的基础上,不仅不能发挥企业自身在预防企业犯罪上的监督责任,还会导致企业通过牺牲个人将犯罪成本外部化的结果,助长企业犯罪的动机。12 这也是为什么尽管各国的刑事合规制度在基本构造和具体内容上有所不同,但均毫无例外地将“合规制度”“合规机制” “合规文化”纳入合规要素,其目的正在于通过组织预防犯罪不合规与追究组织刑事责任相联系的规劝,推动企业建立具有预防功能的企业治理结构,消除内部的犯罪病灶,实现对企业犯罪的源头治理。