主编絮语

本卷的主题为“刑法与刑诉法的交错”。从本卷开始,《刑事法评论》开设了“学术书评”栏目,目的在于促进学术争鸣,推动学术进步。众所周知,在晚近以来的法学研究中,学术批评仍然没有得到应有的重视,因此有必要予以强化。本期“学术书评”栏目刊载了一组针对邓子滨研究员《刑事诉讼原理》的书评。《刑事诉讼原理》是我国第一部由刑法学家撰写的刑事诉讼专著,这在刑事一体化尚未实现、刑法与刑事诉讼法尚存在较大的专业区隔的大背景之下,实属难能可贵。本组书评的作者,既有刑法与诉讼法领域的学者,也有实务界的同仁。我们既可以看到诉讼法学者对刑诉理论的溯本清源,亦可以看到刑法学者与诉讼法学者意欲打破实体与程序间的隔阂,甚至以程序法知识启发实体法理论的美好愿景。劳东燕的《关于理想的刑事诉讼》一文在反思20年间刑事诉讼法发展的同时,强调只有于制度层面构思刑事诉讼的设置,才能有效避免部分冤案发生。魏晓娜的《刑事诉讼模式的历史叙事——与邓子滨教授商榷》一文,主要商榷了邓书第二章对刑事诉讼模式的类型划分,其侧重对历史及现状进行描述,阐明了刑事诉讼学界对各类诉讼模式划分的根据。我们既可以看到“直接言词”等原则的历史雏形,也能看到不同法系在诉讼模式上的交融,对于进一步理解刑事诉讼模式是颇有助益的。但同时也要看到,邓书对刑事诉讼模式的分类并非基于西方刑事诉讼历史,行文论述中亦夹杂了颇多我国古代文献与史料。与其认为两种观点针锋相对,不如将之理解为从不同视角出发的对世界范围内诉讼模式的解读。李勇的《破除刑事法研究的三重藩篱——读邓子滨〈刑事诉讼原理〉》一文,从实体法与程序法、理想与现实,以及理论与实践三个维度对邓书的基本立场与具体内容进行了评判与商榷。李文将这三个维度进一步具体为程序法与实体法在学习、借鉴的法系传统上的乖离,程序法研究中“悬空”式叙事与教义学方法间的冲突,以及理论与实践互相审视的姿态。每个问题都发人深省,值得深入探讨。高通的《刑事诉讼法学基础理论研究的觉醒——读邓子滨研究员〈刑事诉讼原理〉》一文,则关注程序的独立价值、刑事诉讼二元目的论以及刑事强制措施的体系。其中尤其值得关注的是作者在“余论”部分展开的评判,即如何界定“刑事诉讼原理”,以及抽离本国法律规范与法律实践乃至跨越国界的“国际刑事诉讼法”是否可行。冯俊伟的《刑事证据原理如何展开——邓子滨教授〈刑事诉讼原理〉证据部分介评》聚焦邓书证据证明部分。实体法中的构成要件变化会直接影响诉讼程序中的待证事实,而要进行更妥当的证明,既需要我们反思刑法中构成要件要素的设置,又需要我们发展更加完善的证据法体系。李世阳的《构建刑事诉讼法解释学的基础——读邓子滨著〈刑事诉讼原理〉》一文,则对邓书各章进行了具体的述评,从中能看出诉讼法原理可以给予刑法教义学知识上的涵养。如文章从实体法的视角,分析了如何勾连正当程序原则等刑事诉讼基本原则与刑法之间的关系,并从强调出罪的视角认为消极构成要件理论与正当程序原则更加契合。周详的《如果没有“美人赋”——从中国古典文本品〈刑事诉讼原理〉》借古典文学之例,直抒程序正义之思。除行文清丽外,作者对于理论上伪装成“美辞的诡辩术”的所谓折中说、二元论的质疑等思考,同样值得我们反思。

“理论前沿”栏目收录了七篇文章。徐万龙的《论刑法教义学的去哲学化》所探讨的是刑法教义学的方法论问题。晚近以来,随着德日刑法理论的引入,刑法教义学逐渐成为刑法学研究的重心。但是,对于什么是刑法教义学以及如何发展刑法教义学,学界仍然存在较大争议,甚至存在一些错误的观念,这种状况对我国刑法教义学的发展是极为不利的。徐文正确地指出,法教义学是以现行实定法为依归,通过体系化地解释法律,以帮助法官适用法律的一门学问。在这个意义上,法教义学具有天然的实践品格。由于法哲学缺乏这种实践品格,因此不宜直接以法哲学来处理刑法问题。而且,刑法教义学的法哲学化还会违反民主原则。对于徐文的上述观点,我是比较赞同的。但是,刑法教义学是否真的需要“去哲学化”,则大有可议之处。如果我们考察犯罪论体系的发展轨迹,会发现每一次重要变革背后都是哲学思潮的发展与流变。在这个意义上,刑法教义学的发展离不开哲学。当然,在刑法教义学具体规则的建构上,动辄以哲学分析取代对刑法条文本身的解释,则严重背离了刑法教义学的基本原理。

杨建民翻译的日本早稻田大学法学学术院松泽伸教授的《刑法、刑罚制度的正当化根据论与犯罪化论、犯罪论》一文从北美刑罚理论的视角思考犯罪论体系的构建,一方面通过对刑法(刑罚)正当化根据的思考重新确定犯罪论与刑罚论的指导目的,另一方面通过对犯罪化论的思考,展开犯罪论与刑罚论的构建。医疗模式的破产使得北美在20世纪70年代后呈现出报应刑论的复兴。然而,一方面预防目的不能被刑法(刑罚)抛弃,另一方面预防的效果确实无法得到证实。因此,该文采取哈特“刑罚正当化的一般根据—刑罚的分配”这一视角,区分犯罪论与刑罚论的不同指导思想(抑止模式与非难模式)。在犯罪化论与犯罪论的关系上,机能主义法解释论认为法官的解释具有立法性质,因而二者的壁垒被打通,犯罪论也要以预防为基础。由于损害原则无法成为犯罪化的充要条件,因此应当增加社会评价的视角,以“不正”为核心构建犯罪论。相应地,责任非难也应当以预防为视角重构,将非难“回顾性地”传达给行为人,以“展望性地”实现犯罪抑止。在刑罚论的构建上,则应当排除预防性考量,采纳以正义模式为基础的均衡刑论。文章从刑罚正当化根据入手,借用英美刑法理论反思大陆法系的犯罪论构造,特别是主张在量刑阶段原则上不考虑预防性因素,令人耳目一新。应当承认,本文具有论纲的性质,松泽教授只是提纲挈领地提出了构建新犯罪论与刑罚论的理论基础,具体构建仍有待后续展开。

胡超的《不明确刑法规范的合宪性控制——以寻衅滋事罪为例》一文,从宪法的角度探讨了如何实现刑法的明确性要求,并以寻衅滋事罪为例探索了合宪性控制方案。胡文认为,刑法明确性是法治原则与民主原则的要求,即一项宪法性要求。由于难以根据具体标准宣告刑法条文因模糊而违宪,胡文主张将重点放在解释论的限缩上,在不明显违背立法意图的前提下,放弃存在违宪可能的解释,并在探寻法律规范的含义时考虑宪法的基本价值。如在寻衅滋事罪的各行为方式中,“辱骂”与“起哄闹事”最为模糊,而且会涉及基本权利的冲突与限制问题。对于前者,应当从辱骂的对象、内容、形式等方面进行限缩解释;对于后者,司法实践中常见的有网络传谣与非常规上访,网络传谣行为无法被涵摄在本项行为方式下,而一概以刑事手段打击非常规上访有违比例原则。明确性是当代罪刑法定原则的实质发展,我们应当从宪法的视角落实罪刑法定原则的实质侧面,并协调好其与形式侧面的关系。胡文一方面主张刑法解释应当遵循宪法规范与价值,另一方面又认为合宪性控制不能超出刑法条文的立法目的。这种观点既考虑到罪刑法定的不同侧面,又兼顾我国国家机构权力的现实配置,具有一定启发性。

邓卓行翻译的德国慕尼黑大学阿明·英格兰德教授的《古斯塔夫·拉德布鲁赫的刑法中的行为概念》一文,则主要介绍了拉德布鲁赫在行为论上的转变。基于实证主义—自然主义的因果行为论一直面临着难以解释过失行为与不作为的困扰。对于前者,拉德布鲁赫早期选择将行为中的意志予以抽象化,即“行为概念并不是某种方式下的适当的身体运动,而只是某种方式下(通过有意识的意志活动)被引起的身体运动”;对于后者,其则主张在作为与不作为上采取二元建构路径。随着对新康德主义的接纳,拉德布鲁赫逐步放弃了行为概念在犯罪论中的基底作用,而以“构成要件的实现”取而代之,进而实现犯罪论体系的目的论转向。拉德布鲁赫的上述转变不仅提供了进一步研究其学术思想的素材,也部分说明了行为论与其背后法哲学思想的关联,相信可以促进国内学界对行为论的进一步思考。

国内学界习惯于在与“苏俄刑法学”相对的意义上使用“德日刑法学”的概念,但德国与日本显然存在不同的知识进路,在这些不同知识传统的拉锯中,正本清源便显得难能可贵。郭栋磊的《违法性之“法”与不法之“法”——刑法教义学中的违法性与不法》一文,阐释了违法性与不法这两个概念的区别,前者是指行为与整体法秩序相违背的性质,后者则是违法行为本身。在教义学的语境内,无论师从何者,“犯罪论的两大实体是不法(构成要件该当+违法)与责任”这一论断已为学界所广泛接受。但德、日的刑法学在违法性的认识上仍存在差异。郭文对教义学史等内容的梳理,也部分地向我们说明了为何许多在德国已成通说的理论,在日本却发展为学派之争。如果说近二十年来我国刑法发展的主旨是反思苏俄刑法的知识进路,实现法教义学的方法论发展,那么,近年来有学者有意识地反思德国与日本刑法在总论与分论中重要问题上的差异,并进一步检讨我国教义学知识继受的理论资源,无疑是教义学研究进一步深化的体现。

谭淦翻译的德国弗莱堡大学米夏埃尔·帕夫利克教授的《法律情况不明中的禁止错误》一文,立足于黑格尔法哲学,认为刑事不法就是公民违反法秩序所施加的具体义务(协力义务)。因而,刑事不法具有两个前提条件:一是该义务的内容于行为时被足够精确地限定,二是行为是对上述协力义务的明确否定。但是,帕夫利克教授并未从前一进路出发讨论禁止错误的问题,而是认为在行为时合法与不法存在清晰的界限。在此需要区分两种规范背离:一种发生于行为时,即与日常实践中具有决定性的规范解释相左;另一种发生于裁判时,即与事后经法官解释强化的“现行法秩序”相左。在后者,行为人并未明确拒绝协力义务中的遵从要求。因此,问题即变成如何确定前者中具有决定性的规范解释。在存在法院判例时,行为必须符合上级法院的判决或平级法院任一判决的立场;在不存在法院意见时,公民必须采纳权威性最高的解释。帕夫利克教授一直致力于以德国古典哲学指导刑法教义学的构建,其论著在国内不断被翻译发表,相信能够为中国学者打开刑法学研究新的面向。

金泽刚、赵增田翻译的斯洛文尼亚学者阿列什·扎夫什尼克的《刑事司法、人工智能系统和人权》一文,勾勒了人工智能在预防性警务、刑事庭审与监狱执行中的运用、问题及可能的应对方案。人工智能给刑事司法带来了全局性影响,立案前阶段应用人工智能有可能涉及警务活动中的平等与歧视等问题,作为科技黑箱的智能工具在庭审中的应用也可能危及被告人获得公正审判的权利,并进一步影响刑事证明标准。学者对人工智能工具的警惕远大于信任,而可能的解决方案也无法尽善尽美。一方面,提高人工智能透明度的方案在现有技术条件下难以实现;另一方面,希望通过人工智能剔除评价者主观偏见的愿景,可能反过头来会加剧既有的不公平印象。上述问题在我国也当然存在,例如,启动刑事程序的根据由嫌疑向风险转移,这已成为诉讼法学者着力探讨的命题。而如何破解如此庞大的数字化法治问题,仍需各部门法学者共同努力。

“共同犯罪”栏目收录了三篇文章,展现了北欧、德国与我国学者对共同犯罪领域的思考。郑童翻译的德国慕尼黑大学法学院赫尔穆特·查致格教授的《参与和不作为——综述德国刑法中可能涉及的“不作为犯中的参与”以及“参与中的不作为”》一文,较为全面地介绍了德国刑法学关于不作为犯罪参与的通说。若行为人以积极作为方式参与真正不作为犯罪,其参与形态应当依共犯与正犯的一般区分规则进行判断;参与不真正不作为犯罪,不具有保证人义务的积极参与者作为共犯,因不具备“创设正犯可罚性的特别人身性要素”而应被减轻处罚。若行为人以不作为方式参与作为犯罪,涉及的是(共同)正犯与帮助犯的区分,对此应依(潜在的)犯罪行为支配理论进行区分;若其参与的是不作为犯罪,具备潜在犯罪支配的数行为人应当成立同时正犯而非共同正犯。该文以介绍性的视角,结合案例提纲挈领地阐明了德国学界对此问题的争论与大致观点。对于“潜在的犯罪支配”与不作为犯中的结果回避可能性,乃至不作为是否可能成为帮助犯等问题,虽然我国学者早已有所关注,但尚未形成通说观点,相信本文能带给学界进一步的启发。王猛翻译的芬兰赫尔辛基大学法学院基默·诺迪欧教授的《北欧刑法中的犯罪参与:同一主题的各种变体》一文,主要介绍了北欧国家刑事立法对犯罪参与体系的选择及其原因。在北欧五国中,丹麦、挪威和冰岛明确选择了单一正犯体系,而瑞典和芬兰则更加贴近区分制。虽然单一制与区分制两大阵营内部仍存在一定差异,但北欧国家之所以会在犯罪参与体系这一问题上存在鲜明的路径区分,部分原因在于丹麦与挪威刑事立法改革正值刑事实证学派蓬勃发展的时期。是否重视正犯与共犯的区分,也部分地取决于立法者是否寄希望于通过二者标识出各行为人不同的可谴责性,进而适用不同的刑罚裁量规则,这对于进一步理解我国犯罪参与体系归属有重要意义。值得关注的是,诺迪欧教授在文末指出学界正在重拾对单一制的关注,而童云峰的《我国犯罪参与体系的教义学解构》一文可以视为这一趋势在我国学界的体现。童文对学界围绕形式单一正犯、功能单一正犯与区分制的批判与省思进行了较为全面的整理与分析,认为单一制在定罪层面进行整体判断,而区分制在定罪与量刑中仅进行了单阶判断,二者均有不妥,应当区分“正犯—共犯”“主犯—从犯”两个阶层。无论是童文倡导的“二阶判断”还是学界早年间提出的“双层区分制”,出发点均在于对犯罪参与体系进行本土化转译。而这样一种发展本土教义学知识的使命显然尚未完成。如童文采取的二阶段理论取消了“正犯—共犯”区分所具有的刑罚决定机能,是否还存在能够准确区分“主犯—从犯”的明确标准,还需进一步探索。

我国《刑法》对于没收制度仅有原则性的规定,《刑事诉讼法》也仅专章规定了未定罪没收,实践中对没收制度的适用存在一定的分歧。“刑事没收”栏目收录了两篇文章,分别讨论了对供犯罪所用之物与毒品犯罪违法所得的没收。屈舒阳的《供犯罪所用之物没收的法理基础、模式转变及技术操作》一文聚焦于对供犯罪所用之物的刑事没收,主张在供犯罪所用之物的认定范围上借鉴“直接专门理论”进行主客观两方面的限制。从没收的正当性基础看,犯罪实行阶段所用之物因为背离了财产使用的社会义务,应予没收;预备阶段所用之物除非危及重大法益或大量法益,否则不应没收;犯罪行为结束后阶段所用之物除非侵犯新的法益、成立相应犯罪,否则仍不应没收。在操作模式上,应当赋予法官一定的自由裁量权,所针对的犯罪应以故意犯罪为限。文章同样讨论了如财物由第三人所有或共有及涉及不动产等特殊问题,对“本人财物”的扩张解释,以及对共同共有财物的等值替代没收等,文章观点也可以在《反有组织犯罪法》及相关司法解释中找到根据。陈思桐的《毒品犯罪违法所得的范围与认定》一文在毒品犯罪治理的语境下讨论违法所得没收问题,介绍并讨论了国内外法律规范与学理上违法所得的实体认定规则与证明标准。相信这两篇文章可以在一定程度上丰富国内学界对刑事没收制度的探讨,推动刑事一体化的发展。

“比较视野”栏目收录了两篇文章。于佳佳的《医师参与下临终患者终结生命相关法律问题的类型化分析 ——基于对美国法的考察》一文以美国法为介绍对象,对所谓的“安乐死”相关刑事责任进行了类型化研究。对广义上的安乐死,我们可以根据具体情形分为四类:一是狭义的医师协助自杀,即医师只提供终止生命药剂的药方;二是积极直接安乐死,即为了减轻病患痛苦,由医师终结病患生命或加速其死亡;三是积极间接安乐死,即为减轻病患痛苦,采用可能缩短生命的药物进行治疗;四是消极安乐死,即对康复无望且存在放弃生命表示(或推定)的病患,中断延长生命之医疗措施的行为。前两类行为的区别在于导致死亡的因果流程最终掌握在何者手中,前者是帮助自杀,而后者则是他杀,二者存在不同的合法化境遇。对于最后一种行为,于文以是否存在患者事前指示为标准,对判例进行了进一步细分。在我国司法实践普遍处罚狭义帮助自杀与受嘱托杀人的语境下,安乐死是否存在合法化空间,不仅涉及刑法理论上的协调,而且涉及平等保护、正当程序等宪法性命题,本文应当能够进一步启发学界讨论。

刘崇亮、欧喆的《中美监狱行刑模式的评介、比较与借鉴》一文,全面介绍、比较了中美监狱行刑模式,认为美国当下监狱行刑采取了矫正刑模式,而我国则采取了改造刑模式,二者在政治哲学基础、客体与基本手段等方面存在差异,但共同服务于预防犯罪的目的,共享“罪犯是可以改变的”这一理念。刘文进一步认为,应当以美国模式中形而下的实体内容,补充改造刑理念形而上的框架;以其科学性、自主性来调和改造刑理念的政治属性,以更好地实现罪犯改造的目的。在我们对罪犯与监狱属性的认识越来越理性化的当下,上述观点具有一定的积极意义。

“实证研究”栏目收录了李芳芳的《网络著作权犯罪量刑实证研究》一文。李文通过实证分析发现,较之传统物理空间中的著作权犯罪,网络著作权犯罪具体判决存在罪刑不适应、量刑失衡严重的轻刑化倾向。通过对具体量刑情节的回归分析,李文指出其症结在于司法者低估了影响责任刑的情节,而夸大了影响预防刑的情节的从宽作用,并从裁判说理、缓刑适用以及量刑规范化等维度提出了建议。虽然《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪的构成要件与法定刑均作出了一定修改,但不可否认,法官对量刑情节的把握存在相对稳定的群体惯性与偏好。因此,回顾修法前的量刑情况,不仅可以反映法官在网络著作权犯罪量刑中存在的路径偏向,而且可以以小见大,乃至反思网络空间的发展是否进一步影响了法官对传统责任刑与预防刑的把握,我们也期待作者在此问题上的深耕。

“实务热点”栏目收录了四篇论文。张丽卿《客观归责理论在台湾地区刑法实务的实践》一文,全面梳理了我国台湾地区司法实践对客观归责理论的逐步接纳过程,并对标志性案件进行了评述,有力地说明了客观归责理论相对于相当因果关系理论的优势,并为我们了解我国台湾地区司法实务面貌打开了窗口。近年来也有裁判文书明确使用客观归责理论的话语来进行案件说理,可见教义学的精细化以及学理与实践的良性互动,有助于解决裁判文书中普遍存在的说理不充分等问题。

王胤、刘少军的《“套路贷”案件涉案财物及其处置研究》一文,全面梳理了“套路贷”案件涉案财物的类别、实务处置难点与具体处置方式。“套路贷”案件是近年多发的犯罪类型,其不仅涉及实体法上的罪名认定问题,如何处理涉案财物也为实务界所广泛关注。该文系统性的梳理可以在一定程度上帮助实务界进一步厘清上述问题。

肖飒的《网络犯罪帮助行为刑法规制的扩张与限缩》一文,对帮助信息网络犯罪活动罪的学理争议与相关司法解释的得失进行了深入评判。针对司法解释的规定,肖文指出其片面注重对可以认定“明知”情形的规定,会扼杀实践中的出罪可能性;将“严重后果”作为“情节严重”的兜底情形,可能导致实践的入罪泛化;将曾受行政处罚规定为“情节严重”可能有违“禁止重复评价”原则。需要警惕的是,上述三项规定已经成为司法机关解释分则条文中“明知”及“情节严重”的标准模板,文末提出的限缩解释路径具有较强的实践指导意义。

毛洪涛的《黑恶犯罪案件涉案财产处置研究》一文则聚焦扫黑除恶语境下涉案财产的处置困境与破解之道。文章较为系统地梳理了相关规范的沿革,认为实践困境主要在于“恶势力”犯罪规范缺失、财产属性难以分辨等,并提出了针对性的应对举措。在《反有组织犯罪法》已经将“恶势力”明确上升为法律概念后,学界应当对黑恶犯罪涉案财产如何处置展开进一步思索。值得一提的是,本卷共收录了四篇涉及刑事案件财物处置的文章,足以说明该话题已为实务与学界所重视。

“判例研究”栏目收录了一篇德国联邦宪法法院的判决书,以及四篇德国判例评注。在刑法评注编纂火热开展之余,希望这组译文能够向国内展示德国判例评注的基本结构,推进国内学界对本土实践的关注。喻海松翻译了德国联邦宪法法院对“罗腾堡食人魔”案的终审判决文书,徐成博士翻译了德国埃尔朗根-纽伦堡大学法学院汉斯·库德利希教授对德国联邦最高法院于2005年4月22日对该案的判决所撰写的评注。二者为我们展现了德国学界与司法实务中对这一“离奇”案件的讨论。不同于我国仅以《刑法》第232条统一处罚各种行为样态的故意杀人行为的做法,《德国刑法典》根据是否存在被害人的嘱托以及是否存在犯罪预谋(卑劣目的等),将故意杀人行为分为谋杀(第211条)、杀人(第212条)、受嘱托杀人(第216条)与曾短暂出现的业务上促进自杀罪(第217条,2015年设立,2020年废除)等。该案的争点主要在于对各罪构成要件的解释,即如何理解谋杀罪中的犯罪目的、受嘱托杀人罪中“他人明示且真挚的嘱托”、妨碍死者安宁罪的法益等,以及谋杀罪规定绝对确定的法定刑是否违宪。对于后者,德国联邦宪法法院的观点尤其值得重视,其将这一问题化约为构成要件的解释立场,即通过解释来“确保一个并非这种意义上特别恶意的行为不被判处基于《德国刑法典》第211条的终身自由刑”。这种思想在我国学界也同样存在,如《刑法修正案(九)》生效以前,对于绑架致人死亡或杀害被绑架人的,《刑法》规定绝对确定的法定刑即死刑。不少观点通过重新界定绑架与非法拘禁的界限,主张避免不合比例、违反责任主义的刑罚。此外,上述案例评注中还涉及诸如同时侵犯了个人法益的针对社会法益的犯罪中,被害人同意能否阻却犯罪成立等问题,这对国内就该问题的讨论同样是具有启发性的。

段蓓翻译的德国吉森大学法学院马库斯·瓦格纳为“慕尼黑滥杀案”所撰写的评注,对自我答责与竞合论展开了探讨。本案案情相对简单,即被告人通过暗网两次出售给他人枪支及弹药,后者使用该武器射杀、重伤数人并最终自杀。在讨论了完全奉行自我答责观念而阻却归责,以及避免将第三人行为纳入规范目的而肯定归责这两种进路后,评注将归责的基础诉诸对武器法这一特殊领域的价值衡量,即面对具有明显行为倾向的相对人,行为人不得出售武器。本案不同于我们传统讨论的在过失行为后介入第三人故意行为能否阻却归责问题,因为正是行为人的行为开启了第三人故意行为的风险,行为人并非孤立地对损害结果答责,而是对第三人将过失行为引起的风险实害化这一进程的答责,因此属于一种类似“正犯后正犯”的构造。因此,问题就变为对公民行动自由的衡量,引入价值判断也就顺理成章了。当然,作者最后借法政治学之名提出的警惕,同样值得我们深思。

唐志威翻译的德国埃尔朗根-纽伦堡大学法学院汉斯·库德利希的《增强生命尽头的自主决定权》一文,主要涉及自杀领域其他参与人的刑事责任能否因自我答责而被阻却的问题。本案案情可以归属于上述狭义的医师协助自杀。虽然在共犯从属性的语境下帮助自杀行为不具有可罚性,但值得进一步思考的是,当自杀者因药物陷入无意识状态后,医师是否可能重新获得犯罪支配而成立不作为的正犯或见危不救罪。法院对二者均持否定意见,从中可以发展出为自我答责自杀提供帮助者不会转化为不作为的正犯这一结论,这正契合了本文标题。

程伊乔翻译的德国汉堡布塞留斯法学院保罗·克雷尔教授的《缓刑和终身自由刑之间:德国联邦最高法院第四刑事审判庭前的非法赛车致死案》一文,则是通过德国法院对数个非法赛车致死相关案件的判决,来反思刑事政策对司法裁判的影响。若以过失杀人罪处罚上述行为,其法定刑为5年以下自由刑或罚金,可能有违正义观念。但若肯定行为人对死亡结果存在故意乃至认定成立谋杀罪,则可能面临终身自由刑,两种结果或畸轻或畸重,均有违刑事政策观念。而且,出于个案正义的需要变通认定罪名又有可能在不经意间瓦解教义学的基础理论框架。立法者增设《德国刑法典》第315条d禁止机动车竞赛,但这可能并不能完全缓解刑事政策冲突。类似困境在我国也是存在的,如危险驾驶罪、交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪间的认定。再如高空抛物罪与先前司法解释提及的诸罪名间的关系,是否可能存在因增设新罪而避免了认定重罪的效果,这些都值得进一步考察。

“刑事诉讼与刑事执行”栏目收录了四篇文章。赵冠男的《“补救性最后手段”——社区矫正中电子定位监管之应用》一文,以《社区矫正法》的出台为背景,探讨了电子定位监管的功能转型。在我国,不仅地方检察机关正在探索以电子羁押码替代审前羁押措施,而且在刑罚执行阶段,电子定位监管在实践中也被广泛运用。然而,新兴技术总是蕴含着侵犯权利的风险,实践对此却并无意识。该文既有对惩罚、安全、矫治等理念的辨证,也有对电子定位监管具体适用情形的探讨。虽然作者坦言可能存在“片面深刻”的情形,但仍不失为一篇佳作。

马静华、李育林的《认罪认罚案件的有效辩护:理想模式与实践背离》一文,从作者的律师实务经验出发,分析了认罪认罚案件中律师进行有效辩护的现实困境。认罪认罚具结书的签署使得审判中心由庭审转移到庭前,因此律师辩护的重点也应当前置,庭审只进行一致性的辩护。但囿于部分律师与被告人在知识水平上的不足、审前控辩力量失衡等主观原因,以及相关规范性文件中“独立辩护”的规定等客观原因,实践中庭前辩护流于形式、庭审辩护失之矛盾。虽然该文重点并不在于路径探索,部分论点在学理上也可以进一步推敲,但其真实描述了当下刑事司法实践中律师辩护存在的痛点,同样值得我们予以关注。

谭文健的《辩护律师保障型权利述引》一文,结合域外立法,对律师保障型权利进行了细致的论述,包括拒绝作证权、辩护豁免权以及律师事务所与资料保护。而上述权利在我国仍存在些许缺位,这部分源于立法上的缺漏,但深层原因还是在于律师角色暧昧与权利观念的缺位。虽然文章在体系性与理论性上仍有待加强,但对三种保障型权利如何落实提出了颇有启发性的建议。

李灿的《污染环境犯罪惩治的恢复性司法模式》一文,关注我国污染环境犯罪治理从传统的事后性、惩罚性司法向预防性、恢复性司法的转型,其背后是生态文明建设在刑事政策中的体现。然而,恢复性司法模式面临理论与实践的双重拷问。一方面,生态修复措施借由何种途径影响刑事责任的分配尚需展开探讨;另一方面,生态修复的程序也缺乏统一、明确的法律规定。李文通过对司法裁判的实证分析,进一步明确了恢复性司法困局之所在,并明确提出法理阐释、规范供给、程序完善等诸多方面的建议,具有一定的参考意义。

在本卷即将出版之际,北国大地已经进入隆冬时节,但是,既然冬天已经来临,春天还会远吗? 让我们共同期待新冠肺炎疫情尽快散去,每个人都回归到正常的生活之中。

江溯

谨识于北京大学法学院陈明楼304室

2021年11月30日