三、互联网金融犯罪的治理难题

（一）互联网金融行为“罪与非罪”判断的现实困境

2017年6月审计署驻某地特派员办事处（以下简称审计署某特派办）在对某地金融监管机构财务收支情况进行审计的过程中，发现A互联网金融公司（以下简称A）未经地方金融监管部门批准，通过自行设计开发的理财平台以理财产品交易的名义对社会一般公众吸收资金高达143亿元并用于投资理财活动。对于A行为性质的认定，审计署某特派办内部存在三种意见：第一，A的行为属于非法吸收公众资金，涉嫌构成非法吸收公众存款罪；第二，A的行为属于金融创新，与投资人双方意思表示真实，不构成犯罪；第三，互联网金融监管相关法律规范处于空白，难以认定A行为的法律性质。后审计署某特派办征询当地检察机关和金融监管部门的意见，也得到了不同的答复。检察机关认为，A销售投资理财产品的行为符合刑法及相关司法解释对非法集资犯罪的认定，涉嫌构成犯罪；而金融监管部门则认为，目前我国尚未出台规范互联网金融的专门法律，也未明确规定互联网金融公司销售理财产品需要资质，因此，A的行为可能属于一种金融创新，不宜认定为犯罪。

该案例反映了互联网金融企业普遍涉嫌构成非法集资犯罪的现实困境。本案中，A未经金融监管部门批准，通过合法经营互联网金融服务公司的形式吸收资金，满足“非法性”要件；通过架设网站、APP推送等方式向一般公众宣传销售理财产品，满足“公开性”要件；在官方网站、手机软件等各种宣传材料上宣称理财产品具有高收益，满足“利诱性”要件；通过网络向不特定的70多万人次吸收资金，满足“社会性”要件。据此，A的行为满足非法吸收公众存款罪的形式构成要件。然而这并不能说明A通过互联网吸收公众资金的行为必然构成非法集资犯罪。首先，社会上类似的互联网金融业务广泛存在且日益增多，但被认定为犯罪的却极少，并没有与近年来非法集资案件数量的急剧增加形成正相关性，可见实务界对于此类行为的合法性问题持谨慎态度。本案中金融监管部门的意见不无道理。其次，开展此类业务是否需要经过金融监管部门审批，以及向哪个部门提出申请，现有法律法规并未提及，因此不存在非法性的问题。最后，由于互联网自身泛在互联的特点，其面向对象必然是不特定的网民而非特定人群，这也正是互联网金融的优势所在，不能据此认定行为具有社会性。在行政监管部门尚且没有对此类行为予以明确定性之前，作为最后一道防线的刑法便迫不及待地将手伸向其中，这将给互联网金融创新带来巨大的负面影响，在传统治理模式下，非法吸收公众存款罪犹如悬在互联网金融头顶的“达摩克利斯之剑”。

近年来，党中央和国务院出台了多个规范性文件来鼓励和支持互联网金融的创新发展，然而现有的非法集资犯罪治理模式却明显成为互联网金融的桎梏。这一现实困境意味着传统治理模式存在缺陷。有观点认为，目前刑法对互联网金融犯罪的认定远落后于金融市场的网络化发展，这在一定程度上造成了互联网金融必然的“违法性”，究其实质而言，这种必然的违法性并不具有社会基础，刑事政策有重新定位的必要。[10]虽然非法集资活动多次被列为重点治理对象，与非法集资相关的法律规范性文件亦不断出台，但是现实情况表明非法集资活动并未得到有效遏制，在这一社会现象屡禁不止的情况下，我们应当对现行非法集资犯罪治理模式加以检视，以更为有效地应对互联网时代的到来。

（二）互联网金融行为“罪与非罪”判断的学理痛点

我国当下所采用的互联网金融治理模式具体体现在刑事犯罪领域中，存在的最严重问题也是本书研究的主题，即“罪与非罪”的问题。实践中，互联网金融行为最易陷入非法集资的指控，由于其通过互联网平台开展具体业务，与生俱来的泛在互联、扁平化、易传播的特点与当下的非法集资犯罪所欲打击的归集资金行为看似有一线之隔，也就是所谓“非法性”的区别上——因为在以2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年司法解释》）为主导的相关法律规定的非法集资行为入罪标准上，在其他几个方面诸如公开性、有偿性、社会性、立案标准等要件上，互联网金融行为是符合的，互联网金融依托互联网平台进行服务，具有公开性；融资人向投资人支付本金之外的回报，满足有偿性；通过互联网面向全体网民发布，理论上每一名接入互联网的用户都可能成为投资人，满足社会性；同样是因为通过网络传播，且互联网金融这一模式产生的意义就在于一方面解决小微初创企业融资难的问题，弥补传统金融多面向大中型企业发放贷款这一现状的不足，另一方面活跃民间资本，拓宽社会公众碎片化闲散资金的投资渠道，因此，每个融资项目都可能轻易超过融资金额20万元或融资对象30人的立案标准——因此，判断某一通过互联网融资的行为究竟属于互联网金融创新还是构成非法集资犯罪，判断“罪与非罪”的重任，实际上就落到了是否具有“非法性”这一问题上。然而，“非法性”根本就难以担此大任，因为许多的互联网金融业务创新在监管上尚处空白——金融创新的速度必然超前于金融监管的速度。在金融监管尚未到位的情况下，由于不存在违反金融监管相关法规的情况，也就当然没有合法与否的问题。

由此观之，在现有的互联网金融治理模式下，互联网金融与非法集资犯罪实际上就是硬币的两面，两者融为一体。这就导致了非常有趣又无奈的一种现象：从中央到地方的各种政策性文件在大力宣传鼓励并规范发展互联网金融的同时，金融监管部门和司法机关又在时刻准备打击一切非法集资行为。这种矛盾反映了互联网金融发展的无奈：各方不敢实质监管，怕担上阻碍金融创新的“罪名”，导致互联网金融的野蛮发展。非法占有型的财产犯罪和经济犯罪混在其中，肆无忌惮地侵犯公民个人财产，加之涉案人数众多影响社会稳定，产生系统性金融风险，催化了运动式执法活动，通过“一刀切”的方式将互联网金融全部叫停，在打击金融犯罪的同时也扼杀了金融创新，一切又回到原点。运动式执法表面上解决了实践中最紧迫的问题，保护了受害人的财产，守住了社会稳定的底线，但实质上未能从根本上回答互联网金融行为“罪与非罪”的边界问题。我们当然不会认为，一切互联网金融行为都是犯罪行为，否则国务院也不会出台多个文件对其进行支持和鼓励，既然如此，就必须厘清互联网金融行为“罪与非罪”的边界问题，不能想当然地套用现有的非法集资犯罪治理模式，那样必然会导致互联网金融全部入罪的结果。

（三）传统犯罪治理模式应对互联网金融创新的缺陷

传统的非法集资犯罪治理模式主要存在以下几个方面的问题：

1.以《商业银行法》规范非法集资活动扰乱了金融法律体系

通过《商业银行法》对非法集资活动进行规范是目前非法集资治理乱象的根源。商业银行是通过吸收社会公众存款并对资金需求者放贷，从中赚取利差的金融机构，属于金融中介机构。政府对银行业长期持严格准入的管理模式，是因为银行业与其他金融机构不同，具有降低交易成本、防范道德风险及间接融资等功能，一旦发生破产或是储户挤兑，都将造成群体性事件并影响金融管理秩序，因此，银行法重点关注的是银行作为机构的特殊性。《商业银行法》在性质上属于“机构性规范”，即不论该机构所经营业务的内容，仅依据机构的行业类别来决定该机构应当受何种法律规范的管辖。因此，只要被认定属于商业银行，就应受《商业银行法》规范。《商业银行法》的规范对象只能是商业银行及其利益相关者，而通常情况下非法集资的行为主体为自然人或非银行类法人。

非法集资犯罪属于行政犯，该类犯罪的成立以行为人违反有关行政法规为前提。但现有治理模式导致大多数非法吸收公众存款的行为主体不属于《商业银行法》的规范对象，从而使该类行为在受到刑法否定性评价之前缺乏行政违法性的认定。由《商业银行法》规范互联网企业前置违法性的错配成为互联网金融创新涉嫌违法的“原罪”。以众筹融资为例，相较传统融资模式下投资者少、投资金额大、风险也大，互联网众筹为那些缺乏资金的初创企业提供了投资渠道，通过互联网短期内能够聚集众多投资者，每位投资者的投资金额相对较小从而降低了融资风险。由于较低的准入门槛和广泛的融资渠道，众筹模式在我国深受青睐，其调动了社会闲置资金投资的积极性。但从目前我国股权众筹网站的发展情况看，在现行法律体系下的众筹模式很容易触动非法集资这条“红线”，所以众筹模式发展缓慢，无论是项目数量还是筹资额都相对较小。由于股权众筹项目审批制度还未建立，利用互联网平台招募投资人很容易产生“公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”的嫌疑，当前股权众筹网站的多数融资项目无论在参与人数还是在融资金额上，均超过了《2010年司法解释》规定的入罪标准。

2.互联网金融涉罪行为欠缺行政违法性的判断

当下我国的金融监管采取机构监管模式，辅之以功能监管。2018年国务院机构调整，金融监管机构由“一行三会”变为“一行两会”，银监会与保监会合并为银保监会。在国家金融监管机构尚处于改革过程中的情况下，对各种金融机构及各项金融业务的监管主体的划分并不明晰，在金融监管过程中存在显著的交叉监管和监管空白现象，导致了互联网金融行为规避监管的可能，或者说在现有的监管体制下，互联网金融行为是否应当被监管，应由谁监管，均存在疑问。由于互联网金融并非传统金融的互联网化，行为主体属于非金融机构，因此，行政权在何种程度上介入互联网金融业务是无法回避的问题。

通过互联网进行投资理财是目前较为常见的互联网金融业务类型。“投资理财”本身并非专门用语，无论是在P2P网络借贷平台还是股权众筹项目，甚至是互联网保险、互联网信托等业务中，以“投资理财”的名义开展的互联网金融业务大量存在。通过网络数据库查询亦可发现，在涉及互联网金融的犯罪中，几乎所有案件都有投资理财的情节。然而，在中国人民银行等十部委出台的《十部委意见》中，互联网金融业务被划分为十二类并明确了各类型业务的监管主体，其中没有涉及互联网金融理财这一业务类型。国务院办公厅印发的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》规定，通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务的，互联网企业只有取得相关金融业务资质后才能依托互联网开展相应业务，反之不可。开展业务的实质应符合取得的业务资质，同时还指出“金融管理部门与工商总局共同开展以投资理财名义从事金融活动的专项整治”，明确了互联网理财业务的监管主体。根据这一规定，通过互联网开展投资理财业务必须获得金融牌照，资产管理业务之所以一定要纳入金融监管中，不但因为它是金融业务，而且还因为它属于特许经营行业，非金融机构不具有对资产管理产品进行发行、销售的资格。

在现有监管模式下，只有取得相应资质的金融机构才可以开展投资理财业务，未取得金融资质的互联网企业不得开展此项业务。将互联网企业作为金融机构采用同一标准对待而不作任何区分，虽然有所谓“穿透式”监管的优点，但是也因此付出了昂贵的成本，导致了行政权对个人商事行为的侵犯。如果对于互联网金融的规范仅仅是将互联网企业作为传统金融机构对待，通过原有的行政监管方式应对互联网金融行为，认为其本质上属于金融，因行为具有相似性即进行类推适用的管理，那么在这种模式下又何谈创新？互联网金融创新本身定位即是对传统正规金融的补充，利用互联网的优势活跃民间碎片化的资本，较之于体量大但门槛高的传统金融而言，互联网金融具有体量小但数量大的优势，此为互联网金融创新之所在，如以传统金融的准入标准对这些数量庞大的民间碎片化资本进行规范和要求，则属“自废武功”，徒有互联网金融之名，做的仍旧是传统金融之实。

国家工商总局、最高人民法院、最高人民检察院等十七部门联合出台的《互联网金融广告专项整治方案》规范了对于互联网金融广告和互联网投资理财两种类型业务的风险整治，虽然文件发布主体包括最高院、最高检、公安部等司法机关，但在“排查整治以投资理财名义从事金融活动行为”部分，只涉及相应的行政责任，而未提及对涉嫌犯罪的处理，这明显区别于其他互联网金融行为常提到的刑事责任。金融犯罪是法定犯，以传统金融犯罪治理模式规制互联网金融风险，会导致互联网金融犯罪在行政违法性上的欠缺，即跳过行政违法性的判断，直接以具有社会危害性为由对互联网金融风险行为予以刑法上的否定性评价。这不仅缺乏说服力，也不当地阻碍了互联网金融的创新和金融效率的实现。

3.将投资款认定为存款导致互联网金融泛罪化

（1）投资人投入的资金不具有存款的法律属性

存款人与银行间的存款合同属于消费保管合同，而投资合同则不然。消费保管合同主要有两个特点：一是合同标的物为货币及其他的可代替物；二是保管物发生所有权的转移，即保管物的所有权转移于保管人。存款合同中保管人银行保管寄存人即存款人交付的金钱，并在约定的期限届满时返还本金并支付利息，因而属于消费保管合同。而互联网金融中的投资合同则不同，我国目前并未采用美国立法例中承认投资合同属于有价证券的一种并通过证券法进行规制的模式，而是认为其属于一般民事合同。因此，根据具体交易类型的不同而在基本法律关系上有所区别，“行为所涉及的权利义务关系并不因借助互联网技术而具有特殊性，反而用既有的法律规范即可加以调整”[11]。例如，P2P网络借贷中出借人与借款人签订的是借款合同，众筹融资中投资人与项目发起人签订的则可能是股权转让合同或买卖合同等。但不管我国将来是否承认投资合同的证券地位，抑或是延续目前的做法，在基础法律关系上投资合同均明显与存款所属的消费保管合同不同。因此，投资人所投入的资金并非存款，其与集资人之间的关系也并非吸收存款关系。

进言之，存款属于间接融资而投资行为属于直接融资。如前文所述，商业银行通过吸收社会公众的存款并对资金需求者放贷，从中赚取利差，扮演着金融中介的角色，因而存款属于间接金融，而在大多数非法集资活动中，投资人投入的资金直接转移至集资人的控制之下，双方之间并不存在任何中介机构。互联网金融中虽然有网站设立了银行托管的第三方账户，但是该账户在多数情况下仍受运营网站的控制而非第三方监管机构。因此，将投资人投入的属于直接融资的资金认定为存款，不当地扩大了存款的范围，导致了互联网金融的泛罪化。

（2）将投资认定为存款不符合投资人主观意思

在银行存款业务中，存款人不会为了赚取利息将资金存入银行，而往往是为了资金保管和转移使用的便捷。正如“存款”一词的字面意思，“存放款项”有寄存保管之意，而从银行业的起源来看，银行业在很大程度上产生于金匠或者银行家为顾客保管贵重金属的习俗。[12]人们选择去银行存款，主要原因在于存款这一金融行为的风险极低，可以起到保管财产的目的，所以即使存款利率一再下调，仍有大比例人群选择将资金存于银行。同时各商业银行在央行及银监会的监管体系下，形成了资金转移及清算的网络即支付系统，存款人通过该系统以转账的方式转移资金，以代替实体现金的交付，降低账户资金转移的成本。第三方支付的兴起使“无现金社会”成为可能。在第三方支付中，由银行承担资金结算的职能，行为人通过存款使资金的转移和使用变得更为便捷。而在投资合同中，投资人目的在于通过投资行为获得收益。相较于存款人几乎不承受任何风险，投资人需要在信息充分披露的情况下自行负担投资决策的结果，“自我选择意味着对不良结果的发生，被害人自己是首当其冲的承担人，至于会不会得到法律救济，尤其是刑法的救济，只能依靠刑事政策的指引来引导法律的干涉，而并非法秩序的强制发动”[13]。因此，存款与投资是完全不同的金融业务，将投资认定为存款，与投资人的主观认识不符。

传统治理模式中投资人事实上是将资金投入到了一种无风险且高收益的金融产品之中，它同时兼具了存款和证券的优势。然而这种金融产品不可能存在，其违背了金融学的一般理论与社会常识，投资者在投入资金时主观上能够认识并愿意承担其中存在的金融风险，现行的单边治理模式不符合客观事实。“网络时代最大的特点，是建立在信息通讯技术基础上的各种网络中间平台的出现。作为典型的双边市场，平台改变了传统的生产方式与信息传播方式、社会组织形式，融合了生产与消费、信息制造与信息消费的边界，推动大众供给与大众需求的结合，推动交换经济向分享经济过渡，人人都可能成为服务提供者，人人都可以成为总编辑，分享经济模式之下，只求所用，不求所有，不同于传统交换经济”[14]。在互联网时代，社会治理模式从单向管理转向双向互动，作为社会治理手段重要组成部分的法治保障同样应积极寻求转变。在互联网去中心化的功能下，每一个人都可能成为交易的中心，就非法集资犯罪所侵害的法益“金融管理秩序”而言，对它的保护也应当针对可能涉及的每一个主体。将投资人投入的资金认定为“存款”违背了投资人共担投资风险的主观意思。

4.法律解释的入罪化导向使互联网金融创新动辄得咎

我国《刑法》并未指出究竟何种行为属于非法吸收公众存款的行为。出于社会治理的需要，有关机关多次通过法律解释将产生严重社会危害结果的吸收资金行为纳入到非法集资犯罪中。自《刑法》颁布以来，先是1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《非法金融取缔办法》），认为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”属于非法吸收公众存款，后《2010年司法解释》指出，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，通过公开宣传向社会公众吸收资金并承诺在一定期限内还本付息或者给付回报的行为应当认定为非法吸收公众存款。与前者相比，该解释对吸收资金行为的“非法性”要件进行了扩大解释，更为重要的是扩大了还本付息的外延，将一切承诺给付回报的行为均囊括其中，同时还增加了“公开宣传”的要件。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年司法解释》）进一步作出扩大解释，认为“向社会公开宣传”包括通过各种渠道向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，而不仅仅局限于“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”。由此，对于“非法吸收公众存款”的认定，在《刑法》简单罪状的基础上，通过司法解释、行政法规等不断进行扩大解释改变了其具体内涵，直至今天，司法实务中认为只要行为满足向社会不特定多数人吸收资金并承诺给付回报的，即构成非法吸收公众存款罪。

如果说传统社会通过法律解释的不断更新来应对非法集资活动尚能起到“临时止痛”的作用，那么互联网金融的出现则可能使这种治理模式对我国未来经济发展来说无疑是“饮鸩止渴”。目前在实务中亦确实如此，以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑事治理的入罪化思维与导向，造成了法律公权力对技术性网络领域自由的伤害以及对网络时代公民自由权利的忽视。由于我国目前缺乏专门的网络犯罪刑事立法，为了回应网络时代的特点与犯罪认定及治理目标，则又是以对传统刑法概念进行客观解释为主，“刑法解释学的任务并不是探究立法本意，而是要揭示刑法的真实含义。只要不违反罪刑法定原则，就完全可以通过解释刑法的方式来应对新类型的网络犯罪”[15]。客观解释论者认为，由于法律的滞后性与现实生活的多样性，决定了法律的解释应跟随生活的变化而递进，应对法律规范作出合乎生活现实需要的解释。

借助客观解释，传统刑法概念与规则体系进行了重新演绎，“刑法客观解释应对网络犯罪”成为网络刑事治理的现状。客观解释本身既可以是对刑法条文的限缩解释，也可以是扩大解释。前者导致的结果往往是出罪，而后者则往往导致入罪。然而网络犯罪的严峻现实及国家治理的现实需要，导致扩大化与入罪化成为网络时代刑法客观解释的演进方向。“与传统社会相比，网络时代的刑法解释对罪刑法定原则的威胁更大，因为传统社会中的犯罪对象和犯罪行为都是可以感知的，一般人的预测可能性是比较明确的；而网络社会中的犯罪对象和犯罪行为缺乏直观性，一般人的预测可能性也是模糊的”[16]。这种以法律解释名义进行的类推适用对罪刑法定原则造成了极大冲击。

与传统金融相比，互联网金融以互联网作为工具和活动空间，利用先进的通信技术降低金融交易成本、消除信息不对称，从而满足了长尾客户的需求。然而根据非法集资犯罪相关法律解释，现有互联网金融业务无一不涉嫌构成非法吸收公众存款。虽然在实务中，司法机关秉持审慎态度，并非对所有互联网金融企业都予以刑事制裁，以贯彻落实党中央“鼓励创新，支持互联网金融稳步发展”的要求。但这并不影响在现行非法集资治理模式下，互联网金融业务满足非法吸收公众存款罪的构成要件。一旦互联网金融企业发生资不抵债或资金链断裂，以致大量投资人报案，则随时有可能被认定为犯罪。非法吸收公众存款罪的成立与否，从是否满足构成要件转为了是否发生了现实危害结果。

5.客观归罪导致集资诈骗罪高发

互联网金融犯罪多为非法集资类犯罪，常见罪名为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。与非法吸收公众存款罪单纯侵害秩序法益不同，集资诈骗罪在侵犯金融秩序的同时还侵犯了社会公众的财产权这一个人法益。两罪在行为结构上存在显著不同，非法吸收公众存款罪的基本组成单位为合法的借贷行为，而集资诈骗罪则由多个普通诈骗罪集合而成。单个借款的民事行为与有行为数量条件的非法吸收公众存款罪不同，一旦其借款数额达到一定限度，就可能构成犯罪，因此单个借款的民事行为可能涉嫌犯罪。[17]因而行为人的主观恶性存在明显区别。同时，两罪在量刑上也有较大差异，虽然《刑法修正案（十一）》提高了非法吸收公众存款罪的法定最高刑，情节严重的最高可能被判处十年以上有期徒刑，但是同时也提高了集资诈骗罪的刑罚严厉程度，除最高可判处无期徒刑外，法定刑由原来的三档调整为两档，并删除了罚金刑的数额标准，改为了原则规定并处罚金。因此，某一具体犯罪是否具有刑法上的“诈骗”情节，对行为人影响甚巨。由于互联网金融犯罪日渐增多，基于罪刑法定原则，以充分发挥人权保障机能为目标，应对诈骗型的互联网金融犯罪展开具体分析，严格区分互联网金融行为中的民事不法和刑事犯罪，有利于在新时代下实现习近平总书记提出的“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进”[18]，这一要求有利于我国市场经济的健康发展。

通说认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。这一观点为多个司法解释和刑事政策性文件所确认，如最高人民法院《互联网金融犯罪座谈会纪要》认为，集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。笔者认同以非法占有目的作为区分两罪的标准，但在现实中，现有法律及司法解释在实体上尚未对非法占有目的进行准确界定，也未明确其判定标准，而是将视线聚焦在司法实务过程中的经验总结上，通过列举的方式来规定可推定为非法占有目的的具体情况。这一模式导致在集资诈骗罪的认定中，欺骗行为与非法占有目的两个独立要件的混同，通过欺骗行为推定行为人具有非法占有目的，导致非法占有目的丧失了独立性，罪名之间的界限模糊不清。在集资诈骗案件中，行为人虚构投资标的，伪造账簿并虚构业绩，使集资参与者产生与事实不符的认识，以为行为人具有足够的偿付能力，这本是认定欺骗行为的构成要件，却也成了推定行为人具有非法目的的证据事实。欺骗行为是用来认定诈骗罪成立的构成要件之一，不能用同一个法律事实来推定行为人具有非法占有目的，否则非法占有目的将丧失其独立性。[19]这不当地扩大了集资诈骗罪的犯罪圈。

例如，最高人民检察院指导性案例“周某集资诈骗案”（检例第40号）。被告人周某于2011年2月注册成立中宝投资公司，并通过公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人注册成为“中宝投资”的用户后可以通过发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人成为“中宝投资”的注册会员后可参与投标，通过汇款或第三方支付等方式将投资款汇至中宝投资公司公布的账户。周某直接将资金转移给借款人。项目结束后，投资人分别收到来自借款人和周某的本金与收益。运行前期，周某通过网络平台为13个借款人提供总金额约170万余元的融资服务，但由于部分借款人没有能力还清借款，造成公司亏损。此后，周某除了用本人真实身份信息在“中宝投资”网络平台注册2个会员外，还陆续虚构34个借款人的身份信息并发布大量虚假借款项目，对外宣称支付投资人年化收益率近20%及额外奖励等，以此向社会不特定公众募集资金。募集的资金并未进入公司账户，而是全部由周某个人控制。2011年5月至案发，周某通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。

本案中，公诉机关主张“周某采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金并未用于公司的生产经营，大量集资款被其个人肆意浪费，周某具有显著的非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪”。然而“编造虚假借款人、虚假投标项目”均属于欺骗行为，却同时被用于证明非法占有目的，导致两个独立的构成要件在认定时被混同为一个要件。虽然欺骗手段作为客观行为可能能够反映行为人主观上具有非法占有的目的，但两者并不必然关联，将欺骗手段和非法占有目的认为是硬币的两面，会导致大量非法吸收公众存款中存在民事欺诈情形的案件被定性为集资诈骗罪。此外，通过“编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资”证明行为人的非法占有目的，无法正面回应辩护人所提出的当事人“一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意”这一辩护意见。

之所以产生这一现象，一方面是因为非法占有目的属于主观要件，在理论界对其概念和本质尚未达成共识的情况下，通过归纳推理的方式将之具化为实务可操作的方式，由此而导致不确定性和不可预测性；另一方面，则是因为已有研究未能很好地区分民事欺诈与刑事诈骗，导致“诈骗”概念在不同部门法中边界模糊，无法起到区分民事不法和刑事犯罪的作用。主观故意通过客观表现得到体现，而我国司法实践中存在诈骗类犯罪的判断标准客观归罪的现象，只要行为人的行为造成了相关结果，即使其主观上没有过错也需要承担刑事责任，这种极端客观主义的思维主张将行为的外在表现及结果作为法律评价的唯一标准，行为人的目的、动机等主观方面内容则不予考虑。客观归罪思维与主客观相统一的科学评价思维完全相悖。然而在互联网金融犯罪治理中，却明显带有结果主义的倾向，难以证明具有非法占有目的的非法集资案件被认定为集资诈骗罪。集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的核心要件是行为人是否具有“非法占有的目的”。根据《2010年司法解释》第4条规定，行为人有“集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”等8种情形，即可认定为“以非法占有为目的”，进而构成集资诈骗罪。但在现实生活中，“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”或是“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还”等情况无法证明行为人具有非法占有目的：以“集资款不能返还”的客观结果证明行为人主观上的不法目的，也就意味着假如集资款可以返还的话，行为人就不属于集资诈骗，诈骗行为在法律上的因果关系被错误地倒置。