第二章
互联网金融行为“罪与非罪”的裁判视野：刑民交叉何以重要？

一、传统刑法学研究范式中界分互联网金融犯罪的困境

（一）传统刑法学理论应对互联网金融犯罪存在不足

如何厘清互联网金融行为“罪与非罪”的边界，对这一问题的关注者主要是刑法学者。“罪与非罪”以及“此罪与彼罪”属于犯罪论中的重点内容，长期以来刑法学理论研究的重任之一就是为存在争议的罪名及其犯罪构成明确合理的界分标准，在符合形式正义的前提下，为实践中个案正义的实现提供解释路径。目前，关于互联网金融行为“罪与非罪”的已有研究，几乎都是从传统的犯罪构成角度展开，通过刑法解释学对具体犯罪的构成要件要素进行界定，以及对互联网金融行为的合理性与过度刑事化展开探讨。刑法学者在从教义学展开的一系列研究中取得了丰硕的成果，为实务中解决“罪与非罪”的问题提供了不少的解决方案。

但美中不足的是，与以往研究所涉犯罪相比，互联网金融犯罪行为具有特殊性：首先，互联网金融涉罪行为的相关罪名并非特定的某个罪名，由于互联网金融犯罪实质上是侵犯了国家金融秩序的犯罪，因此可能涉及多个罪名。通过刑法教义学对每一个具体罪名进行实质解释，虽然可以起到治标的作用，但不具备体系性，可能出现在面对不同类型的互联网金融行为时，需要采用不同的解释方法以实现预期目标，这将造成解释的说服力不强的后果；其次，互联网金融犯罪属于法定犯，不同于自然犯天生所具有的强烈的主观恶性，法定犯在法益侵害性上存在先天的不足。由于二次违法性的要求，判断互联网金融行为是否违反了金融管理法规，从而具备行政违法性，在此前提下进一步甄别行为是否侵犯了金融法益、是否具备刑事违法性，这并非凭刑法学一己之力可以完成的任务，需要各部门法的通力合作；最后，互联网金融是近年来在我国出现的新兴产业，由于其处于发展初期，在配套的政策与法律制度方面存在不足，实践发展领先于理论研究的特点较为突出，而法律尤其是刑法存在明显的滞后性，因此，在现有的法律框架内，对国家政策所鼓励和支持的互联网金融创新予以合理的解释使之出罪，缓解法律与国家政策、刑法与其他部门法之间的紧张关系，是互联网金融规范化过程中面临的重点问题。由于互联网金融行为具有以上几个方面的特殊性，因此，研究互联网金融行为“罪与非罪”，以及在罪刑法定原则下使其出罪，则不是仅依靠传统刑法理论可以解决的。

即或采取传统的犯罪构成该当的研究路径，仍然存在刑民交叉的问题，刑法学自身无法供给足够的理论支撑。互联网金融所涉犯罪构成要件中存在大量规范的构成要件要素，主要表现为行政要素，这些法律的评价要素需要参照刑法以外的其他法律领域，如用行政法中的法的评价或者法的概念来阐释上述法律的评价要素，如采取“第三方支付”“众筹”等用语，这意味着，对互联网金融行为“罪与非罪”的判断，必须借助以民法为代表的其他部门法对具体要素的理解。

（二）传统研究范式的缺陷难以自我修复

在面对互联网金融行为“罪与非罪”的界分上，传统刑法学研究范式存在种种不足，且这种因学科特点带来的天生缺陷难以自我修复。因此如前文所言，需要借助其他部门法的协作，共同完成互联网金融犯罪的刑事治理。上一章分析指出互联网金融犯罪治理中存在的五个方面问题，传统刑法理论均难以给出令人满意的答卷。在统一法秩序的要求下，笔者认为，应以重民轻刑的理念为基石，通过刑民交叉的分析路径来解决互联网金融行为“罪与非罪”的界分问题，这是“推进全面依法治国，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用”[20]在互联网金融领域的具体体现。