第一编
基本范畴研究

知识产权的多元属性及其研究范式[1]

在诸多民事权利制度中，唯有知识产权最具科技含量、最多知识要素。一般认为：著作权发生在文化创作领域，与文化创新、文化产业息息相关；专利权产生于技术应用领域，与科技创新、科技产业紧密相连；商标权则运作于工商经营领域，涉及商品销售、市场贸易等诸多问题。在知识经济的时代条件下，知识产权的制度实施效果，关系到一国的经济发展、科技进步、文化与教育的繁荣；而在经济全球化的国际背景中，知识产权保护又事关国际政治、国际经贸、国际文化与科技的交流和合作。在这种情势下，从民法学理论出发研究知识产权属性，当是题中应有之义；而结合人权理论、经济学、管理学以及政策科学，多视角、全方位来考察知识产权功能，也显得非常必要。这些理论分析，有助于在不同学科层面揭示知识产权的基本蕴意，保持知识产权研究中的问题导向及其方法上的开放性。

一、私人财产权：知识产权的民法理论分析

知识产权为私权，是民法学界对知识产权属性的基本认识。知识产权是一种有别于动产与不动产所有权的知识财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于各项私权制度，当然包括知识产权制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的法律归属。

公权与私权的划分，是我们识别知识产权民法属性的理论工具。关于公权与私权的划分，可以追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权和私权。其中，公权是指市民法所规定的选举权（即参与议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[2]后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：利益说，即公权是关于社会公益的各种权利，私权则是关于私人利益的各种权利；关系说，即公权是关于国家与公民之间的权利，私权则是公民相互之间的权利；法律说，即公权通常是公法上所确定的权利，私权通常是私法上所确认的权利。[3]知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人（即使国家在某种情况下参与民事法律关系，亦为平等主体）。知识产权是“关于平等主体相互之间的权利”。第二，它是私有的权利，私权是特定主体享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。知识产权是“关于私人利益方面的各种权利”。第三，它是私法上的权利。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”[4]，追求合法的私权。知识产权是“私法上所确认的权利”。

知识财产私权化，是罗马法以来财产领域“非物质化”革命的结果。在古罗马法中，罗马人以“物”作为客体范畴，并以此为基础设计了以动产和不动产为保护对象的物权制度。罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”[5]。罗马法的物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但是，罗马法留给后代的最大财富是罗马人的私法观念和原则，他们所创制的“无形财产”学说为近代的“财产非物质化革命”提供了关键性的概念工具和思想资料。[6]知识财产是为知识产权的客体，不同于物权所保护的“物”（即动产和不动产）。近代德国哲学家黑格尔曾说，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明都可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到困惑。[7]黑格尔之惑给我们以下启示：第一，知识财产是区别于有形财产的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当，这也正是黑格尔的“踌躇之处”。但是，知识财产同有形财产一样可以成为交换的标的，这也正是黑格尔的理智之见。第二，知识财产是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的定在，即精神的东西可以有“直接性”或“外在”的表现。在这里，黑格尔揭示了知识财产的非物质性与其表现形式的客观性。根据民事客体理论，客观性是权利标的的一般特征，知识财产概莫能外。有形财产（物）的客观性表现为客观化的物质实体；知识财产的客观性则应理解为客观化的知识体系，在知识产权学说中，可表述为可认知性、可复制性。如珀普所言，客观知识表明关于世界的真理独立于人们的主观世界。到目前为止，知识财产被描绘成一种全球性的资源，是由人类的集体劳动在整个过去的时间内完成的。[8]非物质性是知识财产区别于有形财产（物）的本质特征，即知识财产的存在，不具有一定的物质形态，不占有一定的空间。我们必须认识到，客体的差异性，是划分权利类型的基础。知识产权区别于其他财产权利之处，就在于其客体的非物质性。对此，我国台湾地区学者曾世雄先生有相同看法：财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权的权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品为非物质形态。[9]

对知识产权作出私权界定，其意义在于弘扬知识产权法所应有的民法精神。现代知识产权法的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识信息的广泛传播。从民法精神出发，知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣。这一私法理念强调，包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。知识产权法的建构，深刻地体现了下列私法理念：（1）以私权领域为依归。知识产权是知识类财产的权利形态，其基本属性与物权无异，都应归类于民事权利范畴。（2）以权利制度为体系。知识产权法虽含有程序法、公法的规定，但仍然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利的取得程序、变动程序、管理程序、救济程序等，无一不是以创造者权利为中心。（3）以权利中心为本位。在知识产权法中，是权利决定义务，而不是义务决定权利，即是以权利为本位，在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首要。二是利益衡平。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。

关于知识产权为私权的民法分析，是一种将知识产权回归私法体系的努力。在过去一段时间，有的学者在肯定知识产权私权属性的同时，提出了“知识产权公权化”的命题，意图说明“知识产权兼具私权属性和公权属性”[10]。亦有学者针锋相对地提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”，“国家对知识产权的干预，不可能使其从本质上变成私权和公权的混合体”[11]。笔者认为，现代私法发展变革的一个重要趋势，即传统私法的权利本位理念有所动摇，私法自治原则有所限制。但是，国家对知识产权领域的干预，具体表现为知识产权在权能范围、效力范围等方面受到某些限制，但不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权法从其产生之初直至发展到今天，相关权利无时不在保护与限制的法律调整之中。正如有的民法学者在分析所有权限制即国家对所有权制度干预这一现象时指出：“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性。”[12]同理，知识产权受到限制后，依然保留着私权的独立性和同质性。

二、特别人权：知识产权的人权理论分析

知识产权的人权蕴意，是对知识产权属性的一种理论假设。在学术界，关于知识产权本身是否为一项人权存有广泛争议，但对于知识产权具有人权意义并不否认。在人权理论的语境中解释知识产权，体现了尊重知识创造活动和智力成果价值的人文主义精神。启蒙思想家以此批判封建特许权，为近代知识产权制度的建构进行辩护；当代人权学者以此审视国际知识产权制度的缺陷，为建立公正、合理的知识产权国际秩序提供理论依据。

人权定义、人权标准及国际人权公约规定，是分析知识产权人权问题的理论工具和法律依据。在国际人权社会，“定义人权是困难的，一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，但这些权利应当包含哪些内容，人们还未达成共识。对人权的解释也随着特定经济、社会和文化的变化而有所不同”[13]。何种权利属于人权，不同历史阶段的不同法律文件有着不同的选择。关于人权是天赋的、不可剥夺的这一点上，美国《权利宣言》（1776年《弗吉尼亚权利宣言》）将生命、自由和对幸福的追求视为首要权利；而法国《人权宣言》（1789年《人权与公民权宣言》）却钟情于自由、财产和安全。[14]这里的财产包括通过人们劳动而产生的物质财产和知识财产。在国际人权书中，法律文件并没有明确地将知识产权视为人权，但其中的财产权条款和文化权利条款，使得知识产权具有某种人权意义。《世界人权宣言》第17条规定；“（1）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；（2）任何人的财产不得任意剥夺。”但是该条款在起草过程中一直存有争议，曾有建议将财产权排除在人权范围之外。尽管如此，财产权条款经常被视为对知识产权进行人权保护的国际法依据。此外，《世界人权宣言》第27条规定：“（1）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；（2）人人对由于他所创作的任何科学及文化或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”此后《经济、社会及文化权利国际公约》也规定了参加社会文化生活、享受科学进步及其产生的利益的权利，对自己的智力成果享有法律保护的权利。诚然，关于知识产权的人权地位在公约起草中也是受到质疑的。主张者认为，联合国需要各种以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识产权也需要得到保护；反对者则认为社会公众享有文化和科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能混为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，而创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。[15]

在人权的视野中研究知识产权，主要涉及以下三个问题。

第一，是否将知识产权视为人权。主张者的人权主张虽然相同，但其论点不尽一致。有人认为，启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权蕴含人权寓意的重要思想渊源。根据劳动财产权理论，作为人权的知识产权是“不可剥夺的”“普遍权利要求”，从而将资本主义式的财产权与封建特许权区别开来。这种人权观构成了近代知识产权制度正当性的基础。[16]有的认为，对知识产权人权属性的分析，应该切入财产权的视角。只要《世界人权宣言》第17条没有被废除，“将知识产权作为人权保护，完全是天经地义的事”。但是被作为人权看待的知识产权完全是与表现自由有关的著作权，而不包含具有强烈经济色彩的专利权、商标权。[17]有的进一步认为，“与其说知识产权是私权、财产权，毋宁说知识产权是一项人权，具有‘发展权’的属性”。“知识产权制度终极目的应当是‘发展’——个人的发展、社会的发展、国家的发展以及全人类社会的共同发展。”[18]反对者的人权悖论及其论点表现为惊人的一致，即从新人权观点出发，将人权解释为基本性和普遍性、道德性和终极性的权利，而知识产权具有国家授予性和可让与性、经济性和工具性。[19]还有的进一步认为，创造者权利应当分为两类：一类是作为财产权的知识产权，一类是作为文化权利的对知识财产的人权。国际人权书的知识产权条款应为对后者的规定。[20]

第二，如何认识知识产权的人权意义。在人权理论中，知识产权制度功能有着更为全面而崇高的诠释。首先，按照普遍人权的社会要求，在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在国际社会中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等的保护，促进各国科学、技术与文化的发展。其次，从至高无上的道德权利出发，对创造者权利的保护本身表现了对人类尊严、人类智慧的尊重。正如美国人权学者所言：“创造性作品，文化遗产和科学知识被转化为财产，这种作为具有重要的人权含义。”[21]再次，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。根据人权公约的要求，创造者的权利应与“参加文化生活”的权利和“享受科学进步利益”的权利保持一致，这一人权因素应高于“操纵知识产权法的简单经济运作”[22]。

第三，如何解决知识产权与其他人权的冲突。自进入后TRIPs时代以来，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题。按照国际人权组织的说法，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs，简称《知识产权协定》）中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。[23]这些冲突包括：表现自由与严格规范知识产权限制的冲突，隐私权与信息数据库权利扩张的冲突，公共健康权与药品专利实施限制性条件的冲突。[24]如何处理知识产权与基本人权的关系，有两个问题必须加以考量：一是关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。国际公约承认的基本人权，或是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权应当具有优越地位，即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。立法者在为知识产权提供法律保护时，应符合其必须遵守的国际人权义务。二是关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与上述各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。[25]这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。这些都是正当合理的，也是国际人权公约所要求的。

三、信息产权：知识产权的经济学分析

在经济学理论的视角中，知识产权是对信息产品这一公共产品的产权界定。在经济学家看来，选择何种产权，必须考虑信息这一公共产品的“负外部效应”（即采用损害他人利益的方法来增加自己的利益）和“搭便车”（即不支付任何成本而从他人或社会获得利益）的问题，并以效益最优为原则。对法律制度的经济问题的探讨，可以揭示知识产权的经济品格，评价知识产权的效益功能，推动知识产权的制度创新。[26]

在知识、信息等无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。这种产品的分类是依据其消费状态和使用情况进行的，即以物品是否构成个人排他性的使用为标准。信息经济学理论认为，知识信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性：（1）知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众，他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制。（2）知识产品的个人消费并不影响他个人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。无形的知识产品以有形的载体形式公开，即构成经济学意义上的“公用性”。（3）知识产品是一种易逝性资产。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小。一旦生产者将其信息出售给某一消费者，这个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。（4）知识产品的消费与其他公共产品不同，它的使用不仅不会产生有形损耗，反而可能扩张社会的无形类资源总量。但是，由于“外部性”原因，生产者提供的信息往往被消费者自由使用，其结果虽然是知识产品带来的社会效益大大高于创造者个人取得的效益，但同时导致知识产品生产者难以通过出售信息来收回成本。因此社会有必要建立相应的产权制度，调整信息产品生产的成本与收益关系，防止信息产品的无偿使用或消费的情形发生。一般认为，知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人将自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性）。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系。[27]而按照经济学家的观点，建立知识产权制度的经济动因，在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”[28]。正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得无形财产的垄断权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面投资。

法律经济学理论，为人们认识、评价、运用知识产权提供了新的思维方式。20世纪90年代以来，我国学者尝试对知识产权问题进行经济分析[29]，其理论兴趣主要集中在以下几个方面。

第一，产权模式选择问题。产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有。信息产品是人们在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，其类别具有多样性，因此不宜简单采取单一的产权形式。其中，科学发现和某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。关于科学成果的非市场机制的报酬系统，在经济学家那里被称为优先权（priority）报酬系统。[30]这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度：首先是科学发现或技术发明的命名权，即在某项科学成果上以完成该项发现或发明的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励发现或发明的科学奖金。优先权报酬系统的实质是确立发现者或发明者拿走的只是“命名”与奖金的报酬，作为这种收益的对价支出，社会获得了对该项科学成果的公有产权。正是在这个意义上，笔者以及一些学者曾认为，发现权、发明权制度不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。经济分析表明：对信息产品以产权（即知识产权）私有为主，兼采以奖励为对价的公有产权（即发现权、发明权），符合“相对优势定律”的一般原则。[31]因此，我国现行的发明专利与发明奖励双轨制是可行的。

第二，交易成本收益问题。依照微观经济学的供给与需求理论，精神生产与物质生产的目的都是交换。这些交易活动应是高效益的价值实现和价值增值的过程。交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。交易本质上是一种经济关系，其核心是所有者的权利。[32]科斯理论认为，制度的选择涉及交易成本的发生，这种交易成本包括获得市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。[33]在上述“实在交易成本”的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律制度下产生，此时，合意的法律制度是交换代价的效应减至最低的规则。由此可见，权利的界定与安排在交易中十分重要。“这就要求立法机关在制定法律和法官在判决案件时，充分考虑效益原则。”[34]产权交易成本理论说明，发展中国家在适用国际通行的高水平知识产权法律时，须尽力降低社会成本，争取利益最大化。当前，在成本收益方面有两个现实问题值得考虑：一是参加经济全球化的收益应能支付或高于进入知识产权制度一体化的成本；二是高水平知识产权保护所带来的未来发展收益将高于现阶段所支付的必要成本。因此，我们应注重对现行知识产权制度实施的效益评估。

第三，制度变迁与经济增长问题。所谓制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[35]从经济学的角度来看，制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动，它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新有多种形式，但每种创新都会导致某个领域的制度变迁。在新制度经济学理论中，制度变迁被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。它包括两种：一是“诱致性制度变迁”，即制度构建的变更或替代，或者是新制度的创造，由个人或一群人自发倡导、组织或实行。二是“强制性制度变迁”，即由政府命令、法律以及各项政策的引入所实现的。在创新体系中，制度创新居于基础和保证地位。诺思说道，“有效益的经济组织是经济增长的关键”。在此，他将有效益的经济组织定义为能够在制度上作出安排和确定所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益接近社会收益的活动。概言之，制度是“决定长期经济绩效的基本因素”[36]。上述理论表明了知识产权立法的时代使命，即通过制度创新推动知识创新。

四、无形资产：知识产权的管理学分析

知识产权在资本形态上表现为无形资产。[37]在管理学那里，无形资产属于固定资产的范畴，是一种不具有实物形态的独占经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各环节的运动规律，涉及知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。

财产与资产的关系，是研究知识产权无形资产属性的理论起点。无形资产是我国管理学界的热点话题，其资产项目多涉及各类知识产权。关于两者的关系，康芒斯曾有过精辟的论断：“财产的经济意义就是‘资产’，而资产的法律意义就是‘财产’。”[38]资产是经济学特别是会计学的基本概念，法学则将资产表述为财产权。[39]管理学理论认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。[40]关于无形资产的概念，学界尚无统一的定义，一般多指定无形资产的范围来表述无形资产的概念。不过，就无形资产的非实物形态的认定而言，各国大体相同。美国会计界认为，无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的（《美国会计手册》第23章）。日本会计界认为，无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念。其定义不太明确，但强调该类资产是虚拟资产、是没有实体的资产（日本《新版会计学大辞典》）。[41]我国经济界关于无形资产非实物形态的描述，有的表达为某种“法定权利、知识权利、优先权、垄断权，或者企业所具有的非凡盈利能力”[42]，有的则概括为“某种特殊权利和技术知识”[43]。就对象的非物质性来讲，法学上的知识产权与管理学上的无形资产有着共同的认定标准。但在构成范围方面，无形资产的划定却难以在知识产权理论上得到认同。一般认为，无形资产包括：专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。[44]上述无形资产的类别主要涉及知识产权，但不限于知识产权。目前，一些学者认为，有的财产权利不宜作为无形资产：一是租赁权。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁，其经营对象一般是生产工具，换言之，租赁权的客体为有形物。二是土地使用权。土地资源不同于智力资源，在企业资产中类似于有形固定资产。正是基于上述理由，有些学者主张将该类权利从无形资产中分离出去。[45]

在无形资产的管理学研究领域，知识形态资产要素即知识产权是主要问题对象。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”[46]。现代化的企业经营应以无形资产经营为主。在知识经济时代，知识已经成为最重要的经济资源，是经济增长和发展的决定性因素。原美国证券交易委员会委员史蒂文·沃曼曾指出，“我们的社会已经由以工业为基础的时代，进入以知识为基础的时代。在这个社会中，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源”[47]。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。在国际上，发达国家和它们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，“竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权”[48]。一般认为，企业核心竞争力包括企业员工的知识和技能、企业的技术开发和创新能力、企业的管理和生产经营能力、企业创造品牌和运用品牌的能力、企业独特的文化和价值观。在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。在核心竞争力的几大构成要素中，最容易为消费者所感知的就是技术和品牌，对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织架构、经营战略，而是其生产的产品，更确切地说是产品的技术含量和品牌价值。因此，企业的核心竞争力最终落实到技术和品牌上来，而技术和品牌即是无形资产中的知识产权。

无形资产的管理学研究，应以各种知识形态资产要素的综合应用为重点。无形资产是企业拥有的智力资源的总称，它包括但不限于知识产权。在无形资产的框架内，涉及三类财产权利[49]：一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、专利权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等，是为典型的知识产权。二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益。就其构成而言，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等；其外在因素是社会基于主体的信誉、形象等而给予的评价和信赖。该类财产权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，是为宽泛意义的知识产权。三是特许类财产权。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。美国分析法学派代表人物霍菲尔德认为，权利、特权、权力和豁免可统称为“法律利益”（legal interest）。一个人拥有财产，就是说实际上此人拥有一系列的权利、特权、权力及豁免。[50]在无形资产体系中有一种由“法律利益”所构成的特许类财产，该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信而形成，而是由某一机关或组织的特别授权而产生。此类财产的权利形态即为特许经营权。在企业无形资产经营管理中，应综合考虑各种知识产权的特点，制定一体化战略，才能确保知识形态资产总体效用的最大化。一般来说，企业技术优势依赖于专利权。企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术均申请专利，由此构造一个由基本技术和相关技术联结的专利网，形成企业的强势技术。而企业经营优势则依赖于商标权。现代市场消费的一个重要特点，即从产品消费转向品牌消费。企业必须通过商标制度来维持自己品牌的独特性，不断提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，形成企业的强势品牌。在企业无形资产资源的运作过程中，根据产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用[51]，既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以培育品牌为中心形成企业的长久优势。这些即是我们构建企业知识产权一体化战略的理论基础。

五、公共政策：知识产权的政策科学分析

从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人财产权，采取什么标准保护知识产权，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。政策科学试图把政策过程科学化，旨在“解决与政治决策和政府决策相关的实际问题”[52]，这是基于对政策的观察、认知、描述甚至试验性的研究而产生的系统化理论。[53]对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，从而从一个新的角度把握知识产权制度的合理内核。

知识产权法律是公共政策的组成部分，这是政策科学对知识产权政策属性的基本概括。所谓知识产权政策，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对私人知识资源的归属、利用以及管理进行指导和规制，“通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”[54]。关于知识产权作为私权和政策工具的关系，英国知识产权委员会作出如下说明：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段。授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。[55]可以认为，知识产权如同物权、债权一样是私权，但知识产权同时具有某种超越私人本位的公共政策属性。实施公共政策通常会面临一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题[56]，即对知识财产利益进行分配和调整。作为“利益相关者”，涉及规制知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑独占权利与公共利益之间的平衡。由于政策是社会中无数团体组织“释放和吸收”（give and take）的结果，没有一定公众支持的政策，在执行上将面临许多困难和阻力。[57]这一分析模式表明，在知识产权政策制定和实施方面，国家既强调对特定主体的利益保护，又注重对不同主体的利益平衡。这种法律价值追求，反映了私人产权制度中的国家政策立场。法律变革中关于权利保护与权利限制的规定，实质上是知识产权政策的调整功能使然。因此，单向度的私权解读，仅是解释知识产权的一个方面，而政策工具所具有的弹性和包容性更具有理论和实践的解释能力。

知识产权政策成本与效益比较，是政策科学评价知识产权制度实施状况的分析工具。按照制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品供给问题，较之市场自行解决问题所产生的社会成本较低。按照科斯的说法，公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。[58]上述分析是政策科学对知识产权政策评价的一般理论说明。现实的问题是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期的效果，甚至产生负面影响。我们注意到，知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，“利大于弊”还是“弊大于利”往往成为评价这些国家知识产权运用效果的争议焦点。笔者认为，造成政策失灵的原因主要有两点：一是制度外力强加而造成的“水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。[59]但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授约翰·巴顿（John Barton）指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距不在于制度本身，而在于运用制度的经验。上述分析表明，对于发展中国家而言，政策运用比政策选择更为重要，知识产权政策的有效运用需要创设一系列的社会条件，例如完善的公共政策体系、高效而统一的执法体系、良好的技术、文化与产业基础等。总的说来，发展中国家要实现现代化的转型发展，必须通过知识产权政策的有效实施，才能为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、文化、科技竞争中争取主动。

知识产权制度应具有明确的目标取向，这是政策科学对知识产权政策选择的重要认识。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径形成，都要涉及实现的目标以及实现这些目标的手段。[60]这就是说，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在目标取向方面，总政策处于统帅和引领地位。所谓总政策，是对一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。[61]一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其他公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。在中国，现阶段知识产权的政策目标表现为实施知识产权战略，建设创新型国家。[62]知识产权战略是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。它自身既是一个包括战略目标、战略任务、战略措施的动态系统工程，同时也是一个服务于特定总政策目标、发挥知识产权正效应的公共政策体系。可以说，中国知识产权战略实施的状况是我们考查知识产权政策目标实现与法律适用成效的最终尺度。从政策总目标而言，知识产权战略实施的成功与否，将决定21世纪中国社会发展的最终走向。

六、并非结束的结语

知识产权是国内外竞相关注的热点问题。考量知识产权制度一体化、国际化趋势，回应知识产权制度的现代化诉求，促进知识产权法律的本土化进程，推动知识产权政策的战略化实施等，是当前知识产权研究的重点和难点问题。这些问题可以概括为“十大关系”：一是知识产权法律的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权制度的价值属性与工具属性的关系；四是知识产权的私权神圣原则与知识传播的公共利益原则的关系；五是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神、文化和道德进步的关系；六是知识产权制度创新与文化创新、科技创新的关系；七是知识产权的法律制度移植与法律精神内化的关系；八是知识产权贸易的全球化与中国经济、文化安全的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中的单行立法与体系化、法典化的关系。对于这些问题，既无法简单沿用传统的法学理论来诠释，也不宜拘泥于单一的学科知识作研究，我们应从法学理论出发，结合政治学、社会学、伦理学、经济学、技术科学、政策科学等理论，多元视角地考察知识产权制度的属性与功能。笔者期待学术界同仁共同努力，为中国知识产权制度的理性选择作出自己的思想贡献。

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注释：

[1] 原载《中国社会科学》，2011（5）。此次编入文选，保留了刊载时所删节的“信息产权：知识产权的经济学分析”一节。

[2] 参见周枏：《罗马法原论》，99~100页，北京，商务印书馆，1994。

[3] 参见《中华实用法学大辞典》，326页，长春，吉林大学出版社，1988；《北京大学法学百科全书（宪法学、行政法学卷）》，149页，北京，北京大学出版社，1999。

[4] [德]米·科斯特：《私法自治及其限制》，载《中德经济法研究所年刊》，1994（5）。

[5] 所谓“似物性”，即thing likeness，意指与实体性财产和物质化财产的相似性，参见Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990。

[6] 关于罗马法与知识产权制度之关系，可参见Russ Versteeg, The Roman Law Roots of Copyright, Maryland Law Review, 2000, USA；吴汉东：《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，载《江西社会科学》，2005（7）。

[7] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第43节附译，北京，商务印书馆，1982。

[8] See K.R.Popper, Objective Knowledge, Oxford, 1972, Chapter Ⅲ.转引自曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载《知识产权研究》，126页，西安，西安交通大学出版社，2001。

[9] 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，151页，台北，三民书局，1983。

[10] 代表性著述有冯晓青等：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》，2004（1）；李永明等：《论知识产权之公权性质》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2004（4）。

[11] 代表性著述有吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识》，载《社会科学》，2005（10）；孙海龙等：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》，2007（5）。

[12] 梅夏英：《财产权构造的基础分析》，72页，北京，人民法院出版社，2002。

[13] 国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》，第一卷，11页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[14] 参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》，第一卷，10页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[15] 相关资料参见[美]奥德丽·R.查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，刘跃伟译，载国家版权局主办：《版权公约》，2001（3）。

[16] 参见吴汉东；《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》，2003（3）。

[17] 参见张乃根：《论TRIPs协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》，2004（4）。

[18] 吴峰：《知识产权、人权、发展》，载《上海理工大学学报（社会科学版）》，2005（3）。

[19] 代表性著述参见宋慧献：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》，2004（2）；郑万青：《知识产权与人权的关联辨析》，载《法学家》，2007（5）。

[20] 参见郑万青：《知识产权与人权的关联辨析》，载《法学家》，2007（5）。

[21] [美]奥德丽·R.查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，刘跃伟译，载国家版权局主办：《版权公约》，2001（3）。

[22] [美]奥德丽·R.查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，刘跃伟译，载国家版权局主办：《版权公约》，2001（3）。

[23] UN Commission in Human Rights: “Intellectual Property and Human Rights”, 2000, E/CN1.4\\sub.2/2000/7.

[24] 参见吴汉东：《知识产权VS人权：冲突、交叉与协调》，载台湾《法令月刊》，2003（8）；杨明等：《知识产权与人权：后TRIPs时代的知识产权国际保护》，载《法律科学》，2005（6）。

[25] 参见[美]奥德丽·R.查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，刘跃伟译，载国家版权局主办：《版权公约》，2001（3）。

[26] 法律经济学自20世纪60年代于美国问世，以后迅速传播于各国，它不仅带来法学研究方法的变革，而且成为一些国家创制法律的考量依据。美国里根政府曾以12291号总统令要求对所有新制定的规章进行成本—收益分析。

[27] 参见中国科学技术情报所专利馆编译：《国外专利法介绍》，第1册，12页，北京，知识出版社，1981。

[28] [美]罗伯特·考特·托罗斯·尤伦：《法和经济学》，185页，上海，上海三联书店，1991。

[29] 主要著述有：吴汉东：《合理使用制度的经济学分析》，载《法商研究》，1996（2）；刘茂林：《知识产权法的经济分析》，北京，法律出版社，1996；谭忠东：《知识产权保护的经济学分析》，载《知识产权》，1999（4）；吴汉东：《关于知识产权基本制度的经济学思考》，载《法学》，2000（4）；陈昌柏：《知识产权经济学》，北京，北京大学出版社，2003；蔡岳勋、胡心兰：《从法律与经济学的角度分析美国著作权法之科技保护措施及合理使用原则》，载（台湾）《中原财经法学》，2005（14）。

[30] 参见袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》，1999（6）。

[31] 微观经济学认为，人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情。机会成本是指把一定资源用于生产某种产品时放弃的生产另一种产品的价值，或说是利用一定的资源获得某种收入时所放弃的另一种收入。

[32] 参见[德]马克思：《资本论》，第1卷，102~103页，北京，人民出版社，1975。

[33] 参见[美]罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载[美]罗纳德·科斯等：《财产权与制度变迁》，上海，上海三联书店，1994。

[34] 钱弘道：《经济分析法学的几个基本概念阐释》，载《同济大学学报（社会科学版）》，2005（2）。

[35] 参见李京文：《迎接知识经济新时代》，118页，上海，上海远东出版社，1999。

[36] [美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，1~2、17页，北京，华夏出版社，1988。

[37] 参见刘京城：《无形资产的价格形成及评估方法》，1页，北京，中国审计出版社，1998。

[38] 关于财产权与资产的关系，古典经济学家隐蔽了财富与资产的区别，而将财富解释为物资和所有权。

[39] 参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，4页，北京，经济科学出版社，1995。

[40] 参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，4页，北京，经济科学出版社，1995。

[41] 转引自蔡吉祥：《无形资产》，1页，深圳，海天出版社，1996。

[42] 吕劲松编著：《无形资产会计》，1~2页，北京，中国审计出版社，1998。

[43] 何清政等：《国有资产评估》，102页，北京，中国标准出版社，1993。

[44] 参见何盛明主编：《财经大辞典》，1431页，北京，中国财经出版社，1990。

[45] 参见蔡吉祥：《无形资产》，99页，深圳，海天出版社，1996。

[46] 蔡吉祥：《无形资产学》，5页，深圳，海天出版社，2002。

[47] [美]凯文·G.里韦特、戴维·克兰：《尘封的商业宝藏：启用商战新的秘密武器——专利权》，陈彬等译，51页，北京，中信出版社，1997。

[48] Our Competitive Future Building the Knowledge Driven Economy, Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty December 1998.

[49] 参见吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》，2003（4）。

[50] 参见[美]肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，王战强译，载《经济社会体制比较》，1995（1）。

[51] Parchomovsky Gidean, Siegelman Peter, Towards an Integrated Theory of Intellectual Property, 88VA.L.Rev.，2002.

[52] [美]弗兰克·费希尔：《公共政策评论》，译者前言，北京，中国人民大学出版社，2003。

[53] 参见孙超等：《政策科学研究范式对企业战略管理研究的启示》，载《中南财经政法大学学报》，2007（2）。

[54] 吴鸣：《公共政策的经济学分析》，4页，长沙，湖南人民出版社，2004。

[55] 参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，6页，见http://www.iprcommission.org/graphic/ chinese_intro.htm。

[56] 参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，3页，长沙，湖南人民出版社，2004。

[57] See Carla Hesse, The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D.2000: An Idea in the Balance, Daedalus, Vol.131 No.2, Spring 2002, p.26.

[58] 参见[美]罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载[美]罗纳德·科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海，上海三联书店，1994。

[59] 引自《英国政府对英国知识产权委员会的报告〈综合知识产权与发展政策〉之回应》，见http://www.iprcommission.org/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf.

[60] 参见[美]弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，3页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[61] 参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，5页，长沙，湖南人民出版社，2004。

[62] 关于中国知识产权政策的调整、完善和提高，可参见吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》，2006（5）。