第一章 问题的提出

第一节 研究背景

一、病历资料是医疗诉讼中的关键证据

（一）法律规定

在我国，医疗纠纷的处理与解决一直广受社会关注。2008年12月，在对原先医疗损害责任二元化现象进行改革的基础上，立法者在《侵权责任法》[1]第七章专门规定了医疗损害责任。立法者认为：“要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”遵循此指导原则，立法者在《侵权责任法》第七章中，对医疗损害责任的一些重要内容作了规定，包括告知同意规则（Informed Consent）（第55条和第56条），医务人员的过错界定（第57条），医疗机构的过错推定（第58条），药品和血液等造成患者损害的责任（第59条），医疗机构免责事由（第60条），病历资料的查阅复制（第61条），患者的隐私保护（第62条），制止过度检查（第63条），以及医务人员的合法权益保护（第64条）等。[2]

依《侵权责任法》第54条，我国医疗损害责任采过错责任原则。根据证明责任的一般规则，应当由患者就医务人员存在过错承担证明责任。[3]但医疗服务具有不公开的特点，无论是基于医学科学的考虑，还是从保护患者隐私的角度看，除医患双方外，与医疗行为无关者不得进入医疗现场。并且，即使就患者本人而言，其在接受手术等治疗措施时，通常已被采取麻醉措施，对于整个手术过程也无从见证和记录。鉴于医疗行业具有以上特点，在发生医疗纠纷时，由医务人员填写制作的病历、住院志、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理资料等病历资料，往往便成为医疗诉讼中极为关键的证据。[4]

有鉴于此，立法者在总结既有医疗法律、行政法规、部门规范性文件，以及借鉴比较法经验的基础上，于《侵权责任法》第61条第1款规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”同时考虑到病历资料的制作和保管均由医疗机构一方完成，从证据角度看，医疗机构一方对于证据的掌握和控制是比较便利的。为了平衡医患双方在举证责任能力上的悬殊，立法者在《侵权责任法》第61条第2款规定：“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”并且，根据《侵权责任法》第58条第2项和第3项的规定，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构对患者的损害有过错。在推定过错的情况下，如果医疗机构没有相反证明，则“推定”的过错将被“认定”为过错，医疗机构将承担不利的法律后果。[5]

（二）学说讨论

可能受到立法者特别强调病历资料“证据”功能的影响，现有关于病历资料的文献也多聚焦于对《侵权责任法》第58条第2项和第3项的探讨与分析。通说认为，《侵权责任法》第58条第2项和第3项规定的情形，实际上并非医务人员实施诊疗活动时的过错，而是医疗机构在医疗侵权诉讼过程中的程序违法行为，属于证明妨碍制度调整的范围。[6]

所谓证明妨碍，是指不负有证明责任的一方当事人，故意或过失地以作为或不作为的方式，使负有证明责任的一方当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可兹证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，对负有证明责任的当事人（即受到妨碍的当事人）有所偏向，就该当事人的事实主张，作出对该当事人有利调整的制度。[7]在医疗诉讼过程中，病历资料往往是查明医务人员实施诊疗活动是否具有过错的关键证据。如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料，将会导致医患双方诉讼武器不平等，并且会严重影响案件事实的查明。[8]因此，立法者主要基于医疗机构在诉讼证明过程中与患者的协同义务，从证明妨碍的角度对医疗机构的上述行为作出制裁，且使用了推定的技术来处理。[9]

但有较多学者指出，从证明妨碍的法理来看，《侵权责任法》第58条第2项和第3项的规定有待完善。首先，从文字表述来看，《侵权责任法》第58条规定的三种情形必须与患者所受到的损害具有因果关系，才可推定医疗机构有过错。盖因该条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”[10]。从字面含义看，上述规定难以理解。医疗机构的证明妨碍行为何以成为造成患者损害的原因？[11]

其次，《侵权责任法》第58条第2项和第3项所规定的医疗机构的行为，是典型的证明妨碍行为。对此，《侵权责任法》是采“推定医疗机构有过错”进行制裁，而非如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条[12]那样采“推定患者的主张成立”。在医疗诉讼过程中，患者就病历资料的主张可能为：（1）仅主张医疗机构有过错；（2）主张医疗机构存在过错，同时主张该过错与其受到的损害存在因果关系；（3）其他主张。立法者何以对医疗机构的证明妨碍行为仅课以“推定有过错”的法律效果？[13]

最后，《侵权责任法》第58条第2项和第3项所列举的医疗机构证明妨碍行为，在主观心态上均属故意，没有将过失证明妨碍行为（如医疗机构因为管理不善将病历资料遗失）包括在内。[14]实践中，医疗机构过失的证明妨碍行为也可能在后续的医疗诉讼中，导致相应的关于诊疗活动的事实难以证明。从证明妨碍的学理以及现实的司法实践需要来看，立法者有必要将过失证明妨碍行为也纳入《侵权责任法》第58条的调整范围。[15]