第三节 我国知识产权保护“双轨制”模式的构成要素及其逻辑关系

我国知识产权保护“双轨制”模式的构成要素分别为行政保护和司法保护，二者如车之两轮、鸟之双翼，相互协调、相互配合，共同助力于知识产权人的权利维护。

一、我国知识产权保护“双轨制”模式的构成要素

（一）行政保护

知识产权保护“双轨制”模式中，其中一轨便是知识产权行政保护。常见的知识产权行政保护行为包括知识产权权利的审批授予、权利的确定、知识产权纠纷的处理、知识产权违法行为的查处、知识产权行政服务。[15]

关于知识产权行政保护的定义，学界尚未能达成一致意见。例如，王晔认为，知识产权的行政保护是行政主管机关依据法律法规的规定，运用法定权力，通过法定程序，用行政手段对知识产权实施全面的法律保护。知识产权行政保护范围比较广泛，不限于行政执法，包括行政主管机关对知识产权予以保护的各个方面。[16]此种定义延伸了知识产权行政保护的边界，吸收了《TRIPS协定》对知识产权保护范围的规定，即知识产权行政保护既应包括涉及本协议专指知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。邓建志、单晓光对知识产权行政保护的定义是，有关行政主管部门在遵循法定程序和运用法定行政手段的前提下，依法处理各种知识产权纠纷、维护知识产权秩序和提高知识产权社会保护意识，从而有利于知识产权制度扬长避短的一种保护方式。具体说来，知识产权行政保护至少包括以下内容：知识产权行政授权、行政确权、行政处理（包括行政调解、行政裁决、行政复议、行政仲裁等）、行政查处（包括行政处罚、行政强制等）、行政救济、行政处分、行政法制监督、行政服务，等等。[17]

总而言之，这两个定义都认为，行政保护的根本依据是法律的规定，保护主体是国家行政机关，保护手段是行政权力的运用。这两个定义都采用了概括式与列举式相结合的方法，试图对知识产权行政保护作更全面的界定。但是，对比王晔的定义，邓建志、单晓光的定义则更加准确。理由如下：第一，该定义既强调了保护主体是行政主管部门，又强调了保护过程应基于法定职权并遵循法定程序，可以说知识产权行政保护的所有基本要素均涵盖其中。第二，从行政保护的措施来看，既包括个案保护，在微观上解决各种知识产权纠纷，也包括宏观保护，有关行政主管机关从本国知识产权保护的实际需要出发，制定并实施知识产权战略，维护知识产权良性的创新、应用秩序，并提高全社会的知识产权保护意识。第三，着重强调“行政查处”，这是知识产权行政保护中最核心的处理措施。涉及知识产权的违法行为往往涉及公共利益，因此知识产权行政保护应当以维护知识产权秩序为基本理念，这与遵循“不告不理”原则的司法保护形成鲜明对比。

一般的私人财产权受到侵害，被侵权人往往采取司法途径救济自己的权利，行政权力介入往往不具备正当性；但是，如果知识产权受到侵害，行政权力的介入就具备一定的正当性和必要性。这与知识产权的性质息息相关。第一，知识产权具有非排他性，人们对于某项专利技术的利用、对于某项享有著作权的作品的使用，并不排斥其他人对该技术的利用、对该作品的使用；第二，知识产权具有非竞争性，不同于公园的健身设施等公共物品，一个人对享有知识产权的产品的消费，不会降低社会上其他人对同样的产品的消费质量；第三，享有知识产权的产品在使用中具有边际收益递增性，使用享有知识产权的产品的人数越多、范围越广，给权利人和社会公众带来的利益越大，享有知识产权的产品本身的效用不会减少。这些性质显然不同于一般的私人财产权。[18]此外，知识产权的享有、许可、使用，或多或少地会涉及社会公共利益，这在一定程度上也为行政权力的介入提供了正当性。

知识产权行政保护具有诸多优势，主要体现在：第一，保护效率高。相对于司法程序，行政程序强调时效性，流程简便快捷，这与知识产权有一定期限的特性相互契合，纠纷得到及时解决更有利于对知识产权的保护。第二，运行成本低。与知识产权司法救济相比，知识产权行政救济所需要的费用也较低，有利于节约有限的司法资源。[19]第三，相对专业化。在我国，知识产权行政主管部门能够提供专业的意见和支持，而法院在这一方面则显得专业性不足。第四，主动履职。对于某些危害较大的知识产权侵权行为，由于其涉及社会公共利益，法律往往赋予行政主管机关直接介入的权力，这与司法机关的“不告不理”原则形成对比，在制止侵权行为方面具有主动性的优势。第五，保密性。法院一般都要求公开审理，公开宣判，即使不公开审理的案件也要求公开宣判，而行政处理程序往往具有一定的非公开性，这有利于加强对相关当事人商业秘密等信息的保护。此外，具体到我国，知识产权行政保护还具有以下两方面优势：

一方面，用行政手段解决知识产权民事纠纷具有其独特性。不同于一般民事权利，知识产权的特色之一是它和社会公众利益有着千丝万缕的联系，知识产权侵权行为往往同时损害社会公众利益。基于对保护公共利益的考量，由行政主管机关处理知识产权侵权行为或违法行为（也可能是行政违法和民事侵权竞合），具有其内在的合理性。另一方面，从历史传统与文化传承的角度来看，在我国古代，行政长官处理民事纠纷、代行司法权力，有悠久而根深蒂固的传统，民众认可行政长官解决纠纷的权威性，这种历史因素决定了行政保护在解决民事纠纷方面在当代依然具有较强的生命力。

（二）司法保护

知识产权保护“双轨制”中的另一轨是司法保护。司法保护是维护正义的最后一道防线，司法理念是司法的灵魂，司法政策是法律适用的宏观指引。[20]由于知识产权司法保护的理念与政策对于指引知识产权法律正确适用，统一知识产权司法保护标准，保障立法目标的实现具有重要意义。因此，要实现这一目标，必须正确认识知识产权的司法保护理念，并准确制定有关的司法保护政策。

关于知识产权司法保护的定义，随着研究的不断深入，学者对于这个问题的回答也越来越精准。从将知识产权的司法保护界定为“提起民事诉讼或追究刑事责任”[21]，到将之界定为“国家的司法力量对知识产权进行调节和分配，保障知识产权立法的贯彻和实施，并通过司法程序审查行政行为”[22]。上述两种定义，都强调保护的主体是国家司法机关，都要遵循法定司法程序。另外，我们还可以发现，学者对知识产权司法保护的认识不断深化，不断扩张知识产权司法保护的范围，从一开始强调民事、刑事诉讼环节，追究民事、刑事责任，到对行政程序进行司法审查，使司法保护的覆盖面更广。

综上所述，本书认为，知识产权司法保护至少包括三个层面的内容：第一，由享有知识产权的权利人向法院对侵权人或违约人提起民事诉讼，追究侵权人的民事法律责任；第二，对于涉嫌犯罪的知识产权侵权行为，由检察院向法院提起刑事诉讼，以追究侵权人的刑事法律责任；第三，对不服知识产权行政主管机关处理的当事人提起的行政诉讼，对行政执法进行司法审查，使各方当事人的合法利益都得到切实的保护。以《商标法》为例，上述三个层面分别体现在《商标法》第60条[23]、第67条[24]、第54条[25]，因此可以说，就“有法可依”而言，我国对于知识产权的司法保护还是比较完善的。在以上三个层面中，值得关注的是第三个层面。

对知识产权行政保护的结果（即行政决定）进行司法审查，是知识产权司法保护的重要内容，这是因为，涉及知识产权的申请纠纷、效力纠纷、权属纠纷和侵权纠纷，行政机关在执法中都可能出现程序上或实体上的错误，这将严重影响知识产权人的合法权利。知识产权司法保护应该是司法相对独立下的司法保护，司法机关应该是“独立于负责行政执法的机构”[26]，《TRIPS协定》对此也有所强调。其实也唯有如此，司法保护中的各个方面尤其是司法审查才不会流于形式。

从历史仪轨来看，20世纪80年代以来，我国为保护知识产权而确立的司法保护制度，也是随着相关法律的颁布和实施而逐步形成的，包括《商标法》《专利法》《著作权法》等。在多年艰苦探索过程中，我国在该领域已经取得了很大进步，在“专业化”的道路上不断精进。一方面，我国法院专门设立了知识产权审判组织，如最高人民法院成立了知识产权工作办公室、知识产权审判庭等；另一方面，我国很重视对专业审判人员的培养，特别是知识产权专业审判人员，在专业人才培养方面取得了非常大的成就，法官队伍的业务能力得到了很大的提升，知识产权案件处理的质量和效率也得到了明显改善。这也说明我国知识产权审判工作的专业化水平在不断提升。

同时，最高人民法院还出台了很多司法解释以加强对审判工作的指导，通过这些司法解释，对以往各级法院在知识产权司法保护领域取得的有益经验进行总结，也为各级法院审判相关案件提供了指导，提高了案件审理的可操作性，为司法保护作用更好发挥提供了司法解释依据。

二、我国知识产权保护“双轨制”模式构成要素的逻辑关系

根据我国现行的知识产权法律法规体系，我国的行政保护和司法保护方式在一定程度上能够相互协调、有机配合。从程序选择来看，当事人在知识产权受到侵犯时，既可以选择向有关行政主管部门举报、投诉，寻求行政救济；也可以向人民法院起诉，要求侵权人赔偿自己的损失，从而获得司法救济。但是，相对于行政程序的处理结果而言，司法程序的处理结果具有最终的法律效力。

（一）行政保护与司法保护有机配合

从目的上看，无论是行政保护还是司法保护，都是由国家公权力机关实施的对知识产权侵权损害进行救济的行为，目的上具有一致性。相对于一种保护模式而言，“双轨制”的价值并不是仅仅增加了一种保护模式，从本质上而言，行政保护与司法保护之间存在一定的交叉关系，但又不能实现相互替代，因此对于侵犯知识产权的行为，知识产权保护问题的解决就需要行政部门及司法部门的有机配合。[27]例如，对于某些可能严重侵害社会公共利益的知识产权侵权或违法行为，如果权利人不主动去寻求司法救济，司法机关便无能为力，任由社会公共利益受到侵害。此时，只能由行政主管部门依据法定职权主动调查，制止和打击侵权行为，保护社会公共利益。即便是知识产权犯罪行为，也是由行政主管部门先行介入，在查明基本事实之后，移交公安机关启动侦查程序，之后才能进行司法程序，这体现了行政保护的不可替代性。又如，如果知识产权权利人因为侵权行为遭受了巨大的损失，此时他只能通过司法渠道挽回自己的损失，这是因为，行政机关虽然有调查、处罚的权力，却没有责令侵权人赔偿的权力。尽管我国有关法律规定，行政机关可以居中调解，但是调解的前提是双方当事人都同意调解，否则行政调解便无法开展，被侵权人的损害便无法得到救济。从制度设计上来看，当知识产权人需要救济损失、获得赔偿时，寻求司法救济似乎是最有效和直接的选择。[28]这体现了司法保护的不可替代性。

（二）程序选择

从知识产权权利人的角度来看，当其知识产权受到侵害时，权利人可以在行政保护和司法保护这两种保护方式之间任意选择。质言之，权利人既可以选择向行政主管部门投诉举报，要求调查和处罚知识产权侵权行为，也可以向人民法院起诉，要求侵权人赔偿自己的损失。并且，如果选择行政保护的方式，且对行政处理的结果不服，还可以在法定时间内依照法定程序向法院提起诉讼。例如，根据我国《专利法》第65条之规定[29]，对于侵犯专利权的行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。当事人不服处理结果的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉。《商标法》和《著作权法》中也有类似的规定。

从个案特性来看，对于知识产权权利人和救济制度本身而言，案情明晰，易于处理的侵权案件，适用行政程序效率更高，而对于案情复杂难以判断是否构成侵权的案件，适用司法程序效率更高。这是因为：对于前者而言，由于容易作出是否侵权的判断，赔偿问题相对容易解决（通过行政调解），从成本收益方面考虑，行政救济的收益与司法救济的收益相差不大，但在成本方面，行政救济具有当事人成本以及行政直接成本较低的优势，从而使行政救济的效率更高；对于后者而言，由于侵权与否难以判断，赔偿问题更加复杂，在收益方面，司法程序能够同时解决赔偿争议的优势更为明显，而在成本方面，在复杂侵权案件中，当事人对行政救济结果不服的，一般会倾向于寻求行政复议和行政诉讼，行政程序的成本优势便难以体现，再加上司法救济的错误成本更低，总体上司法救济的效率则更高。

此外，从行政机关的角度来看，如果知识产权侵权行为可能危害社会公共利益，则行政机关可根据法定权利主动介入，从而启动行政保护程序。

（三）法律效力

虽然知识产权权利人可以自由选择行政程序和司法程序，但就法律效力而言，一般来说，司法程序的结果具有最终效力。司法程序法律效力的最终性主要体现在两个方面：一方面，司法机关可以对行政处理结果进行司法审查；另一方面，司法机关的处理结果具有最终的强制执行效力。司法程序法律效力的最终性植根于其法理和法律基础。

就法理基础来看，世界贸易组织《TRIPS协定》在其前言中，首先阐述了各成员缔约之宗旨和共识，即知识产权是私权。私权是指法律上具有平等地位之主体依据私法而享有的权利。[30]私权即“私人”和“私有”，决定了知识产权的救济一般只能通过民事的途径，采用民法的基本原则和基本制度。知识产权的私权属性决定了司法保护模式应该在知识产权保护中发挥主导作用。从救济方式来看，司法保护的主导地位更加突出。知识产权是一种界定知识财产权利形态的制度安排，它以私权的名义强调了知识产权为“私人”所有的法律性质。[31]民法的基本原则要求对于私权的保护，公权力不应当过度介入，应当充分尊重当事人的意愿。私权的定义是法律上具有平等地位之主体依据私法而享有的权利，私法的优势在于它赋予权利主体以意思自治，从而使权利主体根据自己的意思自主选择是否行使权利，以及行使的时间、地点、对象和方式等，以最快的时效和最优的成本，兑现权利之于主体的价值。[32]知识产权的私权属性决定了其适用民法基本原则，民法是一种被动的保护模式，遵循“不告不理”原则，当民事权利受到侵害时，由权利人主动寻求法律救济。私权即民事权利，民事权利的基本特征是主体之间具有平等的法律地位，至于其是私有主体还是非私有主体则在所不问。[33]知识产权的私权属性决定其保护模式必然以司法保护为主。

就法律基础来看，我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”在一定程度上可以认为，该条为对行政行为进行司法审查奠定了法律基础。知识产权行政主管部门对知识产权侵权行为进行调查、处罚的行为，属于该条所规定的“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。因此，如果当事人对处理结果不服，可以依法向人民法院起诉。除此之外，我国的知识产权相关法律也在具体法律条文中对行政行为接受司法审查进行了规定，如《专利法》第46条[34]和《商标法》第54条[35]。以上条文均表明，司法保护的处理结果具有最终的法律效力。