第二节 公法与私法

一、公法与私法划分的标准

（一）利益说

利益说在罗马法时就已经有人提及。乌尔比安说：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”也就是说，根据这一学说，判断一法律关系或者一条法律规范是属于公法还是私法，就要看其所涉及的是公共利益还是私人利益。

（二）隶属说

这一学说在很长一段时间内一直处于主导地位。该说认为：公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。这种区分类似于我国新中国历史上对经济法与民法的划分。

（三）主体说

该说认为，如果一法律关系有公共权力机关的参与，并且是以行使公权的身份参与，则该法律关系即公法调整的范围。如果一法律关系的参加者为私人，或者公共权力机关参与但却不是以公共权力的行使为目的的，则是私法的调整范围。[15]

（四）自由决策说

对于公法与私法划分的标准与学说，许多学者颇有微词。德国学者迪特尔·梅迪库斯评价道：就利益说而言，在福利国家中，公共利益与私人利益往往是不能分离的，例如，被归于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于社会公共利益的；与此相反，在属于公法范畴内的社会照顾或者道路建设中，在很大程度上也涉及私人利益。就隶属说而言，隶属关系也出现在私法中，如父母子女关系；而公法也存在平等关系，如政府之间订立的就某一区域管辖的协议等。就主体说而言，有一个关键的问题没有得到回答：什么时候国家行使公权，且行使的方式足以表明国家在上述意义上参与法律关系？这一点，在国家从事照顾性行为时，殊成疑问，例如，国家根据《联邦教育促进法》向一个大学生提供贷款的行为，与该大学生的有钱的叔叔向其支付生活费的行为，在性质上没有区别。所以，他认为，所有这些划分公法与私法界限的公式化的表述均存在缺陷，将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个领域或者那个领域主要是受到了历史原因的影响。在今天，任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。对于以前的法律应当由历史因素来决定，只有对新产生的法律，才能对其进行合理的界分，标准是：公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。[16]

二、评价

就以上区分而言，很难说哪一个正确或者错误，都是从不同的角度和侧面对公法与私法进行了阐述，仔细品味其本质含义是相同的，并且，无论按照哪一种标准进行划分，划分的结果都会惊人的相似。我认为，对于公法与私法的区分不在于标准，而在于其超出实证法的价值与说明意义。

德国学者拉德布鲁赫指出：“公法”与“私法”的概念不是实证法上的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则。但公法与私法的价值关系则服从于历史的发展和价值世界观。[17]因此，我们必须历史地和发展地对公法与私法划分的作用与伟大意义作出恰当的评价。首先，公法与私法的划分在今天仍然有重大作用，国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。在私法中实行意思自治，而在公法领域中否定意思自治，国家或者政府的作用在于保障个人利益与安全。同时，这种区分在大陆法系的司法救济、法学研究和法律教育中占有重要地位。其次，公法与私法划分的最初动机更具有说明和启发意义：罗马人将社会分为两层，一为政治国家，二为市民社会。政治国家是国家权力活动的领域，命令和服从应该是畅通无阻的。但市民社会的资源分配不能依靠国家的命令和服从，而是以自治与平等为核心。如果说，在政治国家中，市民是国家的“奴隶”，那么，在市民社会中，他们却是自己的主人。罗马人将私人平等和自治视为终极，对于国家权力的猖獗给予警惕和限制，试图以公法与私法的划分为工具在他们之间划出“楚河汉界”，这种经典的说明意义在今天也有其耀眼的光辉。

三、公法与私法的内容

（一）公法的内容

公法分为宪法[18]、行政法和刑法，刑事诉讼法一般也划在公法之内，理由是它同刑法紧密联系。民事诉讼法如何划分才算恰当，在学术上尚有争议，目前占统治地位的看法认为它属于公法的范畴。

（二）私法的内容

在民法与私法的关系上，如果从“民商合一”的角度看，私法就是民法；但如果从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法。我国目前的立法与主流学理是实行“民商合一”的体例，但在教学与理论上，仍然实行“民商分立”的教学与科研制度[19]。因此，有必要研究民法与商法、民法与私法的关系。只有在对这种关系的研究中，才能阐述民法在私法体系中的地位。

在大陆法系国家，将商法看作民法的特别法的“民商合一”的立法体例中，民法当然就等于私法；在“民商分立”的体制下，商法的地位与民法的地位也不可同日而语：民法是商法的基础，甚至有的学者直接就把大陆法系称为“民法法系”[20]。这种称呼也足以表明民法在私法中的地位与作用。私法包括民法和商法，其中民法更为重要。[21]民法源于罗马私法，罗马法的形式理性和内容对大陆法系民法具有深刻的影响。