第三章 民法的基本原则

第一节 民法典（总则编）应否规定基本原则

我国民事立法不知从什么时候形成了一个惯例，即第一章一般都是关于“基本原则”的规定，例如，《民法通则》第一章是“基本原则”的规定；《合同法》第一章是“基本原则”的规定；《物权法》第一章也是“基本原则”的规定；《婚姻法》的第一章也是“基本原则”的规定（只有《继承法》和《侵权责任法》的第一章不十分像“基本原则”的规定，而是有许多“规范的补充性”规定），此次《民法典》也不例外。甚至在《民法典》颁布前的绝大部分学者建议稿中，也几乎都用专章规定了“基本原则”。[1]但对于民事立法，特别是《民法典》是否应当规定这些基本原则，以及为什么要规定基本原则，却讨论不够深入。就如有学者指出的，我们应当思考一个更为前提性的问题：我们“要不要”采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？显然，只有在该问题上作出“要”的回答之后，逻辑上才会存在“要哪几个”的问题。但我们在“要不要”这个问题上并未真正讨论过。[2]

中国政法大学于飞教授在认真考察和分析了“基本原则”的属性后认为，民法典不应该专章规定“基本原则”，其理由是：第一，“基本原则”作为民法首章的立法体例，来自苏联及社会主义国家民法典。这一历史可能对我们以往采纳该立法体例有重大影响，但时过境迁，该法史上的认识现下不应再成为影响我们选择的因素。因为一方面，我们已经不需要再依靠一种立法上的固定形式来标明自己属于某个历史上的阵营或集团；另一方面也是更根本的，我们进行法律制度设计的标准应当是科学性及能否满足本土需求，而非其他。第二，《民法通则》的做法有其特定时代背景与原因。而《民法通则》实施已经30多年了，我们的经济、社会、法律制度、思想观念都已有了巨大变化。30多年前，社会上的法律观念还非常淡薄，现在体现自由、平等、权利保护的合同法、物权法、侵权责任法等大量民商事法律已经实施多年，“维权”“自由签约”“法律上人人平等”已经成为社会普遍认可和接受的观念。如果说时至今日，还声称社会上不存在民法赖以存在的前提因素，还必须以法典规定的方式无中生有地创造出来，恐怕是难以令人信服的。第三，从比较法上看，传统大陆法系民法典，如《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》《奥地利普通民法典》《日本民法典》等也鲜有专章规定基本原则的，即使苏联的民法典也与我国《民法通则》的规定不同。[3]刘凯湘教授也指出，西方民法著作及立法罕有将基本原则单列为一章的，我国民国时期的民法著作及现今我国台湾地区的民法著作也无民法基本原则之篇章，而民法基本原则之为民法著作之必备篇章，实为我国民法学者在民法理论上的创造。[4]

我十分同意学者的上述意见，尽管我国《民法典》专章规定了“基本规定”，但是，我认为，这种做法值得思考和商榷，理由是：第一，在本书的第一章中，我十分明确地指出，民法典编纂应遵守“规范性”，而这些所谓的基本原则大多没有裁判规范的功能，而仅仅是一些理念性的宣示，不应该规定在民法典中。更何况，这些宣示在民法通则时代也许需要，但在今天已经不再需要。因为人们如果连私法的基本观念或者说理念都没有，如何编纂民法典？法典的直接使命应该是为裁判提供依据，间接使命是通过裁判引导人们正确行为。也就是说，法典的教化功能应该是间接功能，如果将法典作为教化的工具，会使法律真正的功能弱化。而我国许多人，包括许多学者在内，仍然将教化作为法典或者法律的主要功能，这就使得这些宣示变为基本原则而堂而皇之地呈现在每一部法律中。第二，不能把一些非民法的使命生硬地塞给民法典，例如，“人权保护”，“人与环境的和谐发展”，等等，这些根本就不是民法的基本使命，民法也根本没有办法完成这些所谓的“使命”。应该把民法的归民法，宪法的归宪法，环境法的归环境法。第三，诚如上述学者所言，从比较法上看，也鲜有以专章规定“基本原则”的民法典立法例。

虽然从理论上说，我国《民法典》的总则部分不应再规定基本原则，可还是沿袭《民法通则》以来的民事立法传统，在第一章明确规定了“基本原则”。如何理解和解释其作用，我们将在下面分析。