1. 近代西方的法治

首先，我们需要对西方的法传统有个基本的认识。体现西方法治（rule of law）的是西方近代的立宪主义。正如1789年法国《人权宣言》第16条所言，“凡个人权利无切实保障和分权未确立的社会，均无宪法可言”，分权与权利保障均为立宪和近代意义上的“宪法”提供了古典式的定义注9。分权论出自对于政治权力以及行使权力的人、机构的怀疑，它是为了避免权力的滥用而被创造出来的一种“消极的”组织原理，注10而从制度上最能象征这一原理的就是议会。作为限制君主权力的机构而形成并发展起来的议会，现在依然是体现分权原理的核心机构，其“消极性”——对政治权力约束的特点非常强。

最早将分权论作为严格的政治组织原理提出来的，是孟德斯鸠（Montesquieu）的三权分立论。孟德斯鸠认为，“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休”注11。为了保障人们的“政治自由”注12不受国家权力的侵害，孟德斯鸠主张权力的分立，认为必须让各自独立的不同机构来分担权力，因为所有的国家体制和宪法都必须服务于保障人的自由。主张权力的分立，实际上并非孟德斯鸠的首创，英国自由主义鼻祖洛克（John Locke）早已明确地提出了实行分权以防止政治权力过度集中的主张。但是，相对于洛克，孟德斯鸠不仅主张立法、行政、司法三权的分立，还进一步主张权力分立后各项权力之间需要相互制约，以形成各权力间的均衡。也就是说，通过对权力的限制以及各项权力相互间的牵制，来保证权力间的均衡，以实现保障国民自由这一目的。

另一方面，相对于以上这种重视对权力进行“限制”的观点，还有一种观点则重视权力间的“调和”。卡尔·施密特（Carl Schmitt）认为，19世纪德国的自由主义有一个从权力间制衡的“机械论观点”发展到“有机体媒介学说”的过程，伯伦知理（Johann Kaspar Bluntschli）即为后一学说的代表。在施密特看来，德国的自由主义思想通过与“德国特有的‘有机体’思想结合，克服了机械性的制衡观点。但也正是得益于有机体思想的帮助，议会主义的理念得以保持下来”注13。也就是说，有机体论在与原子论、机械论的观点形成对峙的同时，又继续保持了立宪主义的理念。

对于伯伦知理来说，国家是一个有机体，构成国家的各个要素并不是机器的一个部分，而是像构成身体的各个部位一样，各要素相互之间是调和的关系，国家即作为一个“有机的”整体而存在。注14伯伦知理站在国家有机体论的立场上，对“专属探理”注15的孟德斯鸠的法理论提出了批判并从有机体论的角度把握国会，认为“巴力门各部决非独立拥有制法权者，君主两院相合，协力同心，共为一体，始得此权”注16。伯伦知理认为，作为有机体的国家建立在包括君主、议会在内的各个机构（organ）间相互调和的基础上，议会和各权力之间“协力同心，共为一体”。

如果说孟德斯鸠主张的是通过“限制”权力以及权力间的相互“牵制”来保持均衡，那么伯伦知理强调的则是权力间的“调和”。二者看似意见相左，但是，孟德斯鸠所构想的是将权力分散到同时代的身份制社会里各种身份的人手中，只有相互配合，权力才能得以行使，其目的同时也是调和各种身份之间的利益。反观伯伦知理，他的国家有机体论无疑也是以立宪主义的有限政体为前提的。因此，从这个意义上说，“限制”“牵制”与“调和”的两种主张未必不能兼容。

实际上，针对三权分立强调权力间的相互制衡，从而强调权力间的调和的不仅是有机体论。在19世纪的英国，白芝浩（Walter Bagehot）在其著名的《英国宪制》一书中也谈到，不能将英国的政治体制理解为彻底的三权分立，他认为：“英国宪法的高效的秘密可以说在于其行政权与立法权的密切结合，几乎是完全的融合。”注17正因为这种融合，权力得以统一，宪法上的主权得以统一，并强有力地发挥其功能。在白芝浩看来，这正是英国宪法的长处所在。在白芝浩的时代，英国正处于产业革命所带来的繁荣时代，伴随着新兴阶级的成长，政治上的民主化也得到发展。所以，如何在国政的运作中纳入这些新的参与者成为同时代的课题，作为辉格党人的白芝浩的主张正是应对此课题的。辉格党在强化名望家的领导功能的同时，通过政治制度来维持并坚持多样性。显然，要想保持多样性，融合与妥协不可或缺。注18

正如施密特一针见血地指出的那样，近代议会主义的危机就在于由“意见斗争”堕落到了“利害斗争”之中。议会主义的本质原本是“建立在讨论基础上的政治”，而“讨论”指的是“以合理的主张阐述己方意见所具有的真理性和正当性，以说服对手信服”注19。同时，也正因为如此，自己也必须“做好被对方说服的心理准备”注20。这就是说，讨论、说服所带来的意见碰撞是为了阐明意见所具有的真理性和正当性。换而言之，对峙与对立最终是以一致与调和为目标的。在这个意义上，我们或许可以说，权力的限制、牵制本身并不是目的；相反，对立、争论后的分立、多元的“力”之间的调和才是真正的目的。