导论

第一节 选题背景及研究方法

一、选题背景和意义

我国理论研究与司法实践中，通常泛泛地将反不正当竞争法的价值取向定位于含义宽泛的公平，并以此区别于诸如反垄断法等法律维持的竞争秩序。换言之，反不正当竞争法的立法宗旨在学界一般被广泛认为是维护竞争公平，反垄断法旨在维护竞争自由，公平与自由是两部法律的基本分界线，而公平则是一个笼统的概念，并未与竞争自由和市场效率相连接，从而未能体现和揭示反不正当竞争法价值取向的本质。这种流行的公平竞争观通常流于老生常谈，被视为当然之理，却鲜有在理论上进行深入系统的探究，在实务中也往往被视为应然和常识。

这种价值取向的定位直接影响了竞争行为正当性判断标准、反不正当竞争法与知识产权法的关系等核心问题，使得反不正当竞争法的适用不能准确地达成其法律目标，甚至严重偏离法律适用方向和扭曲法律适用标准。例如，我国反不正当竞争法理论和司法更多受传统公平观的影响，在竞争行为正当性认定上有泛道德化和权利（绝对权）保护的思维，对于市场自由、效率和动态竞争的考量有所欠缺，导致不正当竞争行为认定上的扩大化倾向，如一般条款的适用过宽过滥，1进而不能很好地处理政府与市场、司法和市场、竞争自由与竞争公平以及静态竞争与动态竞争等关系。

近年来，我国反不正当竞争实践开始对价值取向进行关注和争论，其背后反映的主要是在公平与效率目标之间的平衡和取舍。当前我国司法实践中对于竞争行为正当性认定标准的争论以及认定结果的差异，已实质上转化为价值取向层面的争议和认识差异，不解决价值取向问题，就难以统一标准和形成共识。2017年修订的《反不正当竞争法》确立了反不正当竞争的新范式，为进一步明确界定价值取向提供了新依据和提出了新需求。从国际上看，英美法与欧洲大陆法的反不正当竞争价值取向有着传统的差异，但欧陆国家逐渐受英美法的影响，已开始了价值取向上的变化。在国际发展新趋向和我国新修订法律的背景下，如何确定我国的反不正当竞争价值取向，具有更为重要的意义。

本书结合当前我国司法实践中对于竞争行为正当性认定标准的争论以及认定结果的差异，尤其是针对价值取向层面的争议和认识差异，对于反不正当竞争法价值取向进行系统研究，并在此基础上对于竞争行为正当性判断的理念、制度和方法进行诠释、重塑或者构建。其目的是切实解决价值取向的认识问题，以便于统一标准和形成共识。

鉴此，研究反不正当竞争法价值取向，在反不正当竞争法的理论与实践中具有正本清源的重要价值。这正是本书选题的重要意义所在，也是我选择这一选题的原因。

二、研究内容和方法

（一）研究内容

本书围绕反不正当竞争法价值取向这一主题，进行多角度和系统性的研究。

本书首先研究反不正当竞争法价值取向的国际背景和比较法情况，特别是对于不同的价值取向模式进行比较，并揭示价值取向的演变趋势，从中为研究我国反不正当竞争法价值取向提供比较法的支撑和借鉴。着重抓住国外尤其是两大法系在竞争观上的历史差异及当今演变，通过对由社会和谐型的公平竞争观到自由效率型的竞争观的现代变化的分析，揭示价值取向的国际趋向，为界定我国反不正当竞争法价值取向提供参照。

本书以我国反不正当竞争法价值取向为研究的重心。对于我国反不正当竞争法价值取向进行了更为全面的归纳，将其归结为自由、效率与公平，并对其深刻内涵及三位一体的内在联系进行分析。本书认为以制度设计为支撑的价值取向是制度运行的灵魂，必须体现于和贯彻于制度之中。因此，就体现和贯彻价值取向的支柱性制度进行了逐一探讨，着重从价值取向的角度解释和修改相关制度。价值取向与支撑性制度，构成了我国反不正当竞争法的价值取向体系。

总之，本书以价值取向为主线，分别从国内与国外、理论与实践、历史与现实以及“道”与“术”的多重角度，进行了系统研讨。

（二）研究方法

本书紧扣反不正当竞争法价值取向这一主题，采取了多种研究方法。本书主要采用了实证研究与比较研究相结合的方法。

（1）实证研究方法

一般而言，实证研究在于了解事件状况和成因，强调的是以经验为根据，展示或者描述事实和资料，然后得出某种结论。从使用价值的角度看，运用实证研究的方法是解释客观世界中现象的有利工具。其着眼点在于描述某一客观问题的实然方面，而不在于应然方面。规范分析先基于实证分析，在实证分析的基础上再根据事先确定下来的价值判断，做出“应不应该”的回答，或者规定着人们应当如何行动，而不只是描述人们实际上如何行动。

法学的实证研究从法的实然性出发，以大量的事实根据为基础，首先解决问题的事实在客观上是怎么样的。其研究思路为：先发现客观事实并对其进行描述，然后再解释产生此种状况的原因，接着对此种状况的未来发展进行预判，最后检验其实施效果。而法学的规范分析则从法的应然性出发，探寻为达到某一特定社会目标的法律应当是什么样而进行分析，该过程中既会涉及对法律本身进行的利益权衡和价值判断，也会涉及某一具体制度应当如何平稳落地并有效作用的整个过程，例如应当对现有某一制度提出何种改进方案或者借鉴何种模式更有利于法律的践行。作为法学研究而言，规范分析和实证分析都是必不可少的两种手段，二者可以相互作用，规范分析为实证分析提供制度层面的指引，而实证分析给规范分析指出制度设计运行情况甚至漏洞。毕竟实证分析仅仅体现诸多个体个性化的特征，但暂且并未被抽象概括化，规范分析将其进行归纳总结，很好地诠释了实证分析的规则发现。易言之，实证分析是规范分析的基础，规范分析则是实证分析的发展，二者相辅相成，不可或缺。

本书对于论题首先进行充分的实证研究，在此基础上进行规范研究。本书将重点分析研究我国反不正当竞争法施行以来，尤其是近年来的裁判，对其价值取向、判断范式等进行深入剖析，找出价值取舍、判断标准及法律适用方法上的主要问题，分析其成因，然后就如何重塑价值标准提出观点。

（2）比较研究方法

各国反不正当竞争法差异较大，但在理念和价值层面上仍具有相同类似性。研究国外的相关理论和制度具有借鉴和启发意义。因此，本书对于反不正当竞争法价值取向首先进行了比较法研究，在此基础上进一步研究国内情形。比较法研究结论是本书主题的重要支撑。

就国际趋向而言，世界范围内的反不正当竞争法在公平与效率之间有不同的选择和定位，其中英美法系国家通常是以效率的竞争观为基本取向，大陆法系国家通常是以公平的竞争观为取向。两种不同的竞争观决定了两大法系国家对待反不正当竞争法及竞争行为正当性判定的不同理念和标准。但是，当代大陆法系国家反不正当竞争法逐渐由传统的公平观向现代的市场经济效率观转变，并由此引发和推动了反不正当竞争立法和司法的新变化。两种价值观或者竞争观的差异和取舍，以及大陆法系国家向效率竞争观的转向，均具有较高的研究价值和重要的启发意义，构成了研究我国反不正当竞争法价值取向的比较法制度背景，同时也是构造我国反不正当竞争法理念与制度的国际视野。