第1章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(1)

日本指定金融 ADR 制度及其借鉴

李 响[1]

当下，金融消费纠纷解决方式日趋多元化发展，各国在法政策上加强了对“诉讼外纠纷解决机制”（ Alternative Dispute Resolution ，以下称ADR）的重视，明显朝着诉讼与ADR相互协动的立场倾斜。在这样的背景下，如何利用ADR机制处理与日俱增的金融消费案件，构筑金融纠纷的多元解决机制，亦成为各国理论与实务上的共有课题。在立法上，英国是最早开始建构金融ADR法制的国家，其“金融申诉专员服务制度”（ Financial Ombudsman Services ，以下称FOS）亦被许多国家所借鉴。然而，英国金融市场的发展，及其金融监管体制，均与我国存在较大差异。故此，英国的FOS法制是否符合我国的实际，有待进一步的探讨。反观我们的邻国日本，其在借鉴英国FOS法制的同时，并没有照搬该项制度，而是在整合既存金融机构内部纠纷解决机制的基础上，建构起了别具特色的“指定金融ADR制度”，非常值得借鉴。本文便是基于上述考量的一个展开。

一、日本指定金融ADR制度的创设背景及过程

20世纪80年代中期，日本开始逐步推行金融自由化政策，进而其国内的金融改革进程迅速深化。在这样的背景下，日本的金融商品日益多样化、复杂化，普通国民接触风险性金融商品与投资的机会也大大增加。随之而来，金融机构与消费者之间的纠纷数量急剧增加。[2] 面对各种复杂化、专业化的金融商品，金融消费者在各大金融机构面前常常处于实质不平等的状态。因此，若仍然完全依靠传统的司法救济途径，往往难以起到实效。

鉴于此，2000年6月27日，日本金融厅下设的金融审议会发布了题为枟支持21世纪金融的新框架枠的报告，该报告中首次以官方名义提出了构建新的金融ADR制度的倡议，同时建议设立金融纠纷联络调整协议会具体负责协调、推进的相关工作。同年9月7日，由消费者行政机关、消费者团体、业界团体及自主规制机构、律师协会、专家学者及金融主管机关组成的金融纠纷联络调整协议会成立。2002年4月25日，该协会发布了枟金融领域的业界团体、自主规制机构的苦情与纷争解决示范枠，该示范首次勾勒出了日本指定金融ADR制度的基本模型。2004年12月1日，枟诉讼外纷争解决程序的利用与促进法枠公布，并于2007年4月1日施行。由此，认证ADR制度被导入，其为日本指定金融ADR制度的创设提供了制度基础。2007 年9 月30 日，日本枟金融商品交易法枠中导入的认定投资者保护团体制度施行，进而，自主规制机关以外的民间团体自发申请，再经日本金融厅认定后，其便可以把投资性商品作为对象实施纠纷解决业务了。2008年12月17日，以枟关于金融领域裁判外纷争解决制度（金融ADR）的理想方案枠为题的报告书，由日本金融审议会金融分科第一组、第二组联席会议总结出来。之后，以此为基础的枟修订金融商品交易法等法律的修正案枠于2009年3月6日由日本内阁会议向国会提交，经众议院进行部分修订后，于同年6月17日在参议院通过。据此，指定金融ADR制度在日本被正式导入。[3]

二、日本指定金融ADR的纠纷解决机构

论及日本指定金融ADR制度，首先须论述的便是其“业界申请，政府指定”的纠纷解决机构组织模式。详言之，该纠纷解决机构由政府指定的金融业界团体来担当，但在获得指定资格前，该业界团体须先向日本金融厅提出申请，经审查符合法定要件后，方可成为金融ADR的纠纷解决机构。由此可见，日本指定金融ADR制度虽采用民营化的策略，但该纠纷解决机构却与英国的FOS机构不同，其并非一个统合型的ADR机构，而是在既存之业界团体基础上建构起的多元化组织框架，故展现出了与英国法制完全不同的风貌。

上述所谓之法定要件的审查，主要包括[4] ：第一，该业界团体须为法人。另外，作为非法人团体的代表机构和管理机构也可成为纠纷解决机构，但依照外国法设立的法人及其他组织除外。第二，被取消指定纠纷解决机构资格未超过五年的，不得被指定。第三，违反日本枟金融商品交易法枠枟律师法枠被处以罚金刑，从该刑罚执行终止之日起未超过五年的，不得被指定。第四，指定纠纷解决机构的高管或职员存在行为能力受限制，或者经宣告破产未复权，再或者曾犯监禁以上刑罚且其执行终止之日起未超过五年的，不得被指定。第五，具备实施纠纷解决业务的经营能力和技术基础。第六，高管或职员的构成不会对纠纷解决业务的公正实施有造成障碍之危险。第七，业务规程符合法令，且有利于纠纷解决业务的公正、正确实施。第八，对业务规程及程序实施行

基本契约提出异议的金融机构，其比例应在法律规定的百分比之下。[5]

须指出的是，民营化固然提高了日本指定金融ADR机构的运营效率，但为了提升纠纷解决机制的公信力，日本枟金融商品交易法枠亦规定了行政监管的相关措施。首先，指定纠纷解决机构在每个事业年度，都应向行政主管机关提交执行该年度纠纷解决业务的报告书。同时，主管机关可以要求纠纷解决机构对相关业务事项提交报告，或对相关从业人员进行询问，并且其亦可对账簿文件等进行现场检查。在必要的时候，主管机关可以要求纠纷解决机构对业务进行适当的改善。其次，指定纠纷解决机构的商号或名称、主营业所或事务所的所在地等发生变化时，应向行政主管机关提出，行政主管机关随即应在官方公报上公示。指定纠纷解决机构与金融机构缔结的程序事实基本契约，以及内阁行政命令规定的其他情形，也应向行政主管部门提出。另外，指定纠纷解决机构不论基于主观或客观原因而要休止或废止部分及全部纠纷解决业务时，须获得主管机关的许可。与此相对，当相关业务恢复执行时，仍应获得主管机关的许可。当纠纷解决机构存在不具备指定要件，或者以不正当方式取得指定，以及严重违反法令的情形时，主管机关可取消该纠纷解决机构的指定，或者要求其在六个月内停止部分或全部业务。[6]

三、日本指定金融ADR的运营规范

在获得指定后，为了确保ADR机制运营的公正性、中立性、实效性，日本枟金融商品交易法枠对于纠纷解决机构的业务规程、程序实施基本契约，以及纠纷解决委员的选任等问题，均作了较为详细的规定。

（一）业务规程

纠纷解决机构须就相关事项制订业务规程，主要包括：第一，应明确规定消费者申请纠纷解决程序的要件与方式，并在程序实施之际，以适当的方法通知当事人。第二，应明确规定纠纷解决的标准程序，并确保苦情处理程序与纷争解决程序的相互协调。第三，应规定纠纷解决委员的选任及排除措施，并在纠纷解决委员为非律师的场合设置律师建言机制。另外，当指定纠纷解决机构的实质支配者[7] 或子公司等成为纠纷的当事人时，应规定不当影响的排除措施。第四，在纠纷解决程序中，应规定所提出的账簿文件以及其他物件的保管、返还等处理方法。第五，在纠纷解决程序中提出的陈述或意见，以及账簿文件等涉及当事人或第三人秘密时，应规定相关的保密措施。同时，指定纠纷解决机构的纠纷解决委员、高管及职员，因业务而知悉相关秘密的，应对其规定切实的保密措施。[8]

（二）程序实施基本契约

金融机构的强制缔约义务，是日本指定金融ADR法制另外一个颇具特色的制度设计。根据日本枟金融商品交易法枠第37条之7第1款的规定，若存在与其相对应的纠纷解决机构时，该金融机构就应当与其中的一家缔结程序实施基本契约，并将选择的纠纷解决机构告知消费者。同时，为了降低缔约成本，该法只要求金融机构与其中一家相对应的纠纷解决机构缔约即可。一般认为，此种强制性的制度安排有利于增强金融服务机构参与纠纷解决的主动性与配合度，从而加快纠纷解决进程。[9]

程序实施基本契约是调整金融机构与纠纷解决机构的基础性规范，若金融机构不遵守其缔结的基本契约，将构成对指定纠纷解决机构的违约行为。根据日本枟金融商品交易法枠第156条之45第1款的规定，当缔约金融机构不履行该程序实施基本契约时，指定的纠纷解决机构应首先听取其意见，若认为该不履行行为无正当理由时，应立即将该金融机构的商号、名称及其不履行的事实公布，并向主管机关报告。这样，不仅该金融机构的商业信誉将受到影响，而且其极有可能受到主管机关的行政处罚。

（三）纠纷解决委员的选任

指定金融ADR机制能否具有实效性，纠纷解决委员的素质是又一个关键性的因素。为此，日本枟金融商品交易法枠第156条之50第3款规定，纠纷解决委员须同时具备高尚人格和专业知识，并由下列人员组成：其一，执业五年以上的律师；其二，从事金融商品交易业务十年以上者；其三，消费生活专业咨询员[10] ；其四，执业五年以上的认定司法书士[11] ；其五，内阁行政命令规定的其他人员。同时，在纠纷解决委员中，至少应有一名须为律师或消费生活专业咨询员；若纠纷的标的额在140 万日元以下时[12] ，纠纷解决委员则至少应有一名为律师、消费生活专业咨询员，或认定司法书士即可。另外，为了确保纠纷解决委员的公正性，日本枟金融商品交易法枠第156条之50第4款规定，当事人对于纠纷解决委员的专业能力或公正性不信任时，可以向纠纷解决机构提出。若纠纷解决机构认定理由成立，将终止该纠纷解决程序，然后将其委托给其他指定纠纷解决机构；若纠纷解决机构认定理由不成立，将通知当事人并附其理由。

（四）其他规范

除了上述规范外，指定金融ADR的运营规范还包括如下内容[13] ：第一，不得雇佣暴力团体成员。第二，指定纠纷解决机构不得将与其缔结程序实施基本契约的金融机构差别对待。第三，指定纠纷解决机构应当记录纠纷解决业务的内容，并予以保存。第四，指定纠纷解决机构应将与其缔结了程序实施基本契约的金融机构的名册公之于众。第五，非指定纠纷解决机构不得在其名称或商号中使用导致他人误认其是指定纠纷解决机构的文字。

四、日本指定金融ADR的处理程序

日本指定金融ADR 包括两大纠纷解决程序，即：苦情处理程序与纷争处理程序[14] 。所谓“苦情”，即投诉，是一种不满情绪的表达；而所谓“纷争”，则表明当事人双方存在更为尖锐的对立。事实上，“苦情”与“纷争”的区别只是相对的，两者具有连续性，纠纷解决机构可以根据案件的具体情况，选择其认为合适的程序。[15]

（一）苦情处理程序

根据日本枟金融商品交易法枠第156条之49的规定，对于苦情处理程序的适用，首先由消费者向指定纠纷解决机构提出苦情解决申请；在该申请得到受理后，纠纷解决机构会向该消费者提出必要的建议；同时，纠纷解决机构会根据投诉事实，向被投诉的金融机构提出迅速调查与处理的通知。

需说明的是，苦情处理程序对金融机构不具有拘束力，当纠纷解决机构认为苦情处理程序不足以解决问题，或者消费者直接提起纷争解决程序的申请时，纠纷解决机构将指定纠纷解决委员，进而启动纷争解决程序。然而，我们并不能据此认为苦情处理程序缺乏实效性。因为苦情处理程序真正的制度功能在于，其正视了消费者的不满心理，并使这样的不满情绪得到发泄，从而使纠纷得到有效的解决。实际上，从心理学的角度分析，ADR除了基本的纠纷解决机能外，其还具有发泄不满情绪的机能，而苦情处理程序就是这一机能的集中体现。在该程序中，当事人可以通过向相对方及第三人充分展示自己的主张而获得满足感，如此有利于和平地解决纠纷。[16]

另外，在苦情处理程序中，指定纠纷解决机构作为独立的第三人加入程序，以中立人身份介入对立当事人间的交涉，其看待纠纷的视角往往与当事人有所不同，这种视角的独特性能够进一步提高纠纷解决的灵活性。[17] 同时，在苦情处理程序中，指定纠纷解决机构对于消费者提出“必要建议”的制度设计，也具有安抚消费者不满情绪的功能，并且其在一定程度上缩小了由于信息不对称而造成的消费者与金融机构之间的差距。

（二）纷争处理程序

根据日本枟金融商品交易法枠第156条之50的规定，当纠纷解决机构认为苦情处理程序不足以解决问题，或者消费者直接提起纷争解决程序的申请时，纠纷解决机构将指定纠纷解决委员，进而启动纷争解决程序：

（1）程序开启，当纷争解决程序启动后，指定纠纷解决机构应向提出申诉的消费者告知需支付费用的相关事项，以及程序开始与程序终止的标准流程等。[18] 另外，需说明的是，纷争解决程序原则上不公开，但经当事人同意，纠纷解决委员可允许相关人员旁听。