第2章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(2)

（2）和解案与特别调停案的作出。纠纷解决委员可基于程序实施基本契约，要求被申诉的金融机构提供与纠纷有关的资料，并在听取双方当事人以及其他相关人员的意见后，提出和解案或者作出特别调停案。和解案旨在推动双方当事人达成和解，但因其依赖于双方当事人自愿接受和履行，故该和解案缺乏相应的拘束力。而特别调停案则基于程序实施基本契约而具有单方拘束力，指定纠纷解决机构一旦提出，除申诉的消费者不接受该特别调停案等法定情形外，被申诉的金融机构必须接受。

（3）时效中断。当纷争解决程序未能最终解决双方当事人的纠纷时，指定纠纷解决机构会向双方当事人告知程序终止，消费者在收到该程序终止通知后一个月内向法院起诉的，诉讼时效从请求纷争解决程序时中断。另外，指定纠纷解决机构停止业务，或被依法停业，以及被取消指定时，仍然具有时效中断的效果，消费者亦可以选择其他救济方式。

（4）诉讼中止。若消费者申诉的纠纷已经系属于法院，并具有以下事由时，经当事人共同申请，受诉法院可裁定四个月内诉讼程序中止：①指定纠纷解决机构已经启动纷争解决程序的；②除前述情形外，当事人之间就适用指定纠纷解决机构之纷争解决程序达成合意的。另外，法院作出诉讼中止的裁定后，可随时撤销该裁定，而当事人对于法院的裁定不得申请复议。

五、比较与借鉴：日本指定金融ADR制度对我国的启示

以上便是对日本指定金融ADR制度的论述与分析。从比较法的角度观之，英国是最早开始建构该类金融ADR制度的国家。1981年，数家英国保险公司自发组建保险申诉专员署（ Insurance Ombudsman Bureau ） ，由此开启了金融申诉专员这一制度的先河。随后，英国的银行业等也纷纷效仿。但这样一来，也造成了这些诉讼外纠纷解决机构相互交织重叠的情形，进而使消费者常常无所适从。因此，到了2000 年，英国通过枟金融服务与市场法枠，整合了原有的金融申诉专员组织，成立了一个统合的金融申诉专员服务公司（ Financial Ombudsman Services Ltd ，以下简称FOS机构） ，专门处理消费者与金融机构之间的纠纷。据此，英国的金融申诉专员服务制度正式建立。从性质上讲，FOS机构是一个具有独立法人资格的组织，其直接向英国金融服务局（ Finan唱cial Services Agency ）负责，故具有更强的公共机构色彩。[19] 由于出色的运作，英国的金融申诉专员服务制度迅速成为各国的典范。为此，我国学者对英国的FOS法制也多有介绍与论述。

实际上，日本也曾考虑过采用已被多国效仿的英国FOS制度，即成立一个独立的金融申诉专员服务公司，专门处理因消费者投诉而产生的金融消费纠纷。其主要理由便在于：英国FOS法制由单一的申诉专员制度到统合制度的改革，符合了金融法制横向规制、资本市场统合立法的趋势，进而更有利于金融消费者的保护。然而，在日本学者与决策者进一步观察英国法制后也发现， FOS机构在保证独立运营、确保公益性与消费者便利性的同时，亦担负着巨大的成本，这不仅来自于其自身作为庞大组织的运营成本，而且还包括人员确保方面的成本。[20] 有鉴于此，日本最终没有选择直接导入一个统合的金融ADR机关，而是作为一种过渡性的安排，首先创设了被称为“指定金融ADR机构”的法制度。在该制度模式下，既存的业界内部纠纷处理机制得到整合与利用，进而避免了巨大运营成本和人员成本的产生。同时，该制度还规定了金融机构的强制缔约义务，并要求该金融机构应将与之订立程序实施基本契约的指定金融ADR机构公之于众，这样一来，就避免了消费者面对复杂金融商品不知道向哪个部门投诉的情形。由此可见，日本在借鉴英国FOS法制的同时，亦充分考虑到本国的实际情况，并最终形成了上述别具特色的指定金融ADR制度。

当下，我国金融消费案件也呈现出逐年攀升的趋势。因此，导入“金融消费者”的概念，建构多元化的纠纷解决机制，已成为学术界与实务界的共识。就民间解决机制而言，虽然自2003年以来，我国各地仲裁委员会纷纷设立金融仲裁机构，但有关金融ADR法制的创新，仍需进一步的探索。因此，我们有必要借鉴英国、日本等国的制度经验。本文认为，针对我国目前的实际情况，直接引进英国的FOS制度，进而导入一个统合型的金融申诉专员服务公司，可能性非常之小。这不仅在于国内对该项制度尚缺乏深入的了解与研究，更在于若导入该项制度后，巨大的运营成本及相关人员的配备等如何跟进的问题。有鉴于此，笔者认为，我们不妨把目光首先投向作为过渡形态的日本指定ADR制度上，这也许将会给我们提供一个非常有益的借鉴。

论商事审判的特征、困惑与对策

李政辉[21]

缺少司法的法律制度是无法成立的，商事审判是商法在司法实践的体现。商事审判在我国是一种新兴的审判类型，大多数法院还没有建立独立的商事审判。如同商法理论一样，商事审判的全貌还模糊不清，运作规律也有待探讨。最高人民法院奚晓明副院长在2010年召开的全国法院商事审判工作会上说：“在过去较长时间内，我们对商事纠纷案件特点的分析、对商事审判规律的探索和研究还不够，在总结商事审判原则、树立商法意识以及掌握工作主动权方面还有较大的欠缺”。[22] 本文即对我国当下商事审判的特征与困惑作出一定的归纳，以为后续的制度建构作出铺垫。

一、商事审判的特征

归纳商事审判的特性应遵守两个准则：应该是审判的特征，而不是商法的特征。商事审判的重心是审判，是对商事案件的审判；特征应围绕审判的各个方面，共同组合成有效的商事审判。故而，商事审判的特征应包含如下内容：

（一）时限性

商事审判属于民事审判，依照枟民事诉讼法枠进行，在审理进程与时限上也同于民事诉讼。但我国法院对商事审判已开启了“加速”进程。北京市法院推出了“商事审判速裁机制”，适用速裁程序审理的案件都要在30天内结案完毕。其具体内容可以概括为“三简化”“四当”和“五快”制度：“三简化”就是简化庭审笔录的制作、简化裁判文书的制作、简化当事人的证据交换手续；“四当”即当即开庭、当庭审结、当庭送达、当庭执行；而“五快”为快送、快调、快审、快判、快结。[23] 概而言之，这是对传统民事诉讼程序的简化与缩短，法院推出的本因可能在于缓解案多人少的矛盾，但选择适用于商事案件则契合了商事审判的特性，具有成功的可能。

不过也有法官反对商事审判的“加速”，认为商事审判应以公正为先，不应盲目追求效率。[24] 该处的观点主要是解释论，主张在现行法律条件下应依法审判，运用的场合是法律的实施。而本文所主张商事审判的时限性一则是理论应然，二则是期望法律修订时可实现的目标，更多具有立法论的意味。

（二）较大的自由裁量权

自由裁量权本就集中于民商事领域，尤其是商事领域。这在一定程度上是迫于无奈而并非法官的争取。商人的活动以利益为引导，只要不违反法律皆是可为的行为。正因如此，交易的创设多起于商事交易中。以合同为例，枟合同法枠规定了15种有名合同，也规定了无名合同的处理原则。但在商事交易中，交易各方往往在一个合同中安排数个可单独构成民事法律关系的权利义务结构，如私募投资协议，甚至“在商事活动中，为了规避类型化合同的风险，商人有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。”[25] 这导致合同归类之不易。这些合同可上升为有名合同，如融资租赁合同，但在法律明确规定之前，确定纠纷各方权利义务的责任就落在商事审判之上。

另外，法官的自由裁量权还被商人所享的自由所放大。例如在商谈交易之际，各方趋向于约定较为严格的责任，这可以表示签订合同的决心与诚意，制度也给予了相应的自由。但违约情形出现后，相应的责任条款就处在法官的裁量之下，自由约定与责任的公平性成为了自由裁量的两极。

（三）易调解性

蒋大兴从商人基本品行出发，认为商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易以和平方式解决纠纷，从而商事审判模式应更为“柔性”。[26] 这一观点至少揭示出商事审判结果的某种可能性，即倾向于采用调解的方式结案。原因其实很简单，商人发起诉讼的动机皆只在于满足利益，诉讼只是一种途径。值得关注的是，商事审判的终局性特征不明显，不像刑事审判，二审终审即可执行。商事审判更像是商事交易流转中的一环，双方当事人的商事交往既不以此为起点，也不会以此为终点。商事之诉具有可选择性。商事主体之间的诉讼多为一种策略安排，所以是否起诉，以及如何起诉是其整个商业安排的组成部分。正是基于商事纠纷与诉讼的该种经济考量从而决定了商事审判有较大的协商空间，即为调解创造了条件。

（四）专业性

商事纠纷与一般的生活经验有距离，商事交易的技术性排除一般主体借助自身经验而获得直观感知的可能，这决定了商事审判具有较强的专业性，如国债回购、企业破产。另外，商事活动多涉及新客体、新载体等方面，这方面非常突出的就是证券交易，证券作为一种虚拟的财产类型，其交易又采用不特定主体的集合远程电子交易，纠纷的复杂程度可想而知。商事审判的专业性还将与商事活动领域的扩张叠加，因为现代社会商事活动在如此广泛的领域展开，从飞行器到轮船，从货币到虚拟财产，这使得商事审判的专业性更加困难。面对如此广泛的商事活动与专业性，通过主体来加以把握应该是理性的选择，这是法律人可以进入的门户，也是审判可以据以展开的基础。

基于特定主体之间所发生的商事纠纷，内容为经济交往，缺少伦理特征，故而一般商事纠纷远离世俗社会舆论关注[27] ，显得为特定职业群体之间的纷争。这使得商事审判缺少来自于法院系统之外的社会监督，案件的运行限于案件所涉及的有限主体之间，事实上，法院所扮演的审判职责更为重大。

二、商事审判的困惑

作为一种审判类型，商事审判面对的是商人之间的纠纷，该种审判具有上文所归纳的时限性、较大的自由裁量权、易调解性和专业性。将具有这些特征的商事审判放入当下中国的时代场景中，商事审判面临着不少的难题。

（一）维护经济发展与社会稳定之间的艰难平衡

作为现阶段的商事审判具有鲜明的时代特色，就是作为我国制度的组成部分肩负了为经济发展保驾护航的作用。在2010年召开的我国第一届全国法院商事审判工作会议上，最高法院奚晓明副院长所做的报告题为枟积极推进三项重点工作，保障经济发展方式转变，能动回应经济社会发展对商事审判工作的新要求枠，题目本身就揭示了商事审判内嵌于我国推进经济发展的政策体系之中。作为商事审判的先行者，山东法院一开始对商事审判就注入了促进经济的任务，“人民法院商事审判工作将在解决经济纠纷、调节经济关系、促进经济发展、构建和谐社会方面发挥更重要的保障作用。”[28]

但是商事审判是由一个个案件的审理构成的，而案件的产生就来自与商人之间或商人与非商人之间的争议。纠纷，特别是群体性纠纷，触及了我国现阶段另一个较为敏感的领域———稳定，在上文所引的奚晓明副院长在2010年所作的报告中也明确指出了与社会稳定相关的六类商事纠纷。维持稳定的要求反映在商事审判中的一个重要方面就是“立案难”。有论者强调，“作为一种判断性质的权力，司法作用的对象应当是具体的案件；司法作用的方式应当是在解决纠纷中表明支持什么、反对什么，向社会提供行为预期”。[29] 而对于可能引发社会不利后果的案件审理，立案难恰恰放弃了审判职责，从而回避了解决方案。维持稳定要求对商事审判的另一方面影响是引进了某些非常规的流程。湖南有法官撰文建议：对于涉稳案件进行分析和评估，制定风险应对策略和预案。[30]这其实并非是一个创新的建议，因为已有法院采用了更为严厉的措施：特别是对企业破产清算、集团诉讼等可能影响社会稳定和谐的案件，要及时向党委报告，充分调动各种政府资源和社会资源，切实防止引发影响稳定的重大事件。[31]

（二）司法能动性与司法被动性的冲突