第3章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(3)

现代司法具有被动性，较为明显地体现于证据规则。但主流话语体系强调商事审判应体现出司法能动性，最高人民法院奚晓明副院长在2010 年的全国法院商事审判工作会议讲话明确提出，“坚持能动司法，保持对经济和社会发展稳定大局的高度敏锐性，把握先机，积极应对，是商事审判工作服务大局的有效方法”，商事审判今后一个时期的主要任务也包括“强化能动司法理念”。但司法能动是个含义较为模糊的词语，它可以指审判方法，是对法律不足构成弥补的裁判方法；[32] 它也可以指的是审判勇于面对新情况、新问题；它甚至可以指法官走出法庭，置身于商事活动第一线，将商事纠纷遏制于萌芽之中，如黑龙江法院提出的“开展‘访企业、提建议、促发展摧活动，及时帮助企业开展经济风险和社会风险排查化解工作”。[33] 上述不同含义的能动司法正是逐步扩大审判职能的过程：从传统的司法裁量权到司法主动进入社会并服务于社会。

对于商事审判的能动性强调与司法所秉承的谦抑性构成了内在的紧张关系，它不但扩张了法官的职责范围，更将审判活动放置在一个过于宏大的背景之中，法官审理案件不但是单独的一个权利义务纠纷，而是与社会经济相连的事件，由审判所引发的结果，无论可否预知都成为法官所必须考虑甚至负责的内容，这无疑是不切实际的。

（三）在民事与行政之间的困惑

商事审判属于大民事审判体系的构成，从体系定位与学科构成来说，当属民事无疑。但商事活动往往具有较强的行政管理成分，这在我国尤其明显。民法崇尚自由，讲究平等，以意思自治为圭臬；行政法以层级设置与主体区分为特色，强调服从与执行。两者如同时体现在商事之中，则冲突在所难免，如合同的履行与解除、公司吊销与解散、公司的政策性破产与司法破产。[34]

（四）审判效率与结果公正之间的选择

商事审判的效率体现为时限性，在法院的实际工作中主要体现在审判各环节时限的把握、结案率的高低等，当下法院有关速裁的制度创新即为效率的体现。但作为社会纠纷的最终解决机制，公正无疑是对司法结果的根本要求。在商事审判中，公正意味着透彻了解双方纠纷的成因与关键，通过最终结果体现对双方利益分配的妥当，是综合全过程与双方行为正当与否的体现。做到公正需要深入细致的取证，让当事人作出彻底的陈述与表达。在这里，效率与公正之间体现出冲突性，过于追求效率就有可能牺牲公平与公正，就如行车过快安全系数下降一样。公正性要求正是法国坚持由商人担任商事法官的内在理由。具体而言，效率与公正的冲突体现在：第一，调解的角色不清。调解是较为适合于商人间纠纷解决的机制，调解还适合于法官的职责需求与维稳的制度需要。在多方重合的需求之下，调解被赋予了过重的职责定位。最高法院对民事审判所规定的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则突出了调解的位置，而在最高法院的内部考核与舆论宣传中，调解无疑也是受到鼓励与褒扬的结案方式。在调解被夸大之后，法官片面地追求调解就成为常见的现象。人为痕迹过重的“调解”更多体现了效率，是“案结事了”的表现，但当事人的利益妥当却成为了牺牲品。第二，案件类型的区分无助于全面解决纠纷。在商事审判中，依照最高人民法院所规定的民事案由，符合一个案由的作为一次审判对象，如公司解散纠纷、申请公司清算、清算责任纠纷是三个不同的案由，这样可能导致在公司解散与清算中发生数个独立的诉讼。但商事活动是连续的整体，商人的利益指向也清晰明了，如此严整的区分，体现了工具理性之下的效率，但无助于公正的实现。第三，过于追求效率反而可能累及效率。商事纠纷与其他纠纷不同之处在于其处在商事活动的链条之中，是前后相连的一个环节，相应的商事纠纷的解决也就具有非终局性。事实上，民事诉讼是照顾到该种特征的，如执行和解、破产和解。商人的经济人本质使得诉讼与结果都只是交易的一个考量因素。这将商事审判置于了一种“夹心”的位置，过于追求效率则当事人因为利益分配不公而多次诉讼，“缠诉”的出现毫无疑问牺牲掉的恰恰是效率。

三、我国商事审判的建构之路

作为一种新兴的审判类型，其所面对的困惑是学理迷茫与现实压力的多重复合，解决的道路也在于商法学理的澄清与审判理念的完善。

（一）商法的本位———商人主义

我国商事审判所面临困惑的解决还需要回归商法的特征———商人的制度需求。从制度经济学来说，法律只是制度的一种类型，商人采用商事诉讼只是为了实现自己的利益诉求，相对应的是，商事诉讼自然也应以满足商人的利益诉求为己任。在尊重市场，维持商人自由的原则下，对商人的权利义务作出妥当性的分配应为商事审判的指导原则。

（二）商法规则的来源

习惯性做法与规则构成了商事审判重要的法律渊源。商事习惯的正当化也是基于商人的经济属性，认为习惯是商人交易意思的默示存在形式。

（三）商事审判的性格———有限能动

面对有时显得空缺的商事法律和有时又过分充裕的政策，法官碰到的是司法中永恒的难题：自由裁量与依法办事。我国商事审判的理性定位应是有限能动的司法。司法能动赋予法官在缺乏法律时，可借助于法解释学技术进行创造性的司法，从而具有一定的自由裁量权限。其实，开启司法能动性之门的并非理论，而是实践[35] ；商事审判的能动性是应对转型期的姿态。

（四）商事审判的制度完善

商事审判能力的建设需要完整的制度配套：首先是法官的职业化与专任化；其次是商事审判能力的有意识培养；再次是案件审理流程的创新性管理。商事案件从简单案件到复杂的集团诉讼相差悬殊，辨别并构建出简易快速程序与重大疑难案件的处理程序十分必要；最后是法院与相关机构的联动，如发展改革委员会、工商行政管理、银行、证券、保险等机构。

商法理念的基本内涵与实现机制

雷兴虎[36] ，李长兵磁磁

一、商法理念的内涵界定

（一）法理念的一般学说

所谓理念，根据我国枟辞海枠的解释，是指“一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型”。枟现代汉语词典枠关于“理念”一词的解释，其一为信念；其二为思想和观念。因此，理念是一种理性认识和思想观念，是人类思维活动的结果。在西方语境中，“理念”（ idea ）一词则包括思想、观念、观点、见解、想法、意见、计划等多重含义。西方最早对“理念”在哲学上进行系统研究的是柏拉图，柏拉图认为，理念是超越于变动不居的各类事物而存在的一个永恒不变的本质或实在。[37] 最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德，而真正提出“法理念”并将法与理念结合起来并加以深入分析的则是黑格尔。[38] 德国法学家施塔姆勒率先从法律价值意义上来认识法理念，指出“法理念乃是正义的实现”[39] 。而拉德布鲁赫则进一步发展了对法理念的认识，他认为，“法律只有从它的理念出发，才可能被理解”，法理念是法的最高应然状态，应包括“作为平等原则的正义”“法的合目的性”和“法的安定性”三个层次的内容。[40]

我国学者关于法理念的认识大致可以概括为以下三种学说：一是“应然说”，即认为法的理念是社会对法的价值要求，法的理念必须在法的价值范畴中加以把握。[41] 二是“实然说”，认为法理念“是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性之把握和建构”[42] 。三是“应然和实然统一说”，如认为“法理念是法的精神与法的实在之间的内在统一”，[43] 或认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存有”。[44] 笔者赞同第三种观点，即法理念是实然和应然之统一。实然的法理念强调法的安定性和有效性，是指人们对法之现状的理性认识和基本观念，具体体现为通过对法律的规范设计以有效实现人类社会的秩序与安宁；应然的法理念则注重法的合目的性，是指人们对法之应然目标的理想和信念，具体表现为通过法律制度的不断建构和完善以实现公平和正义等法之终极价值目标。

（二）商法理念的内涵辨析

除了从法的一般意义和抽象意义的角度探究法理念之外，部门法学者也纷纷从不同的进路，将法理念具体化到部门法中，展开了关于民法理念、刑法理念、经济法理念、行政法理念等部门法理念的研究和探讨。基于学者们关于法理念和商法理念的研究成果，本文认为，商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。商法理念具体体现在一国商事立法、商事司法以及商事实践活动之中，是指引商事立法和商事司法活动的最高原理和根本准则。商法理念不仅阐明了商法“是什么”的问题，同时更回答了商法应当“如何是其所是”的问题，是商法得以确立、存续和发展的观念和逻辑基础。为准确把握商法理念之内涵，有必要厘清商法理念与商法精神、商法价值及商法基本原则等相关范畴的关系。

首先，关于商法理念与商法精神。依学者观点，商法精神乃商法的真谛和主旨，是贯穿于商法制度、规范及商事实践中的商法的精髓与理念。[45] 因此，某种意义上商法精神和商法理念是相通的，二者均能体现出商法的发展规律和精神追求，均能反映人类理性对商法的认识和把握。但与此同时，二者又有着各自不同的侧重，申言之，商法理念意在从法哲学角度去探寻商法的内在本质和深层法理，而商法精神则侧重于从法律文化角度去发掘商法的传统与现代，探求商法的发展规律。

其次，关于商法理念与商法价值。商法价值是“商法对于主体人需求的某种满足，反映主体人同满足其某种需要的商法属性之间的关系。”[46] 因此，商法理念与商法价值在反映商法的精神追求、体现商法的特质方面具有共通性。但二者的区别也至为明显，商法理念属于主观意识范畴，具有主观性，而商法价值作为商法的固有属性则是一种不以人的意志为转移的客观性存在。商法理念决定商法的历史命脉与发展定位，影响和制约着商法价值的最终实现。从商法产生和发展的历史来分析，商法价值应是较为恒定的，而不同时代的商法理念则处于流变之中。

最后，关于商法理念和商法基本原则。商法基本原则是指商法所确认的商事主体在商事活动过程中所必须遵循的根本准则，是商法理念和商法价值在具体商事法律规范中的集中体现。因此，作为认识和理解商法本质的基本范畴，商法理念总体上高于商法基本原则。换言之，商法理念是对商法基本原则的抽象概括和归纳总结，而商法基本原则是介于商法理念和商法具体规则之间的中间环节或连接纽带。

二、商法理念的基本构成

（一）关于商法理念构成的主要学术观点及评述

纵观近年来学界关于商法理论的专题研究成果，对商法理念的基本构成可概括为以下几种学说：一是“一理念说”。如戴少杰认为，商法理念可以表述为“以营利为目的的风险控制”。[47] 二是“二理念说”。如范健教授认为，现代商法的价值理念为“效益”和“安全”[48] 。三是“四理念说”。如顾肖荣等认为，商法的基本理念应包括“确保交易公平”“鼓励交易迅捷”“倡导交易确定”“维护交易安全”四个方面；[49] 王建文教授认为，商法理念商法理念可以类型化概括为：“强化私法自治”“经营自由”“保护营利”“加重责任”。[50] 四是“五理念说”。如凤建军认为现代商法应当确立“营利理念”“法治理念”“诚信理念”“国际化理念”和“社会责任理念”五个方面。[51] 五是“六理念说”。如陈淑华认为，我国商法的基本理念应包括“崇尚营利”“权利互惠”“契约自由”“诚实信用”“效率优先”和“开放统一”六个方面；[52] 周克军、罗新斌将现代商法的理念概括为“效益至上”“地位独立”“与时俱进”“促进效率”“保障安全”和“维护公平”六个方面。[53]