第4章 刑罚使命的理性建构

一 命题的由来

刑罚作为一个“国家物”，其基本意义就在于它的实现，进而完成自己一定的使命。由此而言，在刑事法学乃至法学领域，刑罚实现不应成为让人感到陌生的东西。但事实恰好如此。它完全不像刑罚、刑罚的目的和功能等，至少在专业话语中早已成为人人皆知的东西，在专业研究领域我们也较难找到刑罚实现、刑罚使命之类的专项成果。当然，从事物发展和人们认识的逻辑规律上讲，不论是功用的还是价值的，这也是不足为怪的，特别是在中国这样一个法学理论长期荒芜的国度里。难道我们能够祈望人们丢弃对刑罚价值理性的追究和对刑罚制定与适用的科学研究，而先行投身到关注、研究刑罚实践和刑罚实现的状况中去？无疑这是十分困难的。同样，难道我们能够苛求自己，在自然而然地意识到这一问题时，却对之视而不见？！这更加令人难以想象。

正是，当我们在形而上对刑罚的目的、价值和功能，以及在形而下对包括刑罚制定、追诉、适用和执行等环节在内的刑罚机制的基本理论、实践和立法、司法问题，[31]进行了相当精深的研究之后，[32]对刑罚实践、刑罚实现以及刑罚使命的关注自然地进入我们的视野。虽然笔者以为刑罚实践原本也是刑罚研究的一个本体性问题，但可能由于刑罚实践和刑罚实现在“时序上”的滞后及其涉及领域的边缘、交叉等特点，因此，我们才在已有的浩瀚如海的专业化成果中少见有关于此的论著。当然，从另外角度的相关研究，诸如对刑罚适用、刑罚效应、刑罚效果和刑罚执行的探讨等，都会牵涉刑罚实践和刑罚实现问题，只是这些成果还都不是有关于此的专门研究。

因此，本著作研究选择的基本视角是，将刑罚实践和刑罚实现作为刑罚使命完成的基本存在形态，着重从行刑切入，关注刑罚的实践和实现，进而关注刑罚使命的现实状态或刑罚目的的实际状况。即刑罚的使命最终和只能通过刑罚实践和刑罚实现来达成，因此，刑事立法和刑事司法的全部过程和结果，都服从于、服务于刑罚实践和刑罚实现。

选择刑罚实现这一命题切入对刑罚实践问题的研究，意图在于使这种思索系统而深入，以求通过刑罚实现抛售一个关于刑罚实践研究的初胚。但既然自诩为论题的研究具有某种拓荒的性质，系统、深入也就难免成为奢望。正是基于陈兴良先生所倡导的问题意识，笔者有意就问题而问题地展开自己思想的追索。

（一）刑罚实现在刑事科学和刑事司法实践中的价值

刑事科学是人们对有关犯罪问题认识的知识体系。虽然我们无意以此作为对刑事科学概念的严格定义，但在基本的含义上如此表述并无不妥。刑事是以犯罪作为自己与其他事物之间的分水岭的。非犯罪的通常就被列入刑事外的。从这个意义上讲，刑事科学更直接地说也就是犯罪科学。而在英文里犯罪与刑事——CRIMINAL本身就同出一语。汉语言的博大丰富使我们在意义上可共通使用外，同时能够在辞源上对二者加以区别。不过我们看到，在刑事中它不再仅仅局限于犯罪本身而是出现了它的对立面——刑。也就是说罪、刑是相互联结的。事实上，从事物的本源上讲，我国刑法学家储槐植教授首倡的“刑事一体化”观念正是还事物以本来面目。笔者认为，这一见解可谓是一种真理性的认识。同时，本人进一步认为，更直接地讲，这种理念称之为“犯罪一体化”或犯罪的一体研究也具有同样的意义。前者更加符合人们约定俗成的和对学科划分及其研究的需要，由此可以说是一个“认识论”上的称谓；而后者则直接反映认识的对象——犯罪，更倾向于本体论的视角，即有关犯罪的理论和实践问题。这种称谓在一定意义上也反映出相关科学的使命与目的：探求消除或者减轻犯罪这种人类不幸的路径。

无论如何，犯罪与刑罚的天然联系是不容否认的。犯罪导致了刑罚，[33]刑罚与犯罪相伴随，是专门为治理犯罪而设置、产生的。犯罪的存在及其状况决定了刑罚的存无及其效果的评价，而刑罚以为犯罪服务作己任。可见，刑罚机制各个环节的地位如何，取决于其与犯罪的关联及其在这种关联中为犯罪提供服务的价值和作用情况等。

刑事一体化的理念反映了人们认识的理解性、整体性和目的性特征。从对犯罪与刑罚的一般认识上讲，这种目的是意欲通过刑罚有效地控制和减少犯罪。这种愿望的达成在过程上，就集中地表现为刑罚的实现。因此，人们对犯罪的研究、刑罚的设置和刑罚机制的科学建构，都以刑罚的充分实现为目标。从另外一个角度讲，刑罚的实现必须以人们对犯罪的认识、刑罚的设置和刑罚机制的建立的科学和合理为基础，也就是需要以刑事科学的研究成果为基础。刑罚实现问题的研究在刑事科学理论中具有某种终结和汇集的意义，至少从目标上讲是这样。

刑罚实践在犯罪处遇之刑事司法中的“终极”意义，也是显而易见的。在罪刑法定主义逻辑下，除了法定的犯罪及其相应的刑罚之外，似乎并不存在其他更多的什么东西。尽管人们说古典学派创建的罪刑法定主义是解决反对酷刑、减轻刑罚问题的，[34]但它倡建的这些刑法原则仍然在世界范围内广泛地适用着，它们依然是我们今天刑法普遍的实践原则。它们事实上规制着今天刑事司法系统的基本状况。所以，我们对问题的认识以此为出发点也就等于是基于客观。刑罚实现是现代刑事司法系统阻止犯罪的最后的和最为坚固的一道屏障，因此也是刑事司法系统的最后一个环节。其与犯罪之间的成败利害是十分明显的。并且这种关联根本的还不是刑罚实现之与犯罪治理在时序上的终结性的特点，因为刑罚在经历了观念、规范、（请求）追诉、宣告形态之后，它依然没有能够成为现实的、实在的东西，所以还难以说具有什么样的意义。而这一切最终都要归结到刑罚实现之上。

可以大胆地说，不少人时常正是将如此的刑罚实现忘却了，或者忙于其他众多的急要问题而无暇顾及。这也如同我们经常见到的，人们往往为了自己的某种目的而进行的活动开始后，目的本身有时会被忽略甚至活动会朝向它的反面。事情就是这样。应当说，没有什么圣明能超越过程而首先注视结果。何况人非圣贤。是故，这又有什么值得责怪的呢？现在的问题是，当我们已经对过程有了比较充分而接近真实的认识时，[35]目的的达成便具备了认识与探讨的基本条件，尽管这看起来让人难以接受，可是万事开头难也能使我们从中得到起码的慰藉。否则，难道我们愿意回到失去了刑罚实现目标的刑事实体和诉讼程序中去吗？当然，不！

（二）犯罪状况对刑罚实现的要求

刑罚实现命题的提出绝非出于什么臆造或者哗众取宠、标新立异。否则这个论题便过于浅显、俗气，既无新意，也不深奥。但当我们一旦接触到时，却会生出一种莫名的咄咄逼人的感受。因为，由以犯罪问题作为刑罚实现的基础这一逻辑起点出发，我们一点也不知道这种追究的结果是否会否定了刑罚本身——如果刑罚对于犯罪完全无效或者说基本无效的话，那我们又该如何收场呢？！这是犯罪之于刑罚问题的一个方面。虽然说这具有根本性的意义，但却比较遥远。

另一方面，犯罪的加剧施加给我们的影响和压力实在太大，减少乃至消除犯罪不由得会成为几乎所有统治者和善良人们的共同愿望，刑罚作为人们认识犯罪这一对象物的手段自然被赋予一定的目的。“考察人类对象性活动及其创造物，离不开目的性原则。”[36]所以，刑罚的作用也就表现为人们在实现自己目的中的活动。从工具性意义考察，刑罚乃人们处理犯罪问题的一个不可缺少的手段。犯罪问题没有随着社会的进步和文明日益消减，反而是在世界范围内与日俱增，成为一种突出的现代人类现象，也成为各国共同面临的公敌。仅以中国而言，在对犯罪进行综合治理的斗争中，虽然经过了社会几乎是各方力量的艰苦努力，犯罪的势头却没有从根本上得到遏制：犯罪在增加，犯人在增多，重新犯罪率在增长，新的犯罪不断滋生、蔓延甚至猖獗……尽管这是一个十分复杂的“社会问题”，但在解决这一问题的过程中，人们已经给予较多关注的是刑罚体系和种类的创设与适用。我们继1979年刑法之后又修订施行了1997年新刑法，与此同时理论和实践两个方面也都取得了相应的长足的发展。这些都是必需的。然而，犯罪的实际状况也明白无误地告诉我们，刑罚的实际效果是犯罪有增无减的重要因素。我们自己确定的刑罚体系和种类，它们到底都有些什么严格而具体的法定的内容、这些东西又如何地实施成为现实、发挥刑罚在预防犯罪系统中的作用、刑罚实现的这种机制怎样等有关刑罚实现方面的问题，都需要我们进行专门而深入的思考。实际上也不只是中国的情况如此，各国大致相同，所不同的是具体的情形和程度上的差异。

（三）刑罚自身的发展面临选择

这是一个近乎平淡而随意的命题。因此，它与刑罚实现之间关联的说明越发艰难，就像人们试图证明“1＋1＝2”遇到的困难情形一样。姑且不论刑罚发展经历的漫长路程，仅以其在此过程中所受到的评说和“教化”而言，确实足以使刑罚迷失方向，除了其自身固有的谁也无力左右的那些东西之外——这些东西主要是指既有的刑罚已经表现出来的趋于平缓、人道、民主、科学、谦抑、经济，等等。这种状况使刑罚实现的命题具有两个方面的意义：

首先，在刑罚必须存在并具有相对合理性的前提下，在刑罚“内部”极尽实现之能事是必要的和可能的。这不仅可以避免刑罚路向探寻过程中出现某种刑罚事实的真空——发生使刑罚一无所为和不知所为的类似情形，而且，在这种刑罚实现的追求中，会对刑罚发展的思索产生助推作用。如果我们假定的上述前提成立，那么，刑罚的未来发展应当是有利于刑罚实现的；反之，不论其他方面的情形如何，如果刑罚在这种发展中难以实现，那么这种发展本身的选择是存在问题的。

其次，从刑罚“外部”因素看，刑罚的发展固然有其自身的内在规定性，但这一过程始终少不了人们意志的参与，并通过人的参与把刑事立法和刑事司法联系起来。刑罚实现的基本方面发生在刑事立法和司法过程之中，同时刑罚实现的结果又必然反过来影响到刑事立法和刑事司法，进而又与刑罚发展的选择浑然一体。一个明显的例证是，刑罚实现的阻却导致了刑罚效果的削弱，这为人们提供了两种方向性的选择：一是加大打击力度，使刑罚更加严酷，极力使每一犯罪都受到刑罚的严厉惩处；二是使收效不大的严刑峻罚极力趋向科学、民主。二者孰优？这恐怕是没有标准答案可寻的。但是，当我们发现这些刑罚实现阻却的原因时，会给我们提供一些有益的启示。如果这主要是由刑罚的严酷程度不够，降低了人们对刑罚的畏惧、影响了刑罚的威慑力所致，那自然可以考虑是否应当加强刑罚的严酷程度及其适用和执行中的严厉程度；反之，则可以在刑罚的平缓、民主与人道等方面动些脑筋，做点文章。事情绝不可能像我们描述的这么简单和绝对，但刑罚实现势必通过对刑事立法和刑事司法的影响，进而对刑罚发展方向产生影响作用是不容置疑的。

（四）社会政策的期待

社会及社会政策对刑罚的期待和观望，是整个刑罚制度的重要基础，也是刑罚实现的力量泉源。对刑罚的社会期待和观望是刑罚的社会心理的重要组成部分，它取决于人们对刑罚一些基本问题的认识，包括刑罚的正义或者公正、刑罚的效能，等等。中国是一个具有长期专制传统的国家，虽然历代君主也“都一定希望被人认为仁慈而不是被人认为残酷”。[37]但同时，“因为后者总是使整个社会受到损害，而君主执行刑罚则不过损害个别人罢了”。[38]所以，在被人爱戴和被人畏惧的选择上，“如果一个人对两者必须有所取舍，那么，被人畏惧比被人爱戴是安全得多的”。[39]严酷的刑罚是使人产生畏惧的经常的和最好的形式之一。按照专制君主统治自身的逻辑发展，因循严刑峻罚也就不足为奇。这不仅导致在中华法律文化传统中刑的发达，以致在某种程度上讲，中国法制史几乎就是一部中国刑法史和刑罚史，而且它为中国社会深深地埋下了刑罚严酷和对刑罚的畏惧心理。事实上，时至今日这仍是中国社会刑罚态度的基础。对受到严刑处罚的人给予“罪有应得”“死有余辜”的评说是司空见惯的。这反过来又极大地鼓励了“严字当头”“严字挂帅”的刑事社会政策。这个时候人们，就连创制刑罚的人，也会对刑罚的效果、刑罚实现的状况失去应有的理性关怀。显而易见，酷刑的结果与制刑者的愿望只能是相反的，按照他们的逻辑也只好变本加厉，严刑、酷刑以至暴刑，尽管施刑的方式是不尽相同的，并且总的趋势是近于科学、民主、法治与人道的。刑罚之于犯罪所预设的制止、惩罚、预防、改造等项功用和目的，被对犯罪的惩罚、报应甚至报复的愤懑所淹没。

实际上丧失了目的的东西有理由被认为是非理性的，如果它不只是如此，还已经背离了自己的目的，那么情况就更糟糕。在这样的情况下，对刑罚的实现是十分不利的。那么，我们面临着需要这样一种救助：使社会的刑罚过程——在这里我们假定这一过程发端于人们的刑罚心理、行进于刑罚的创制、适用和执行等司法程序、终结于刑罚的实现——恢复对其目标的关注。这样有助于刑罚过程理性的恢复——我们认为刑罚的初创是人类理性的产物。广泛的社会是提供这一救助的根基。因此，倡行并引导社会对刑罚实现的关注是必要的，这既是一种助推的力量和支持，也是一种市场或者刑罚实现的动力场。失去了这种关注，刑罚的实现会是极为艰难的，而刑罚实现的阻却，又必然会反过来动摇人们对刑罚的兴趣和信心。但是，无论如何建立一种刑罚实现的社会意识是正确的，这一意识将引导人们的注意力不再只囿于刑罚对犯罪的打击和惩罚以及刑罚的形式和规范，而是扩张甚至转移到刑罚效率、刑罚实现，即刑罚之于犯罪所发生的效能上来。

应当说，这些我们都还是相当缺乏的。

社会对刑罚的期待和期望中存在着的另一个问题是，刑罚的社会心理的矛盾和不和谐，即在若干情形下，社会及其成员会对刑罚产生不同的心理期待，而这又是刑罚所不能兼顾的。这会使刑罚处于莫衷一是、无所适从之中，进而影响到刑罚效应的达成，不利于刑罚实现。这是任何一个国家和社会都必然不同程度和范围存在着的一种现象。比如，重庆市始发于1997年，1998年已经存在相当严重的中小学生对中小学生的“下暴”事件，[40]一方面，面对受害者，社会普遍要求严惩凶手，以确保中小学生必需的安全；另一方面，当面对那些轻易就可以被抓获，同样也是十几岁甚至几岁的中小学学生“下暴”者时，社会也同样会普遍地表现出明显而强烈的怜惜。那么，作为事件结局的刑罚作何选择呢？虽然答案事先已经机械地摆在我们的面前：依法办事，实行法治。但我们的问题却由此一点也没有得到解决。这一情况使我们面临着一系列的问题：社会的刑罚期待的合理与一致、达成这种一致的途径和形式、刑罚期待的社会协调、刑罚实现机制和过程的科学与有效，等等。

二 刑罚使命的实践依赖

刑罚使命的达成有赖于刑罚的具体适用、实施及相应效果和效应的实现。由此，刑罚的实践状况和结果直接决定着刑罚的使命能否完成。然而，我们看到的实际情况却恰恰相反，人们在强调甚至夸大刑罚功能和作用的同时，往往把着力点放在刑罚的制定和裁量或适用上，而对刑罚适用后的刑罚活动环节即刑罚实践活动或行刑活动较少关注。以至于直到1998年才由本人提出了“刑罚实现”的概念。[41]然而“刑罚实现”概念的提出并未引起学界哪怕是刑事法学界的足够关注，除了为数不多的几位学者之外，甚至很少有人听说过。历经十余年后，刑罚实现的概念非但没有为更多的人熟知，反而更加微弱。

当然，一个新概念的提出和界定并不是一件轻松的事情。“困难始于界说。如若我们认真地想一想，就知道界说含有束缚和拘束的作用。界说一方面指使它的使用者，另一方面显现出使用者的取向。界说埋藏在它的使用者的观念与他的理论化的工作之中”。[42]我们深感要对自己提出的刑罚实现的概念下一个哪怕是较为确切的定义，也是一件不容易的事情。但既然是对这一论题的专门研究，为其界定一个哪怕至少是大致的含义却是必要的。这主要是为了使人们明了我们所研究的是什么问题，以及我们对这一问题所持的基本观念。

就刑罚是一种刑法制定的犯罪处理方法而言，刑罚实现属于法律实施、法的实现的范畴。它是指国家刑罚执行机关实施对犯罪人的、由刑法制定并经审判机关生效刑事裁判适用的刑罚的过程及其结果。刑罚实现承接刑罚适用，通过刑罚实施而与刑罚的效果和效应直接关联。

（一）刑罚实现与法的实施和实现

法律实施和法的实现都属于将法律转化为一种社会现实的范畴。[43]但二者又有所不同。所谓法律实施，“是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。法的实施是一个过程。它是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中统治阶级的意志转化为现实的关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化，由可能性转化为现实性的过程”。法的实施的直接目的就在于法的实现。所谓法的实现，“是法律规范在人们的行为中的具体落实，即权利被享用，义务被履行，禁令被遵守”。[44]可见，法的实现是法律实施的结果，它具有四个方面的基本特征：一是法的实现是将法律关系转化成为现实的社会关系；二是法的实现的形式是使法律规范的要求成为现实；三是法的实现的方式是通过人的活动完成的；四是法的实现是受国家强制力保障的。从本质上讲，法的实现也就是将来自社会的法律规范又回到社会成为现实社会的一部分的过程，即是一个法→社会的过程。所以，法的实现的程度和状况如何，除了取决于法律体系、法律规范和司法效率等诸多法律本身的因素之外，法律与社会之间的适应和协调性是至关重要的。不只如此，从根本上讲，社会现实条件对法的实现如同对法的制定一样，具有决定意义。[45]

刑罚实现是法的实现的一个组成部分，是刑法实现的基本形式之一。从刑法实现的角度考察，刑罚实现是它的实在内涵，因为在刑法中，刑罚是体、是实，而刑法——刑事法律规范是形、是用，即所谓刑法是为国家运用刑罚保护无辜、惩罚犯罪服务的。从这个意义上可以说，刑罚是刑法之实，而刑法则为刑罚之形。失去了刑罚的实在，刑法也就荡然无存。同时，刑法又必须为刑罚服务，为刑罚的实施和实现服务，必须有利于刑罚的实现，它必须通过刑罚才能作用于犯罪，也才能得到实现。但是，需要强调的是，刑法实现的目的是刑罚的实现，而不是相反。是故，我们认为，刑罚实现应当成为整个刑事法和刑事法学共同的课题和目标。在刑事一体化理念的刑事立法、司法体系和刑事法学理论体系下，刑罚实现应当成为联结各刑事法律部门和刑事法学各个相关学科的有力纽带。

刑罚实现属于法的实施和实现的范畴，但它又不完全同于法的实施和实现。法的实现是一种规范的实现，相对而言侧重形式和程序方面的意义，而刑罚实现本身就是法的实现的内核，针对某项具体的刑法条款，其法律规范实现的核心就在于对某个具体犯罪、个罪所规定并适用的刑罚是否被实际地实施了。因此，刑罚实现对（关于刑罚规范的）法的实现至少具有完全的决定意义，假定这类相应的关于犯罪的规范是正确的，也就是说刑罚的制定和适用是正确的话，在刑法规范的意义上基本就实现了定罪和量刑的正确，虽然从本质上讲这并不是轻而易举就可以做到的。刑罚实现相对于刑法规范——严格地讲应当是刑事法律规范的实现来讲，它是确定的和具体的单一的事物状态的转化，虽然这种单一的事物状态的转化也必然意味着相应的社会关系的变化，即相应的社会关系由法律范式变成现实的社会关系，进而改变了这种社会关系的旧有形态，但刑罚实现本身的意涵却主要是指刑罚本身的事实状态。

刑罚实现一般应当包括两个方面的含义：一是作为一个过程，刑罚的实现侧重刑罚实施的意义，反映国家刑罚执行机关对罪犯实施刑罚和罪犯接受刑罚的行为，表现为刑罚的某种动态过程，或者可以称之为行动中的刑罚。二是作为一种结果，它主要反映刑罚主体——施刑和受刑主体双方行为互动的结果，表现为某种事实状态，作为一种结果它是指国家刑罚活动所达到的最后的事实状态本身，而不是这种事实状态的影响和目的，也就是说它与刑罚的效果是不同的。但是，显而易见，刑罚实现与刑罚的功能、目的、效果和效应等联系都是十分密切的。刑罚实现除了自身构造性的直接目标之外，还必然追求一定的目的，因为刑罚归根结底不能不是一个功利物。刑罚实施的活动（行为）过程和结果事实的结合与统一，使刑罚的内容成为现实。这也是刑罚实现的基本目标。因此，刑罚实现基本目标的确立及其达成，在认识和实践上，又有赖于刑罚内容的界定和实际执行。[46]

（二）刑罚实现作为活动过程

刑罚实现作为一个过程，从本体和严格的意义上讲，它始于有效刑事裁判刑罚适用的宣告而终于刑罚的实际执行完结。然而，从广泛的意义上看，它却与刑罚的制定、裁量等刑事立法和刑事司法不无关联。显而易见，刑罚实现作为刑罚机制的最后一个环节，它所揭示和反映的是刑罚的整个过程，缺少了这种完整的过程性，刑罚实现要么是无源之水、无本之木，要么，就会成为无果之花。所以，过程性是刑罚实现这一范畴的重要特点，它反映的是刑罚本体的实际运动，是实在的活的刑罚。

刑罚实现的过程起始于刑事立法的刑罚创制，经过刑事司法的诉讼程序，刑罚由规范形态，经生效刑事裁判刑罚适用的宣告后变成宣告形态，最后进入刑罚执行，以刑罚内容的实施开始其实际运作的现实形态或者实践形态。由此而言，除了刑罚实施的实践过程直接体现和反映刑罚实现的状况之外，刑罚机制的各个环节也都对刑罚的实现具有直接的规制和影响。简单地讲，科学、合理的刑罚创制，准确、恰当、公正的刑罚适用等刑事立法和司法环节，以及其他的社会因素，分别构成了刑罚实现的法治条件和社会条件。

可见，刑罚实现的过程性还表现为刑罚机制的完整性和延续性，而刑罚的不同形态则贯穿了这种完整性和延续性的始终。

（三）刑罚实现作为结果事实

刑罚实现作为一种结果事实，它主要是指国家立法机关制定的、审判机关裁判宣告的和刑罚执行机关实施的刑罚，已经转化为客观存在的社会现实，它侧重说明的是某种状态。这种状态表明，刑罚的各项具体内容已经由应然和未然而变成为已然和实然，即刑罚已经被执行完毕，已经对犯罪者实施了、完成了。所以，作为一种结果事实，就具体的刑罚主体或者受刑对象而言，刑罚的实现与刑罚的消灭是同步的，或者说它是刑罚消灭的主要依据之一。

如上所述，刑罚实现的过程性贯穿了刑罚的不同形态，也就是刑罚存在的不同形式。刑罚形态是刑罚实现范畴体系中的一个重要概念，它揭示了刑罚生命的历程，换句话说，它告诉人们，同其他事物一样，刑罚始于无，终于灭。相应的，我们将刑罚的形态标示为四种：①观念形态或者理念形态；②规范形态；③宣告形态；④现实形态。刑罚形态的更替过程也就是刑罚机制的运行过程。在这一过程中，刑罚形态的演变大致是：刑罚由观念或者理念状态——通常表现为刑罚观念和刑罚的理性，这时，刑罚既不是明确的也不是具体的；发展成为一般的、实在的规范状态——通常表现为法律规范的法定刑罚，这时，刑罚变成为明确的和确定的但还不是具体的和特定的；经由审判机关的生效刑事裁判，刑罚进入了具体的和特定的宣告形态——通常表现为法律宣告的法定刑，这时，刑罚成为既明确而又特定和具体，但它还不是现实的；执行开始后，刑罚进入现实状态——通常表现为实际执行的刑罚，这时，刑罚成为明确的、具体的和既定的、现实的。刑罚现实状态的存在过程，是刑罚实现的基本实践过程。这一过程的终结也就意味着刑罚实现的达成。必须明确的是，刑罚实现不是也不可能是法定形态之外的其他形态刑罚的实现，也就是说刑罚的实现当然地必须接受罪刑法定原则的指导。

（四）刑罚实现作为过程和事实的结合与统一

刑罚实施的活动过程和结果事实的结合与统一，使刑罚得以实现，成为现实的东西。在这种结合中，刑罚实施的结果事实是刑罚实施的活动过程的最后状态，在刑罚实现中具有决定性的意义。但同时，它又直接地取决于形成这种最后状态的刑罚实施的活动过程，并且从根本上讲，它还受制于刑罚机制的各个环节。

作为过程，刑罚实现表征为一系列的活动，而作为事实则表征为一系列的状态，各种状态通过各种活动连接并依次转化，使活动和状态结合并统一起来，在这种过程和事实的整合中，刑罚获得实现，转变为现实的客观存在。刑罚实现的上述特点决定了：

第一，刑罚实现各个环节的活动之间应当是前后一贯和协调统一的，尽管它们的具体内容、要求和目标都是互不相同的，但它们的精神以及这种精神指导下形成的原则必须是一致的。这主要表现为国家刑罚的制定、适用和执行等各项活动间的协同一致，也就是国家刑事立法和司法活动的有机结合和统一。其基本的目标和要求是建立起完整科学的刑事立法和刑事司法体系，为刑罚实现创造必要的法治条件。

第二，从状态层面看，由于刑罚实现表征为不同刑罚状态的依次转化，所以，刑罚的状态存在和转化之间也应当是前后呼应、相互协调一致的。刑罚状态实际上也就是刑罚的社会存在的不同形式，因而刑罚状态转化中的统一和协调，包括了从社会的刑罚观念、立法的刑罚规范，到司法的刑罚宣告和行刑中的刑罚实践。其基本目标和要求就是要为刑罚实现提供必要的社会条件和环境。

第三，在活动过程和事实状态之间，也应当建立起一种协调统一的科学机制。也就是达成刑罚实现，完成刑罚使命的法治条件和社会环境的融合。总之，刑罚使命的实现必须以达成上述三个方面的统一为前提。

三 罪刑关联的认识基础

我们将要进行的刑罚实践的理性基础的研究，旨在寻求刑罚实现的合理性和可能性等项依据和理由。前面对刑罚概念的诠释我们已经开始触及刑罚实现的条件，而这还只是从刑罚实现本身的内在规定性出发的。现在，我们通过简短的文字想要说明的是，如果刑罚的存在缺乏足够的甚至是起码的理性基础和事实依据的话，那么，它的实现是否还有必要和可能；或者说，一种什么样的刑罚是应当和能够实现的刑罚，以及某种刑罚能够在什么程度上得到实现。当然，这里还不是对刑罚本体性因素的分析，而只是关于那些对它具有规定和决定作用的基础与依据的探讨，这也是一个有关刑罚根据或刑罚正当性理由的问题。

（一）刑罚作为犯罪的反题或者社会对犯罪的正式反应

可以说，某种行为之所以成为犯罪是因为它需要成为犯罪（或者说需要被定义为犯罪），并因此而受到相应的处罚，必须通过对犯罪的制止和惩罚来确保一种秩序和利益。所以，犯罪与刑罚，在国家、法权等一系列的范畴之中是孪生相随的。刑罚成为统治者用来对待犯罪的基本工具，犯罪问题也因而成为关系阶级统治问题的重要组成部分。犯罪与刑罚“互为体用”。可以认为，犯罪是刑罚的对象，因而成为刑法学和刑罚学的研究对象；也可以认为，刑罚是为犯罪服务的，是对待犯罪的工具，因而刑罚也是在研究犯罪问题时所必须了解和给予关注的。同时，从目的性的角度考察，犯罪与刑罚是刑法学乃至整个刑事法学之“体”，刑事法律，即规范法或者是法律规范本身则是犯罪与刑罚之“用”。就是说，刑事法是为国家运用刑罚工具治理犯罪服务的。通常国家便以社会的面目出现，并且在权力方面以社会代表者自居。

黑格尔在论述刑罚的意义及其正当性根据时，也论及犯罪、法和刑罚之间的关系。他说：“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”[47]在这里，尽管黑氏关于犯罪、刑罚及法本身各自的观点我们不能苟同，但他在犯罪、刑法和刑罚三者之间的关系中，同样也是将法定义为犯罪与刑罚的必然的中介——刑罚通过现存的定在的法反作用于（否定）犯罪。

一个有趣的耐人寻味的基本事实是，在犯罪与刑罚的同步发展中，刑罚作为一个专门的工具物与其所服务的对象——犯罪之间各自经历了独特的路程。一方面，是犯罪明显地呈现出不断增多、愈演愈烈的趋势；另一方面，刑罚非但没有相应严厉，反而却是日趋平缓、民主与人道。这自然少不了人为的推动，特别是大师们不懈的理想追求和努力，但我认为这更是一个刑罚发展的自然历史过程，它反映了刑罚自身发展的固有规律。这一现象至少为我们提供了如下几点重要启示。

第一，人类为犯罪而专门设置的刑罚，虽然自始至终都充满了价值与理性的探索和追求，然而，犯罪与刑罚的事实又为我们提供了什么样的结果？这种结果是刑罚之外因素的作用，还是犯罪与刑罚自身内在关系的必然？也就是说，刑罚的作用对犯罪究竟产生了多少人们所期待和要求的积极的效果，甚或从根本上讲，刑罚之于人们对犯罪的目的简直就没有什么积极效果可言？

第二，刑罚不是恒定不变的，因此，如果作为认识甚或界定犯罪的一个参量，应当如何认识刑罚的确定性？

第三，如果关于犯罪的一般的认识应当持恒、一贯的话，那么，刑罚是否因其确定性而失去了在犯罪定义中的参量意义？或者说，是应当先行预设确定的犯罪，还是应当先行预制刑罚？

第四，如果由于刑罚之于犯罪的上述问题，而使得它与犯罪之间的关系在某种情形下出现剥离，那么，这是否又从理性上根本地威胁到了其作为犯罪的“天敌”而存在的必要性？如此等等。

如果说上述问题的产生及其解决还不足以影响到刑罚存续和发展本身的话，那么，也可以肯定地说，犯罪与刑罚之间传统的对应关系是值得重新思考的。这种思考的起点可以建立在这样一些认识的基础之上：犯罪重于刑罚；犯罪先于刑罚；犯罪优于刑罚。犯罪不因刑罚的有无而存灭和消长，恰恰相反，刑罚随犯罪的产生、变化而发展。我们不能再因为刑罚而论犯罪，恰恰相反，只有因犯罪而论刑罚以及那些比刑罚更为广阔和更具根本意义的东西。

（二）刑罚惩罚的基础：原因与责任

犯罪已经与人类文明同存了几千年，这种共存还将长期地延续下去。人类关于犯罪问题思想的发展表明：古今中外，人们对犯罪问题的认识与犯罪本身的产生、变化和发展是同步进行的，并且这种认识的重视程度及其水平的提高甚至超过了犯罪现象本身的变化和发展。尽管如此，摆在人们面前的事实只有一个：犯罪几乎是随着时间的推移而不是国家形态、社会制度、发展水平的变化而不断增长的。这在某种程度上反证了这样一种论点：倘若把人类社会的文明发展作为一个有机体的“生命”或运动过程来考察的话，那么，犯罪就是发生在这一有机体的生命过程或运动过程中的一种自然现象，即社会学意义上的社会自然历史现象。犯罪是存在于社会有机体中的一种社会病态。从这里，人们至少可以得到四点有益的启示：

第一，犯罪是人类社会发展过程中特定阶段——按照马克思列宁主义的观点是进入国家文明以后，直到共产主义实现之前的阶级社会，不可避免的社会自然历史现象。在这个时期里，犯罪是可以控制的，但其必然发生却是不可预防的。也就是说，犯罪发生的性质、状况、程度和规模等，是能够通过积极的预防措施有效控制在一定的限度或者范围之内，并减少其发生的数量和规模，但却无法制止其发生。那么，刑罚及其他的犯罪对策共同构成的刑事政策应当是怎样的？犯罪的控制主要立足于犯罪的事后制裁，还是致力于事先的预防；这种立足点的确立和不同，对刑罚的制定和实施，特别是刑罚的原则意味着什么。刑罚适用中的罪刑法定、罪刑相当等项基本原则，事实上又在什么意义上反映或者体现了其价值理性的存在？这些都是问题。

第二，犯罪现象产生、存在和继续发生的原因，从根本上讲就存在于其所存附的有机体——现实的社会本身。就此而言，说犯罪是由社会造成的似并不为过，这与“时势造英雄”是一个意义完全相同的哲学命题。人们只能从现实社会的内在因素本身去认识犯罪，探求犯罪发生的特点和规律，研究犯罪产生的原因，寻求治理犯罪的对策，并确立刑罚的指导原则。具体地讲，我们不能到中国的古代，到封建社会，到“四人帮”的破坏，到资产阶级和帝国主义，等等那里，去寻找我国现时社会犯罪产生的原因，并制定治理犯罪的对策。我们只能主要地和根本上立足我们的现实社会本身去研究和解决这些问题。当然，这并不是说社会的发展是一个孤立的自然过程，它更是一个连贯的和联系的历史发展过程。因此，上述所谓现实社会的内在因素也必然是这种发展的一种结果和反映，但不能由此而把这些因素归咎于现实社会的内在因素之外。换句话说，这些由于历史发展的连续性和继承性而存在于现实社会之中的导致犯罪发生的因素，已经成为现实社会有机体的一个有机组成部分。之所以会这样，是因为现实的社会存在着使其成为自己组成部分的“基因”，而没有抵御这些犯罪因素的“抗体”。比如，在封建社会主义中存在着的大量的封建社会的遗风，我们便不能再说它们属于封建社会的，因为它们已经实际地成为这种封建社会主义的一个部分。由此而产生的危害也不能再被认定为封建的而应当是封建社会主义的，已经属于这种封建社会主义的内在的东西。在民主、法治与专制、人治，文明与落后、进步与反动之间，都是一样。

第三，是故，确立一种对犯罪处罚的“社会责任”的思想是十分必要的。用一句“笼而统之”的话可以讲——犯罪是由社会造成的，或者说犯罪产生于现实社会本身，从客观上讲，只要产生犯罪的这些社会因素存在，犯罪的发生就成为必然，只是由什么人和在什么时间、以什么方式、实施何种具体的犯罪，以及产生的具体危害后果不同而已。因此，从根本上讲，就犯罪的必然发生而言，社会是有责任的。虽然，这种责任或许并不能使犯罪的制刑、用刑和行刑发生多少实质性的改变。但是，由此而明确这种责任的性状并由责任者——社会的代表者加以“承担”，对于社会的进步与发展都是义不容辞的。当然，这种责任的承担也绝不是某种客观归罪的存在，而是指正是基于这种责任，社会才应当负有积极地采取措施预防和减少犯罪的义务。基于责任而施加于犯罪者的刑罚惩罚也因此成为相对的，刑罚的功能和作用也只能是有限的。这表明了一个事实，一方面，正是因为有这样的社会才有了犯罪，所以社会应当对犯罪的发生负责；另一方面，在前述认识的基础上，我们所主张的社会责任也不是纯原因——事实、客观意义上的，也就是说这与社会发展中的不完善甚至更糟糕的东西是关联在一起的。[48]

第四，由犯罪产生的上述原理可见，生来就注定犯罪的人是不存在的。这也反证了如果我们不承认犯罪发生的上述原理，就等于说存在着天生就必然犯罪的人。这一结论当然是普遍不能为人们所接受的错误判断。犯罪的发生，是产生犯罪的社会因素综合作用于具体的行为人个体的结果。正如上述，由于社会犯罪因素或者原因的存在决定了犯罪的发生是必然的，而由哪个具体的个体实施现实的犯罪行为则是偶然的。同时，在这种偶然中，犯罪行为人个体并不是毫无选择的，或者说并非没有行为人主体的主观过错，其实这正是犯罪处罚或者说行为主体承担责任的客观基础。同时，由于社会对犯罪发生所具有的决定作用，因此，行为人对其犯罪行为所应当承担的责任也就是相对的、有限的，而不是绝对的和无限的。那么，由此而言，历史上曾出现过的所谓“行为主义”和“行为人主义”也都应当是有严格的前提和限制的。这一认识是我们正确理解国家对犯罪人的刑罚关系，由绝对的“命令—服从”关系，发展演变成为相对的“权利—义务”关系的一个重要的认识论基础。[49]当然，刑罚关系的这种变化还取决于其他诸如国家性质、社会的法治观念、人权观念和价值理念以及法律关系特别是刑事法律关系的建构等众多的因素。

四 罪刑关联的实践机制

在揭示罪刑关联的一般性状后，进一步关注二者在实际生活中的相互作用机制和状况是必要的。

（一）刑事司法系统中的监狱、刑罚和刑法

犯罪通过刑罚中介而与监狱及现代刑事司法紧密地联系在一起。随着犯罪的增加、社会的发展与进步以及刑罚制度的变革，过去作为犯罪处罚的自然结果的存在物——行刑和监狱得到了越来越多的重视。自然，在刑罚范围内看，监狱状况的上述变化现实地发生于自由刑发达之后。在以自由刑为主导的刑罚方法的刑罚制度下，监狱作为行刑机关，它承担起了实现刑罚的目的与任务的作用。正是监狱及其行刑活动使刑罚对犯罪的惩罚和改造成为现实，而这一点已经成为当代犯罪学的出发点和归宿：最大限度地预防和减少犯罪。因此，对监狱行刑的深入调查和研究，应当是现代刑事科学研究不可或缺的重要组成部分。而在更根本的意义上，如果没有对犯罪及犯罪人专业化水平的认识，那么，对刑事法学理论的科学研究是难以想象的。

从立法到司法，从刑罚制定到刑罚适用和执行，编织成一张世俗存在的罪刑关联网。你可以叫它刑法机制、刑罚机制，或刑事司法机制、刑事司法系统，等等。

（二）犯罪与刑罚的一体化

从贝卡利亚、龙勃罗梭、菲利等刑法学和犯罪学的宗师们那时起，真正的刑法学家和犯罪学家大都同时也是监狱学家或对监狱具有专业化水平的调查研究者。而在现代刑事科学的研究当中，犯罪的预防和治理越来越重要，其中也包括蕴含于刑罚实现当中的犯罪的刑罚预防。加之，重新犯罪率世界范围内的不断上升，监狱、犯罪人及行刑的研究更加成为犯罪学家们必不可少的“基础性”研究。因此，在中国不仅需要有众多的科学家、刑法学家投入犯罪学的研究，而且更需要监狱学家们对犯罪的专业化研究。不只如此，在现时及今后相当长时期的中国社会里，倡建一个关于犯罪的全方位的观念——刑事司法的观念是十分必要的，以犯罪为核心，围绕犯罪而展开的刑事司法科学以及刑事司法的实践活动是一个十分重要的“犯罪科学学科群”。在这个意义上讲，我国法学界20世纪80年代末90年代初提出的“刑事一体化”的思想，[50]从犯罪学研究的角度考察，也就是“犯罪一体化”。并且，我们还进一步认为，在刑事一体化中，犯罪是体，刑罚为犯罪之用，而刑事法、刑事法学以及刑事学等则为犯罪与刑罚之用。

总之，对犯罪一体研究的理念昭示着理论思维或方向的重大变革，包括刑事一体化的观念，即不只是刑法学、刑罚学研究犯罪的责任及其惩罚，而且犯罪学、监狱学和刑事诉讼法学，也要研究刑罚的适用程序、刑罚对犯罪的预防和改造，同时上述学科对刑罚的研究不应是孤立的、互设壁垒的，而应当是融会贯通的，形成对犯罪与刑罚的刑事学研究。事实正在证明且实践将进一步证实，上述学科之间都是不可相互包容或依附的。只有刑事学——有关犯罪问题的科学才能“一统天下”。在此理念下，实践范畴的刑罚制定、适用和执行应当是前后一贯、首尾一致的，至少犯罪的治理、刑罚的实现应当也能够成为它们起码的共同目标。这一点也是犯罪一体化理念的一项重要理论价值，而其实践意义则主要体现在刑事、刑罚和犯罪处遇一体化——“犯罪一体化”的立法、司法和理论体系的建立。[51]

（三）犯罪处遇中人的因素

在刑罚实现的系统工程中，在犯罪的预防和矫正等刑事司法的理论与实践领域里，强调人的因素是非常必要的。事实上，在全部可变的犯罪因素中，人的因素总是最为突出的，具有根本性的意义。这里我们所要讲的，在犯罪与刑罚问题的研究中，除了在犯罪原因和刑事责任及刑罚适用的意义上，犯罪发生过程中犯罪行为人的因素十分重要之外，在对犯罪的预防和改造中，相关的人的因素同样是十分重要的。人的因素在罪刑关系的全过程中都表现出各自的特别意义：犯罪发生中的警察、[52]犯罪检控中的检察官、犯罪审判中的法官都具有自己不可替代的影响作用，而在对犯罪的矫正和改造中，特别应当认识到监狱管理人员的素质对罪犯的影响是十分重要的。对此，早在100多年前，菲利在其著名的经典性犯罪学著作《犯罪社会学》里，对监狱人员的有关论述同样地适合于我们的命题，不论治安警察、检察官，还是法官和监狱行刑人员都是如此。[53]

就像好的法官执行一部不完善的法典比愚蠢的法官执行一部“不朽的”法典要好一样，一种有独创性而且协调的监狱制度如果没有相应的管理人员来执行也没有价值。

（四）罪刑关联的辩证与依赖

从方法论讲，犯罪学作为一门科学是从实证的研究方法开始的。虽然对于这一点我们还不能武断地讲，实证的方法对于犯罪的意义，就如同冯特的心理实验室之于心理学产生一样，是学科产生的标志和根本；但犯罪学理论的产生和发展，却不容争辩地证明了实证的方法在犯罪学研究方法论中的主导地位。事实上，从方法论角度看，当代的犯罪学基本上就是实证犯罪学。“在某种意义上可以讲，所有的现代犯罪学在方法和基本阐述上都是实证主义的。”“就是说，大部分犯罪学者都是实证主义者。”[54]

在检讨犯罪学的方法论时，除了上述对实证方法的确认之外，我以为还有下述三个方面的情况也是十分重要的。

其一，关于犯罪学研究的专业化和“专业槽”问题。一门科学的成就意味着人类某方面知识的专门化和系统化，我们姑且不论这是社会历史发展的一个必然结果，一种客观的定在。从另一方面看，一门科学的形成也必然需要一种专业化的人的力量的推动，因为科学的诞生毕竟不是一种纯粹的自然现象。这些专门从事某些方面研究的人形成了一门科学的相对的专业槽。大凡当代的科学研究都是如此。然而，这一情况在犯罪学的研究中却时常表现出一些特别之处。从人类犯罪学思想发展的路程，到犯罪学理论和犯罪学成为一门科学，非专业化的犯罪学家从事非犯罪问题的专门研究而在犯罪学理论创建和发展中的贡献，似乎一点也不亚于专门化的犯罪学家。那么，这说明犯罪学的理论研究是不需要，还是难以实现专业化？如果应当而且能够建立起专业化和专业槽，那么，又应当如何着手实现之？

犯罪理论研究非专业化和非专业槽的状况，为犯罪科学的发展提供了广阔的空间和视野，也使得犯罪学对犯罪问题的研究从生物学、人类学、社会学、心理学和精神病学以及监狱学、刑罚学等众多科学中吸取了丰富的营养，得到广泛的发展。但是，这同时为犯罪学的研究提出了一个十分严肃的问题：难道这就是我们对犯罪问题的一体的研究，或者说我们根本就不需要这种对犯罪问题一体的研究？如果犯罪学依然由非专业槽的非专业化的研究成果堆砌而成，那么，犯罪学是否有成为现代科学丛中的“寄生科学”的危险？更紧要的是，有关犯罪问题的科学是否还是一门独立的科学，以及是否必须有这样一门科学？等等。

其二，对犯罪的研究和研究的对待。犯罪实证研究的科学性及其价值已经是一个不争的事实，就此而言中国现行犯罪研究的问题和困难是十分明了而缺乏解决迹象的，这就是犯罪研究对犯罪的真实了解的状况令人担忧。不是人们缺乏这种意愿，而主要是一种对犯罪真实了解的不能。无论是犯罪的调查还是犯罪的统计，都难以进行，更难以真实。那么，实证之事实、真实的基础就无从谈起，其证便只能假定为一种不实或者非实，那么还有犯罪科学吗？这本身就成为问题。这与犯罪学研究成果的对待又密切相关。不论犯罪学研究的形式及其内容和水平如何，我认为它都应当成为一门决策性社会科学，或者社会决策性科学，但是当它没有或者不屑被人们用作进行社会决策的某种依据时，虽然未必会动摇其“金子总是亮的”价值，却影响到它自身会否真正能向人们放射出睿智的光芒。这是一种根本性的威胁。中国的犯罪学研究正在面临着上述双重困难。当然，强调实证绝非意味着肤浅和放弃或者忽略了思辨和理性。如果说鲁迅在其政论性杂文中尚且能够透析犯罪的定义与犯罪产生之间的因果关系，那么，何况几十年后专业化的犯罪研究呢？应该能够做到，而且应该能够做得更好。

其三，关于概念、范畴与事实。中国的犯罪问题研究由于专业化起步较晚，因此困扰甚或纠缠于一些基本的概念和范畴，不仅是必然，而且也是必要的。否则人们的认识就会失去统一的标尺和交流、深化的形式与途径。作为犯罪学理论中的基本概念和范畴自然必须合于修辞学的基本规律和要求，具有明确而科学的内涵和外延。但是作为思辨方法中演绎的“从概念到概念，从判断到判断的”论证，[55]是公理也好，假说也罢，都必须有正确的前提才能保证其所得结论的真实与科学。由此看来，在犯罪学的研究中，是否一定能够甚至应当从对犯罪、犯罪原因等一系列基本概念的定义本身开始，便成为一个大大的问题。因为事实上，对犯罪等概念的定义是建立在相当认识基础上的，其中反映了人们犯罪本质或者实质的见解，甚至透析着某些犯罪原因以及犯罪对策和刑罚理念的观点。那么，在主观上又以对其概念的定义，作为对之进行研究的逻辑起点，又是否合于客观事实和逻辑规律呢？我认为，在犯罪学特别是中国犯罪学研究的方法论或者“思想路线”中，不妨采取二元论甚至多元论的尝试，否则“一条路走到黑”的死胡同会让我们付出更大的代价。试一下从事实开始吧，说不定还真的行呢！这似乎回到了一个比较陈旧的命题：犯罪科学是一门事实学；而刑罚学，如果本身不能被定义为事实学而基本上属于一门规范学的话，那么，它也应当是根基于这一事实科学的规范科学。

对刑罚的研究则不仅建立于其自身的规律性之上，而且它还有赖于犯罪问题研究方法论上的许多期待甚至要求。因为，犯罪的处遇毕竟是建立在对犯罪问题基本认识基础之上的一个东西，也就必然格外复杂些。比如鲍桑葵在论及“作为惩罚的国家行动”时，曾就“惩罚的目的在于使罪犯变好”的观点讲道，“为了检验一下这种主张本身是否恰当，可能会提出这个问题：‘如果快乐能使罪犯变好，是否该让他获得快乐呢？’”“有一点可能是真的，即残酷的惩罚与其说会制止还不如说会激起人们犯罪的倾向；但不能就此而断言无需把恐怖和罪行联系起来。”[56]如何把握对犯罪的惩罚实非易事。但是，基于刑罚之于犯罪的事实至少我们可以思考：

（1）刑罚当真是为犯罪而设置的吗？它是为了制止已然的犯罪，还是预防未然的犯罪？如果刑罚为犯罪所必需，那么，犯罪的发生是否又是因为刑罚的缺乏？照此推想又是否会导致刑罚虚无的危险？如果坚持了刑罚的存在，那么，其于犯罪是惩罚、预防还是改造，这样又是否会导致严刑峻罚，或者人人设防、未罪先刑，或者“必然会得出把不可救药的人消灭掉的推论”？[57]这些危险又如何避免？

（2）刑罚的发展只能按照自己既定的轨迹前行，还是会或者应当受制于犯罪的某种情形？抑或从根本上讲二者就是一回事、是一致的？等等。

（3）刑罚对犯罪的作用过程，以及犯罪对刑罚的反应或者说是反作用，主要体现在刑罚的何种形态？是观念形态、规范形态或宣告形态，还是实际地实现、实践或者说是现实形态？各个阶段中处于各种形态下的刑罚与犯罪，是否应当甚至是需要一致的原则和精神，这些精神和原则又是些什么？惩罚、改造、报应、教育，等等？它们之间的排列及选择是否可以确定某种层次和秩序？

总之，对犯罪与刑罚一系列根本问题的关注，既令人鼓舞更令人担忧。这着实不只是刑法学研究的全部努力所能达成之事，如果刑事科学尚不能“全神贯注”，情势就更加险峻。