第一章 政府法律顾问制度概述

第一节 政府法律顾问概念

当“推行依法行政、实现依法治国”成为现代政府行为一个显著特征的时候，我国政府法律顾问制度的建设和完善也日渐为全社会所关注。何为政府法律顾问？其他国家和地区的政府法律顾问发挥的作用如何？能够为我国提供什么经验？我国建立政府法律顾问制度有什么意义？政府法律顾问的职责范围如何？影响我国政府法律顾问发挥作用的因素有哪些？怎么化解这些制约因素？探讨和正确认识这些问题，对发展中的我国政府法律顾问制度的建设，具有深远的现实意义。

一 我国政府法律顾问概述

在我国，政府法律顾问制度已有30余年的历史，且已被相关立法加以确认。1980年，第5届人大第15次会议公布的《中华人民共和国律师暂行条例》第2条中明确规定，律师接受国家机关聘请担任法律顾问是律师的一项主要业务。1989年12月，司法部公布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。1996年第8届人大第19次会议公布的并于2001年第1次修正、2007年修订、2012年第2次修正的《中华人民共和国律师法》，虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容，但其依旧将律师接受法人的聘请担任法律顾问作为律师的首要任务之一。根据我国《民法通则》规定，法人就其范围而言包括国家机关法人，《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师受聘于国家机关，但从立法的角度来看将国家机关纳入法人的范畴更科学、简明、符合逻辑，这也为律师担任政府法律顾问提供了直接的法律依据。

“法律顾问”一词在私法领域、经济领域运用很广。但在我国行政领域或称公法领域的运用，还是个新鲜的称谓。我国政府顶层的运用，应该是温家宝总理在2004年全国依法行政工作电视电话会议关于《全面推进依法行政努力建设法治政府》的讲话时才明确提出的。温家宝总理在讲话中指出：“要充分发挥各级政府法制机构的作用，各级政府和各部门要充分发挥法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。”2004年，国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。”“各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”根据该《纲要》，各级政府和政府各部门的法制机构就是各级政府和政府各部门在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问。为了与“企业法律顾问”相区别，学术界和一些地方政府及政府部门就将我国行政领域的“法律顾问”统称为“政府法律顾问”。

《全面推进依法行政实施纲要》明确提出建设“法治政府的目标”。从此，“法治政府”成为“中国政府施政的基本准则”。作为理论主张和政府模式，“法治政府”是从近代开始的。纵观各国实践，“法治政府”往往与国情密切相关，没有墨守成规的定式。“法治政府”实质上是要求行政权力的运行要体现法治的精神，是“政府服从法律、行政受法律支配”法治原则的实践外化，其根本核心在于依法行政。据统计，我国有80%的法律、90%的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是由行政机关负责执行的，依法行政是“法治政府”乃至法治国家建设的关键，也是核心和难点所在。

政府法律顾问包括政府系统内和政府系统外两种，前者主要指各级政府的法制机构。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确将政府法制机构定位为政府的法律顾问；后者主要是指聘请的律师和其他法律专家，帮助、配合政府法制机构更好地履行政府法律顾问的职责。律师和其他法律专家充当法律顾问，由于其专业背景、实践经验和相对超脱的地位发挥了行政机关工作人员无法发挥的重要作用。民主法治是律师制度创设的前提与基础，这就决定了律师在法治国家建设过程中不可或缺的作用。实践表明，律师队伍已经为我国法治国家建设做出了巨大贡献，而以担任政府法律顾问为依托，又是律师推进政府依法行政，服务法治政府建设最重要的方式。

目前，我国重庆市、黑龙江省、吉林省、辽宁省、陕西省、湖北省、海南省、宁夏回族自治区等省、自治区、直辖市人民政府以及广州、深圳、西安、宁波、大连、西宁、岳阳、金华等计划单列市、设区市人民政府，已经实施了外聘政府法律顾问制度。各级人民政府外聘政府法律顾问，将成为一种普遍现象。

二 他山之石：其他国家和地区的政府法律顾问制度

世界上许多国家和地区也都建立了比较完善的政府法律顾问制度，配备了相当数量的政府法律顾问，这些政府法律顾问在政府的决策和具体事务中发挥了重要作用。

目前，在美国、澳大利亚、新西兰、新加坡等普通法系国家和地区的政府和议会中，大量的政府律师在为其政治行为中的各个领域提供着必备的法律服务。如美国现有18000多名政府律师，在联邦政府、州政府、城市和县政府的各个层次上代表政府利益提供法律服务，尤其与政府有关的民事或刑事案件，都主要由政府律师负责处理。仅联邦政府就雇用几千名律师，其中国务院法律顾问团有律师30多名，司法部有律师近千名，其他一些部门如环境保护署、联邦贸易委员会、税务总署、联邦证券交易委员会、国家劳工委员会等，甚至版权中心也聘用政府律师负责解决具体的法律事务。在著名的反微软垄断案、李文和泄密案、NMD系统、阿富汗战俘等问题中，政府律师都在扮演着重要角色。

在新加坡，大约有200多名政府律师被派驻各政府部门；在香港特别行政区，也有约450名政府律师活跃于律政司、法律援助署、破产管理署、注册总署、廉政公署等政府部门。律政司司长是行政长官、特区政府、各个政府部门及机构的首席法律顾问，其辖下的律政司仅代表政府行使刑事检控职能的刑事检控科中就有200余名政府律师。由此可见，在法治发达的国家和地区，凡是政府涉及的法律事务，一般都通过指派、委托法律顾问或政府律师进行专业代理的方法加以处理。政府法律顾问在当前世界上许多国家和地区政府的重大决策与具体事务的运作中起着举足轻重的作用。

三 建立政府法律顾问制度的重要意义

政府法律顾问制度是健全行政决策机制的重要举措，国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出了建立健全科学民主的决策机制的目标，要推进行政决策的科学化、民主化和法制化建设，其中一项内容就是要发挥专家在科学决策、民主决策和依法决策中的作用。律师和其他法律专家都具有深厚的法律理论基础和丰富的法律实务经验，其参与政府依法行政，会起到重要作用。

（一）政府法律顾问制度是实现中国梦的重要保障

习近平同志指出，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。古希腊思想家亚里士多德有一段关于法治的名言——法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。因此，衡量一个社会的法治水平，不仅要看其立法的数量和法律制度的健全程度，更要看法律在人们心中的地位和分量以及在现实生活中的实施状况。要实现中国梦，我们必须加大执法力度、提升违法成本、维护法律权威，要把“权力关进制度的笼子里”，用法治思维、法治方式解决问题。改革开放30多年来的法治实践说明，只有在全社会弘扬社会主义法治精神，引导全体人民遵守法律、有问题依靠法律来解决，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，才能不断开创依法治国的新局面。政府法律顾问制度是法治政府的重要组成部分，可以形成一股强大的法治力量，以推动民族复兴的中国梦更好地实现。

（二）政府法律顾问制度是构建社会主义和谐社会、树立科学发展观的重要举措

构建社会主义和谐社会，最根本的途径是通过积极有效的经济社会政策来解决各种社会问题，通过制度设计来解决发展中遇到的各种问题。其中很重要的一点就是要实现决策主体的多元化，要解决决策和决策实施过程中的所有权问题。在贯彻科学发展观和以人为本的过程中，必须给所有的利益相关者发言权和监督权，建立由政府、社区居民以及非政府部门共同参与的综合决策机制。在这个综合决策机制中，律师和其他法律专家队伍将发挥重要的作用，建立政府法律顾问制度如同建立一个有丰富法律经验的专家队伍信息库，在必要的时候，将律师和法律专家提供的技术和信息应用到决策的可行性研究以及决策的执行、监督和评估中。同时，引入来自社会各界的法律人才，能使决策更充分考虑民众需求的层次性和全面性，建立人与人之间的相互信任和友好关系，促进和谐社会的形成。

（三）政府法律顾问制度体现了科学决策、民主决策和依法决策的原则，这是政府法律顾问制度的核心意义

第一，政府法律顾问制度可以帮助政府实现科学决策的基本目标。借助政府法律顾问的先进理论知识，可以更好地探寻事物的发展规律，降低决策的风险和成本，提高决策的质量。第二，政府法律顾问制度有助于保障政府的民主决策。政府法律顾问制度作为公民参与行政决策的方式之一，有利于集中民智，凝聚民力，体现民意。第三，政府法律顾问制度有助于实现依法决策。依法决策是现代法治社会对政府行为提出的基本要求，任何行政决策都必须在宪法和法律的框架内进行。而政府法律顾问制度则是实施依法行政的有效途径之一，政府法律顾问为各级政府机关依法决策、依法管理提供专业的法律意见和建议，对于依法行政机制的建立，使政府的行政决策进一步走向规范化和法治化，有着不可替代的作用。

（四）政府法律顾问制度可以更好地推进政府机关依法行政

政府法律顾问制度有利于改进政府行政决策模式、保证决策制度更好地实施。政府机关在实践过程中总结经验，制定决策制度，但这些制度的实施在一定程度上需要专家们的帮助和支持。法律专家参与到决策过程中来，有利于形成一种辩论的氛围，使政策在出台前先进行“审判式”论证，保证了决策的科学性，进而推进政府机关的依法行政。

（五）政府法律顾问制度有利于提高行政效率

行政效率是指在保证政府活动目标方向正确，并给社会带来正面效益的前提下，行政活动的产出与投入之间的比率。从传统的政治文化来看，政府法律顾问制度增加了决策的环节，会影响行政效率。但实际上，适当地借助法律智囊的作用有助于提高行政效率。通过政府法律顾问制度，决策制定者可以获得更完整的信息，使行政决策更具有合理性和适用性，从而提高行政效率。