第四节 服务期协议

服务期协议是指用人单位与劳动者约定的，由用人单位出资为劳动者提供专项技能培训，劳动者同意在一定期限内为用人单位提供劳动，并在劳动者违反服务期的情况下用人单位可以向劳动者主张违约金的一种特殊劳动合同。从服务期协议的定义，我们可以看到一个突出的特点就是，用人单位可以和劳动者约定违约金，这是劳动合同法明确规定的为数不多的用人单位可以约定违约金的情形之一，因此作为用人单位来讲应当善加利用。作为用人单位应该从以下方面灵活适用服务期协议。

一、服务期协议的适用范围

服务期协议针对的是用人单位向劳动者提供的专项技能培训，这与用人单位对劳动者进行的岗前培训是不一样的，用人单位为劳动者进行岗前培训，从而方便劳动者知道工作内容和工作流程，这是用人单位的法定义务。这种情况下用人单位是不能和劳动者约定服务期的，即便约定了，也不具有法律上的约束力。服务期协议适用有两个前提，第一是为劳动者提供了专项培训费用，也就是说用人单位存在实实在在的费用支出，第二用人单位提供专项培训费用是用在了对劳动者进行专业的技术培训上面，也就是说这种培训是为提高员工技术或技能的专项培训，比方说出国进修、专业技能班培训等。两者缺一不可。

二、服务期协议的适用主体

服务期协议因为涉及企业专项培训费用的支出以及服务期限的约定，因此对用人单位来讲要根据企业的自身实际情况，确定需要参加专项技能培训的人员，并签订服务期协议，而不是让所有的员工都参加专项技能培训。

三、服务期协议的适用时间范围（试用期内最好不要约定服务期）

服务期协议由于是对用人单位和劳动者的双重约束，因此作为用人单位来讲要想使服务期协议发挥最大的功效，建议用人单位最好不要在试用期内约定服务期，因为根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》之规定，如果在试用期内，劳动者提出与用人单位解除劳动关系的，用人单位不得要求劳动者支付专项技能培训费用。但是如果是在试用期满之后，则用人单位可以要求劳动者支付专项技能培训费用。这一点需要用人单位予以重视。

四、服务期协议违约金数额的确定

服务期协议违约金数额的标准是以用人单位提供的专项技能培训费用作为依据的，根据劳动合同法规定违约金数额不得超过用人单位支付的专项培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。比如A公司出资5万元派员工李某到国外就工程机械维修进行专项技能培训，双方签订了服务期协议，要求李某需要为单位服务满5年，后来李某进修回来第二年便向单位提出离职，这种情况下单位可以向李某主张服务期合同未履行部分的3年违约金，就5万余的培训费用在5年内进行分摊，分摊之后，李某应当就未履行的3年期限支付3万元的违约金。

五、服务期协议期限与劳动合同期限不一致如何处理

当服务期协议期限和劳动合同期限不一致时，如何处理？对于用人单位来讲需要分情况来进行：

第一，如果服务期协议的期限长于劳动合同的期限，那么用人单位在劳动合同期限届满时可以与劳动者续签劳动合同，并要求劳动者继续履行服务期协议，如果劳动者不履行的，用人单位可以主张违约金。

第二，如果服务期协议的期限短于劳动合同的期限，那么在服务期协议届满时，用人单位可以要求劳动者继续按照劳动合同的期限来履行，但是劳动者不履行的，用人单位无权主张违约金。

因此，建议用人单位在与劳动者订立服务期协议时，就明确服务期的起算点，以及服务期与劳动合同期限不一致的情况下的处理，避免产生纠纷。

HR实务操作方案及疑难解答

一、用人单位如何善用服务期来维护自己的权益？

既然法律明文规定了用人单位在服务期协议里面可以约定违约金，那么用人单位就应该使用好，为了达到既留用员工，又维护自己的合法权益的目的，建议用人单位在对员工进行专项培训时，一定要保留好为员工支付专项培训费用的票据，比如说培训费用票据、住宿票据、交通票据等。另外用人单位在对劳动者进行专项培训完毕之后，可要求劳动者书写一个书面的培训报告，将培训的心得体会以及费用支出以明细的方式列出来，最后由员工签字确认，这样用人单位就可以将培训费用的具体数额予以明确下来，避免产生纠纷时，因无证据证明具体的费用支出，而承担不利的举证责任。

二、在服务期内，如果用人单位存在侵犯劳动者合法权益行为导致劳动者提出离职，用人单位还能向劳动者主张违约金吗？

有些用人单位由于对法律存在认识上的偏差，认为只要签订服务期协议，劳动者就不得以任何理由离开公司，否则要承担支付违约金责任，这种观点和看法是不正确的，根据《劳动合同法实施条例》第26条第1款的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，但是如果用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的如下情形：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。在上述七种情况下，劳动者提出解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因此作为用人单位，一定要注意避免上述情形的出现，否则可能成为劳动者既可以自由离职而又不用支付违约金的理由。

同理，对于劳动者来说，也不一定因为签了服务期协议就觉得用人单位不敢随便解除自己的劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第26条第2款的规定，如果劳动者存在如下情形：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（5）被依法追究刑事责任的。这种情况下用人单位可以解除服务期协议和劳动关系，并且用人单位可以要求劳动者根据服务期协议支付违约金。

实例评析

案例：专业技术培训成立，员工被判支付违约金

李某于2012年8月入职河南某软件研发中心，2012年11月某研发中心为了提高本公司的科研水平，选派李某及顾某到北京参加由某国际著名软件公司组织的为期15天的远程软件研发技能培训会。某研发中心为李某支付此次培训费用及差旅费45000元，并与李某口头约定，要求李某为某公司提供劳动不得低于5年，如果未满5年李某离职，李某需无条件向某软件研发中心支付违约金9万元（相当于培训费用的2倍）。李某于2013年3月向某研发中心提出离职申请，某研发中心未同意，李某遂不辞而别。

2013年5月，某研发中心申请劳动仲裁要求李某支付违约金9万元，并赔偿因不辞而别而给公司造成的损失10万元。

李某答辩称，其2012年11月参加的会议并不是专项的技术培训会，而是某软件公司组织的一个行业交流会，李某是受某软件研发中心领导委托去参加的会议，且公司也未与其签订服务期培训协议，因此某研发中心无权主张违约金。李某提供了顾某（已离职）的证人证言，证明李某去参加的并不是专项技能培训。

某公司提交了代李某支付培训费用的发票、李某差旅费票据及李某培训完毕之后回到公司的书面报告，报告显示其参加培训的心得体会及对公司的承诺（含为公司提供服务5年字眼），用以证明公司为李某提供了专项技能培训并支付专项培训费用，李某也向公司作出承诺，因此李某应支付违约金9万元。

仲裁经过开庭之后，依法认定公司对李某进行的专项技能培训成立，李某应按照其承诺向单位提供不低于5年期的劳动服务，李某服务期间离职，违反双方约定，依法判决要求李某支付违约金4万元。

法律点评

通过本案，我们可以发现，某研发中心的做法既有可取之处又有不可取之处。不可取的是某研发中心在为李某提供专项培训服务时，并未通过书面的协议予以确认，这就造成了取证上的困难。可取之处是李某培训回来之后，公司让其写了一个培训的心得体会报告，这样报告的内容把本案的证据链条串了起来，从而维护了公司的合法权益。

附件：某公司专项培训服务期协议

员工专项培训服务期协议

甲方：

乙方： 身份证号码：

为提高乙方的职业技能，以便乙方能够更好地为甲方提供服务，现甲方派乙方至国外进行专项技能培训，根据《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，甲乙双方经协商达成如下协议，以共同遵守。

第一条 培训协议前提

1．甲方按照本协议第四条的约定出资支持乙方参加培训；

2．乙方参加培训后，应保证在甲方继续工作 _____年，即服务期为 ______。

2.1甲乙双方已经签订的劳动合同期限在本协议约定的日期前届满的，则该劳动合同将自动延期，直至本协议约定的期限为止，乙方在服务期未满的情况下离开公司的应依法支付违约金。

2.2甲乙双方已经签订的劳动合同期限在本协议约定的日期后届满的，则依照劳动合同的约定履行。

第二条 培训服务事项

甲方承诺为乙方提供专门性培训（包括同行业交流学习、企业内训、其他技能培训），培训方式由甲方根据实际需要安排。

第三条 培训服务费用

1．培训费用项目：学杂费、教材费、住宿费、交通费、伙食费等；

2．培训费用总计：按实际发生费用统计；

3．其他费用：乙方在培训期间的个人生活支出费用由乙方自己承担。

第四条 培训期间的工资待遇

1．工资：发放标准为该员工或该岗位去年平均工资的70%；

2．保险：按甲方统一规定标准执行；

3．其他福利待遇：按甲方统一规定标准执行。

第五条 甲方责任与义务

1．在培训前与乙方签订劳动用工合同，确立劳动关系；

2．及时向乙方支付约定范围内的各项培训费用；

3．向乙方提供必要的服务和帮助；

4．在培训期间，做好培训指导、监督、协调和服务工作；

5．保证在乙方完成培训任务后，安排其适合的工作岗位或职务，并给予相应的工资待遇；

6．甲方有权根据公司经营状况，自主决定乙方的培训进程；

7．甲方有权根据乙方的阶段性培训效果来决定乙方的培训进程，对培训效果不良的，有权立即终止本协议。

第六条 乙方责任与义务

1．乙方有权按照本协议约定要求甲方支付相关培训费用；

2．乙方应尽勤勉义务，完成培训目标任务；

3．保证在培训期服从管理、服从甲方各项安排；

4．保证在培训期内定期（每隔 日）与甲方沟通，汇报学习情况；

5．应在培训期内自觉维护自身安全健康和甲方一切利益；

6．乙方应自觉遵守培训单位的各项政策、制度与规定，维护甲方形象；

7．保证在培训期结束后，继续在甲方工作，服从甲方分配，胜任工作岗位（或职务），继续服务期限依照本协议第一条第二款的规定。

第七条 违约责任

1．乙方违约责任

1.1 在培训期结束时，未能按照甲方要求完成培训目标任务，乙方应向甲方返还本协议第二条项下的全部培训费用；

1.2 在培训期内违反了甲方和培训单位的管理和规定，按甲方和培训单位奖惩规定执行；若损坏甲方形象和利益，造成了一定经济损失，乙方应补偿甲方全部经济损失；若因培训机构遣返或者要求甲方召回乙方的，甲方有权要求乙方返还甲方为此实际支出的全部培训费用；

1.3 培训期内自行提出中止培训或解除培训协议或解除劳动合同，乙方应向甲方返还甲方为此实际支出的全部培训费用；

1.4 培训期结束回到甲方工作后，未达到协议约定的工作年限，乙方应承担赔偿部分培训费用：培训费用总额×（1-已服务年限/约定服务期年限）；

1.5 乙方违反本协议规定可能引起的一切法律责任，由乙方自行承担，由此给甲方带来经济损失的，乙方负责赔偿。

第八条 协议的终止和解除

1．双方协商一致，可以变更、提前终止或解除本协议；

2．甲方因经营状况或者经营方针的变更等，可以随时终止或者解除本协议；

3．因乙方存在下述行为的，甲方可以单方终止或解除本协议；

3.1 培训期内，乙方的阶段性培训成绩有不合格现象或者有其他情形表明乙方不适合继续该项培训的；

3.2 培训期内，乙方因违反培训单位的管理规定，受到培训单位的处分、遣返或者培训单位要求甲方召回乙方的；

3.3 培训期内，乙方有违法或非法行为的；

3.4 乙方为损害甲方利益行为的；

4．其他导致本协议终止或解除的情形。

第九条 其他

1．本协议未尽事宜，按照法律法规相关规定处理，双方也可另行协商处理。

2．本协议一式两份，自双方签字盖章之日起生效，双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方：　　乙方：

日期：年 月 日 日期：年 月 日

核心法条

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条 动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。