第一节 就业歧视

就业歧视问题是一个老生常谈的问题，但也是一个经常见诸报端屡禁不止的问题。就业歧视分为很多种，比如性别、地域、民族、身高、健康等方面的歧视，那么用人单位如何设计招聘广告或者招聘条件，避免陷入就业歧视的法律风险之中呢？结合实践，用人单位需要注意以下几个方面的问题，并采取合理的措施予以管控。

一、性别歧视

实务中由于女性员工的一些生理和心理的特点，一些用人单位刻意在招聘广告中注明只招“男性”“男职员”等字样，这就违反了法律规定，所以用人单位要结合自己企业的性质和工作岗位的特点来甄选员工，而不是根据人的性别特点选择员工。在招聘广告中，一定要注意避免出现上述字样。在目前劳动力供大于求的市场环境下，用人单位的选择权还是很大的，但需要注意的是一定不要让明显的违法行为暴露在公众的视野之下，否则对用人单位的负面影响是很大的。

二、地域歧视

地域歧视问题说到底还是一个社会因开放度不够深，文化包容程度不够大，地缘色彩过浓，地域保护意识过强等原因所造成的，这不但违法，而且也违背了一个文明国度基本的道德准则，完全没有必要搞地域歧视，所以用人单位在招聘广告中一定要避免出现“只招某地区人”或者“拒招某地区人”等类似字眼。

三、健康歧视

健康歧视在实务中很普遍，尤其以乙肝歧视、艾滋病歧视最为典型。根据我国《就业促进法》、《全国病毒性肝炎防治方案》及《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》等规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以正常工作，任何单位不得以其是传染病病原携带者为由拒绝录用。作为用人单位需要注意的是，医学研究证明，乙肝病毒经血液、母婴及性接触三种途径传播，日常工作、学习或生活接触，如同一办公室工作（包括共用计算机等办公用品）、握手等无血液暴露的接触，不会传染乙肝病毒。另外根据《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》的规定，用人单位在劳动者入职就业体检中，不得要求劳动者进行乙肝项目检测（即乙肝病毒感染标志物检测，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核苷酸检测等，俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等，下同），不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。用人单位违法进行检查的，不仅要面临行政处罚，给劳动者造成损失的还要承担相应的赔偿责任。

四、残疾人歧视

残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。由于残疾人身体上的缺陷会对其劳动能力造成一定程度上的影响，加上一些用人单位觉得招用残疾人工作不太方便，所以很多用人单位在招聘员工的时候，会有选择性地拒招残疾人，这不仅侵犯了残疾人的就业权还影响到残疾人的生存权，但是残疾人真的会影响到其工作质量和工作效率么？也不一定，特别是在一些非体力型或者轻体力型的工作岗位，残疾人完全可以胜任，国家也从法律层面规定了歧视残疾人就业的行为为违法，如《中华人民共和国残疾人保障法》第30条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”《残疾人就业条例》第4条明确规定“禁止在就业中歧视残疾人”，第13条规定用人单位不得“歧视残疾人职工”。当然残疾人由于身体上有缺陷，可能无法胜任一些工作岗位，比方说对于四肢缺失的残疾人可能无法胜任机械操作岗位，对于视听有问题的残疾人可能无法胜任软件设计或者安防服务岗位等，因此用人单位应当结合自己企业岗位特点，择优录用。另外国家为了保障残疾人就业，也从税收和政策方面给予了招用残疾人的用人单位极大的税收优惠，笔者总结了一下，主要有以下方面：1．所得税方面：企业安置残疾人员的，在按照支付给残疾职工工资据实扣除的基础上，可以在计算应纳税所得额时按照支付给残疾职工工资的100%加计扣除，举例说明A用人单位招用了10名残疾人，每人月工资为2500元，那么A用人单位在计算应纳税所得额时，不仅可以据实扣除实际支付给10名残疾工人的工资30万元，还可以另外扣除30万元来计算应纳税所得额。2．增值税或营业税方面：对安置残疾人的单位，实行由税务机关按单位实际安置残疾人的人数，限额即征即退增值税或减征营业税的办法。实际安置的每位残疾人每年可退还的增值税的具体限额，由县级以上税务机关根据单位所在区县（含县级市、旗，下同）适用的经省（含自治区、直辖市、计划单列市，下同）级人民政府批准的最低工资标准的6倍确定，但最高不得超过每人每年3.5万元。企业在招用残疾人时享受以上税收优惠需要满足以下条件：（1）依法与安置的每位残疾人签订了一年以上（含一年）的劳动合同或服务协议，并且安置的每位残疾人在单位实际上岗工作。（2）月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例应高于25%（含25%），并且实际安置的残疾人人数多于10人（含10人）。月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例低于25%（不含25%）但高于1.5%（含1.5%），并且实际安置的残疾人人数多于5人（含5人）的单位，可以享受本通知（即《财政部 国务税务局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》）第2条第（一）项规定的企业所得税优惠政策，但不得享受本通知第一条规定的增值税或营业税优惠政策。（3）为安置的每位残疾人按月足额缴纳了单位所在区县人民政府根据国家政策规定的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险。（4）通过银行等金融机构向安置的每位残疾人实际支付了不低于单位所在区县适用的经省级人民政府批准的最低工资标准的工资。（5）具备安置残疾人上岗工作的基本设施。因此对于残疾人就业，作为用人单位要结合自己企业岗位的具体特点来进行适用，不得歧视残疾人。

HR实务操作方案及疑难解答

一、招聘要求必须具有数年以上工作经验，算是就业歧视吗？

实务中，用人单位在招聘员工时一般都会要求具有多少年以上的工作经验，但是对于一些工作经验年数不够的特别是刚毕业的应届大学生来说很难满足这些条件，于是大家认为录取有工作经验的人而不录取刚毕业的应届毕业生属于就业歧视，再加上现在有的媒体误解法律，让用人单位也不知所措：难道以工作经验为依据来招人，也算是就业歧视吗？笔者认为以工作经验来作为招人的依据，根据我国《就业促进法》等法律法规，并不构成就业歧视。但是也建议用人单位如果真需要招聘有工作经验的人，就不要进行校园招聘，这样容易给媒体和当事人留下把柄，给自己带来不必要的麻烦。

二、用人单位只招用具有本地户籍的人员构成就业歧视吗？

实务中，有些用人单位在公布招聘广告时会在招聘广告中做类似规定“招聘员工数名，具有本地户籍者优先”，甚至直接规定“招聘具有本地户籍者员工若干名”，那么用人单位这样做违法么？笔者认为虽然依据我国《就业促进法》第31条，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制，但是用人单位的做法并不构成就业歧视，也不违反法律，用人单位这样做很多时候是为了管理上的方便，比如用人单位可能觉得本地户籍员工稳定性强，或者具有本地户籍的员工在节假日时，公司可以方便安排值班，出现突发情况时，能够及时联系员工到场处理等。

三、用人单位何时进行入职体检比较合适？

关于进行入职体检的时间或者时机，各个用人单位有各自的操作方式，有些用人单位是在录用之后签订劳动合同之前进行，有些是在签订劳动合同之后进行，有些用人单位直接在面试时进行。体检的时间节点不一样，导致的法律风险也不同，如果录用之后签订劳动合同之前进行体检，发现劳动者不合格者，用人单位可能要承担一定的赔偿责任（比如说劳动者因被录用之后辞去原来工作导致的就业机会丧失或者因到本单位求职而产生的支出等），如果是在签订劳动合同之后进行体检，如发现不合格的，用人单位就无法直接解除，因为这个时候劳动关系已经建立，劳动者有权享受相应的医疗期及医疗期待遇。如果是在招聘面试时进行体检，将会加大求职者求职成本的支出，并且也没这个必要。因此笔者建议用人单位面试合格之后发出录用通知之前按照一定的招用比例（比方说1∶1.2）等要求劳动者进行体检，并择优录用，避免因入职体检而产生不必要的纠纷，预防法律风险的产生。

四、乙肝患者或乙肝病毒携带者会在工作中传染给同事吗？

实务中，企业拒绝录用乙肝患者或者乙肝病毒携带者的理由无非有以下两个：第一是会影响到其他同事的工作积极性，让同事感觉自己可能被传染；第二是乙肝患者或乙肝病毒携带者可能无法胜任工作，影响工作效率。也有些企业觉得如果录用乙肝患者或者乙肝病毒携带者，可能会使客户不敢购买自己的商品或产品，从而影响到企业的市场业绩。其实这些顾客都是不必要的。首先对于第一个理由，乙肝患者或乙肝病毒携带者的确具有一定的传染性，但是其传播主要渠道是母婴传播、血液传播和性传播，日常生活接触传播的概率极低。另外由于我们国家是个乙肝患者或乙肝病毒携带者人数大国，所以我们国家免费普及新生儿乙肝疫苗注射和成人乙肝疫苗注射防疫工作，相信很多人也注射过乙肝疫苗，如果产生乙肝抗体，就不会被传染或大大降低被传染的机会。对于第二个理由，据统计我国有1.2亿乙肝病毒携带者，他们与正常人相比在工作能力上没有什么区别，他们的工作效率也没有受到影响，因此我们没有理由去歧视乙肝患者或乙肝病毒携带者，他们与我们共同生活在同一片天空下，他们的就业权利理应得到保障。

实例评析

案例1：大学以错构瘤不符合入职规定为由不予办理手续法院判决强制执行

2011年，身为清华大学博士后的孙君与南京某大学签订了《引进高层次人才协议书（国内副教授）》。同时，按照约定，孙君在此期间发表了三篇SCI科研论文，论文标明的第一单位均为某大学。

2011年5月27日，某大学正式同意接受孙君进入该校，学校在孙君的《博士后研究人员工作期满审批表》的“接受单位意见”一栏中写明：同意接受孙君博士出站后到我校工作。问起为什么选择某大学，孙君说“除了就业本身的条件不错外，最关键的是，某大学答应解决我爱人的工作问题，还能购买集资房，解决住房问题。”然而正当孙君徜徉在美好的期待之中时，却意外收到了学校的通知，学校将不再为其办理入职手续。原因是孙君的体检报告显示，其肾脏部位有错构瘤，经学校讨论，认为这不符合学校的规定。

2011年7月25日，某大学正式下发了一份《证明》，该证明记载：孙君已与我校签订协议，在报到过程中，因其体检发现良性错构瘤，经学校讨论，不符合我校体检和工作性质要求，故我校不再办理其报到手续。

面对这一结果，孙君无法接受。为了赶到某大学报到，他按照程序规定，办理了清华大学的博士后出站手续，爱人也从老家辞职，小孩也从清华附小办理了转学手续，“你们一句不录用，说起来简单，但我这些已经办完的手续，都已经没了回头路。”

而最关键的是孙君查遍了各种体检标准的规定，发现无论是江苏省教师资格认定体检标准还是公务员录用体检标准，都没有规定良性错构瘤在禁止录用之列，于是孙君依法向南京浦口区法院提起诉讼进行维权，案件一波三折，最终孙君胜诉，法院依法判决某大学继续履行协议，按照协议完成孙君的接收报道工作，该校随后发函通知孙君到校报到，但学校却表示无法按协议安排其爱人工作，因为历经几年，“政策变了”。交涉无果后，孙君又向浦口区法院申请了强制执行。法院随后下发了执行通知书，指出若孙君履行完报到手续后校方依然不主动履行合同，法院将强制执行。

法律点评

针对某大学以孙君体检发现良性错构瘤为由拒绝录用孙君，我们可以看到，无论是根据公务员录用体检标准还是江苏省关于教师资格认定的体检标准均未将良性错构瘤放在禁止录用之列，因此某大学的理由不能成立。在孙君身体状况不影响未来就业的情况下，某大学的拒绝录用行为违反了法律规定，构成了就业歧视，因此法院最终判定某大学的行为违法，孙君的合法权益得到了维护。因此作为用人单位来讲，一定要依法进行招聘，不能擅立标准，这样不但侵犯了劳动者的合法权益，也会给企业带来负面的影响。

案例2：用人单位因就业性别歧视遭索赔

曹某是一名女大学毕业生，2012年6月初，在某求职网站看到某教育公司招聘行政助理的信息，岗位描述：负责安排主管的日程及处理文件，需熟练使用办公软件，具有一定的沟通、组织能力。曹某认为自己符合要求，于是就投递了工作简历，可是简历投过去之后再没有回音，当曹某再一次查看某教育公司的招聘信息时，发现岗位描述中出现了“仅限男性”的字眼，曹某当即向某教育公司致电询问，某教育公司答复只招男性，即使曹某各项条件都符合，也不会予以考虑。曹某越想越生气，难道仅仅因为自己的性别就这样被歧视吗？于是经律师帮助，曹某依法向法院提起诉讼，进行维权，本案经北京市海淀区人民法院开庭审理，最后某教育公司以支付3万元赔偿金为条件与曹某和解结案。

法律点评

通过本案，我们可以发现某教育公司的做法的确欠妥，对于一般男性女性员工都能胜任的工作岗位，不应该予以性别歧视，曹某作为一名女性，如果各个方面都很优秀，公司不应该以性别为理由而不录用。

如果用人单位的某些工作岗位着实不太适合女性员工，用人单位也不要写出来，招聘广告上不要有性别限制，可在面试环节本着择优录取的原则，有目的地进行筛选，这样既不给人留下把柄，又能完成招聘任务。

案例3：入职体检惹争议，用人单位被判赔

李某2006年7月求职于东莞某港资贸易公司，经过初试和复试，李某表现都很优秀，7月18日贸易公司为李某办理了入职手续，还复印了李某的学历和学位证书，工资也与李某约定清楚。然而7月19日贸易公司人资部以李某体检出系乙肝携带者为由告知李某不让其上班，李某及时打电话给人资部门主管，但是贸易公司依旧拒绝其上班。李某的遭遇引起了社会的关注，在大家的帮助指导下，李某于2007年1月22日将某贸易公司起诉到东莞某人民法院，法院依法受理了此案并开庭审理，庭审中，在法庭的主持下，贸易公司以向李某支付2.4万元赔偿的方式结束此案。

法律点评

通过本案，根据《就业服务与就业管理规定》用人单位不得以劳动者是传染病病原携带者为由拒绝录用，而在本案中贸易公司却违反规定拒绝录用李某，因此遭遇劳动者索赔，所以作为用人单位一定不要违反相关法律的规定，否则就如本案容易构成就业歧视，导致承担赔偿责任。

核心法条

《中华人民共和国劳动法》

第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条 女的录用标准。

《中华人民共和国就业促进法》

第二十六条 的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第三十条 和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第二十二条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。

第二十三条 录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

禁止录用未满十六周岁的女性未成年人，国家另有规定的除外。

第二十五条 在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。

《就业服务与就业管理规定》

第十九条 和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。