第二章 跨境破产案件管辖权问题研究

第一节 传统国际民商事管辖权理论在跨境破产中的适用问题

一、跨境破产中管辖权确定的重要意义

同任何涉外民商事案件一样，跨境破产案件发生后，首先要解决的问题之一就是管辖权，即哪个国家的法院有权审理该案件。莫里斯这样说过：“在法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”由于跨境破产案件往往同一国国家利益密切相关，因此在这些案件中法院管辖权的确定具有重要意义。

首先，管辖权是一国法院审理破产案件的前提条件，管辖权的确定将直接影响到实体法的适用，进而影响案件的审理结果，并最终影响有关当事人的利益。由于国际上没有统一的冲突法规范，在管辖权冲突规范不一致时，采用何种冲突规范，取决于案件在哪一国受理。而不同国家的冲突规范决定了适用不同的准据法，这会对当事人实体权利产生不同影响。从某种意义上说，案件准据法的确定依赖于管辖权的确定。

其次，管辖权的确定也直接影响到跨国破产判决的承认与执行。许多国家均规定其承认外国破产判决的前提是作出判决的法院具有管辖权。因此，管辖权的确定在跨境破产中具有极为重要的意义。例如，英国以跨境破产案件是否“由债务人住所地或企业主要营业地法院管辖，并且在外国法院看来这种破产管辖权是适当的”作为承认外国破产程序的首要条件。

二、传统国际民商事管辖权理论在跨境破产中的适用

对于跨境破产案件，一国法院可以基于多种理由主张管辖，如债务人住所地、财产所在地、经营机构所在地、本地个人存在和提出申请的债权人的国籍或居所等。

从理论上讲，对破产案件拥有管辖权的法院应当是在经济意义上与债务人有“最密切联系的法院”。单独一个连结因素并不能促使法院对破产案件行使管辖权，通常需要多个连结因素共同作为管辖考虑因素。综观各国的立法与实践，在确定跨境破产案件管辖权方面，一般有以下几种原则：

（一）以“属地”为基础的管辖原则

属地管辖原则，又称地域管辖原则，是指依据一定的地域因素确定内国法院的管辖权。这种管辖主要以所在地为管辖依据，如住所、居所、注册地、营业地、财产所在地等。《美国联邦破产法典》第28篇第1408条对于案件的合适管辖地作了规定：“住所地、居住地、在美国的主要经营所在地、或者在破产申请前主要资产放置超过180天……的所在地的联邦地区法院。”根据该规定，在美国开始破产程序的条件是：债务人在美国有居所、住所、主要营业地或财产。可见，美国将属地管辖原则作为破产管辖的基本原则。

1．以营业所所在地为管辖依据

有些国家基于债务人在本国设有营业所而对之行使管辖权。对何为营业地，联合国《跨国破产示范法》第2（f）条规定：“营业所”是指债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经济活动的任何营业场所。戴西和莫里斯在他们的著作中将营业地界定为“必须是一个固定的、明确的地点；活动必须已经持续了一段足够的时间以使其可被识别为一项交易，但9天在普通法上被认为已经是足够的”。根据英国判例，在由代理人代理外国法人在英国经营的情况下，当该代理人有权代表该公司缔结合同时，就可以视为该法人在英国有营业地。可见，在英国，法人“营业地”具有一个比较宽泛的含义。英国对于“营业所”的界定，比《跨国破产示范法》规定的范围要宽泛，相应地，英国法院基于“营业所”为依据的管辖范围也很广泛。

世界上大多数国家均认为，仅仅基于债务人在本地有营业所或进行营业活动为依据行使管辖权，而不考虑其他因素，往往会造成内国管辖权的不适当扩大，并易引发“挑选法院”的现象，加剧各国关于跨境破产管辖权的竞争。例如，丹麦、芬兰和挪威等国规定，如果在本地没有主要办公机构（不能是附属机构），而只是进行了诸如签订合同等经营活动，不足以成为法院行使破产管辖的根据。还有一些国家提出，应以债务人的主营业所所在地为依据确定跨境破产管辖权，因为债务人的债权债务多发生于其主营业地，其财产、账册、文件等多在其主营业地保存，债务人的业务活动往往对其主营业所所在地的社会、经济关系有重要影响。由该营业所所在地的法院行使管辖权，便于查清当事人之间的债权债务关系，也便于及时由破产管理人接收有关材料，清理债务人资产。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖，只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方可考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等；美国法院也越来越多地倾向于以债务人主营业地作为管辖依据。对于主营业地，《美国统一商法典》将其定义为公司主要执行机关所在地，又称“神经中枢”（nerve center）标准，即公司作出关键决策之所在地，通常为公司总部所在地。

笔者认为，在跨境破产中，以债务人的主营业所所在地作为确定跨境破产管辖权的依据虽有一定的意义，但在实践操作中也会发生困难。因为在许多案件中，公司的经营分布在许多国家，无法确定哪个国家有最大的利益，即难以确定位于哪一国的营业地才是主营业地。因此，该依据的行使必须结合其他连结因素予以综合考虑。

2．以住所地为管辖依据

在一般情况下，住所地即为企业注册的营业所所在地，住所地通常为债务人的经济重心所在地，与债务人在经济上的联系最为密切。在跨境破产中，许多国家多以公司在本国成立或个人在本国拥有住所作为确定破产管辖的依据，基于该标准进行的破产程序通常被称为住所地破产（domiciliary bankruptcy）。对于住所地破产的承认，在许多国家的破产法及判例中均有体现。例如，德国在有限地承认外国破产时，要求该破产应当由债务人的住所地或主要营业地法院管辖。英国认为，外国公司在其成立地进行破产清算时，该外国法院应是清算的适宜法院，清算效力在英国会得到承认。法国判例也承认债务人住所地法院所作的破产宣告。联合国《跨国破产法示范法》第16条第3款规定，如无相反证据，债务人的注册办事处或个人经常居住地推定为债务人的主要利益中心。可见，住所地管辖标准目前在国际上已得到比较广泛的认可。

对于一个公司而言，住所地被推定为其利益中心所在地，主要因为根据国际私法的一般原则，当事人主体资格问题应适用当事人的属人法；如果当事人是公司，则应适用公司登记成立时所依据的法律。所以，关于公司成立和职能的事项应适用公司注册地的法律。但注册营业所在地是由公司章程即规范公司最初组成的法律所决定的，而未必是公司总部真实所在地。承认住所地破产往往是以假设债务人的管理中心或营业中心与其惯常居所或法定住所相同为前提的，如果作为债务人管理中心的住所与其惯常居所或法定住所并不一致，或者债务人通过改变住所挑选有利的管辖法院，住所地标准的适当性无疑将受到挑战。如在Maxwell v. BCCI案中，Maxwell总部设在英国，而其大部分财产在美国；BCCI公司注册地在卢森堡，但在世界各地都拥有财产，而在卢森堡的公司仅剩一空壳。依住所地管辖的标准，卢森堡法院应为公司清算的主要法院，但这显然是不合适和不方便的。由于上述问题的存在，有些国家并不接受将债务人住所地的国家视为债务人母国的观点，国际破产协会最近也建议美国国会删除破产案件中以公司住所地作为管辖依据的做法，认为该做法同联邦审判规则不符，容易造成起诉方为自身的利益，选取他需要的管辖国法院，而不顾诉讼另一方的利益。也有学者认为，“主要利益中心所在地”应当被解释成为：债务人通过常规性的营业基础为其利益进行管理行为并因此而能被第三人所认知的场所。该规则的原理不难解释。破产是一项可预见的风险。因此，必须以债务人的潜在债权人所知悉的场所为基础行使国际管辖权，从而使破产案件中所预定存在的法律风险变得能够量化。

笔者认为，在管辖权的确定方面，住所地法院的管辖并不具有唯一性。在实践中，注册地可能只是一个形式意义上的“利益中心”。如上例，跨国公司在很多国家进行投资活动，但其注册地有可能是在某避税港，而实际上在该避税港只存在一个空壳公司，公司的主要办事机构所在地、主要经营活动和财产所在地等均在其他国家。在这种情况下，仅通过对住所地的机械判断而行使管辖权是不合理的。因为与跨国公司有业务往来的人对公司注册地不容易得知，更难以熟悉其注册地的法律。对于非法人企业而言，由于他们经常没有法定的所在地，而且其主要营业中心地也不容易认定，因此对其行使管辖权就更为困难。对于个人破产而言，个人居住地和主要工作地也可能不同，从而导致管辖权的不确定性。因此，不能一味迷信住所地法院管辖的权威性，在债务人的住所地与其管理中心或主要营业地不一致，特别是当其住所地仅仅是为了利用税收优惠和投资鼓励措施而虚设时，非住所地国往往在财产分配中有更重要的利益。在这种情况下，应承认非住所地（如财产所在地）法院对破产程序的管辖权。

3．以财产所在地为管辖依据

破产程序的进行，最终目的在于从债务人财产中获得债权的满足，因此，债务人或破产人的主要财产所在地，即成为次于营业地和住所地的重要连结因素。首先，被告财产所在地管辖规则可以有效、方便地解决跨境破产纠纷，通过执行被告在内国的财产，给原告以实际的、有效的救济。同时，由财产所在地法院管辖，也便于对财产的处分和分配。其次，当原告难以在债务人的住所地进行诉讼或在外国取得的判决难以在内国得到承认时，在内国实行此类管辖，对原告进行援助也是很有必要的。最后，被告财产所在地管辖还能有效防止被告将财产转移到其他国家，以逃避本应履行的债务的行为。

基于本地财产行使管辖权的做法为许多国家如英国、美国、法国、芬兰和瑞典等国所采用。例如，《瑞士联邦国际私法》第167条第1款规定，承认在国外作出的外国宣告的请求，应在财产所在地的瑞士法院提出。又如，根据《西班牙民事诉讼法》，即使一个外国公司按照外国法律设立并且其主要营业地在国外，只要它在西班牙有资产，西班牙法院就可以宣布该公司破产。我国香港地区也允许在香港拥有财产的外国公司在香港的财产在破产程序中被清算，即使该公司在其母国或其他任何国家或地区都未进行破产之诉。为确定什么情况下允许这样做，香港地区法院采用两步检测法：（1）在香港和债权人之间是否存在“充分密切的联系”，以证明适用香港破产程序是合理的；（2）是否存在债权人可以从在香港清算的财产中获利的可能性。1994年，香港地区法院采用这种理论允许债权人在香港提起了对注册地位于我国大陆地区天津国际经济技术合作公司的破产程序。目前，我国大陆地区已成为香港最大的投资者，许多债权人倾向于通过运用“财产所在地的管辖依据”在香港地区法院对大陆公司提起破产申请，并从中获得救济。

对于财产所在地管辖，国际上争论颇多，很多人认为它属于“过度管辖”。主要理由在于：首先，财产所在地管辖对于原告而言固然有不少好处，但对于被迫到与案件只存在较少联系的法院应诉的被告来说却是相当不公平。当被告在内国的财产与案件本身并没有任何关系的情况下，对之行使管辖，实际上是扩张了内国的司法管辖权，不利于国际民事诉讼管辖权的协调。其次，当在内国的财产的价值远远小于诉讼标的额时，对之实行管辖权，不仅不方便内国法院对案件的审理，而且不利于正常的国际民事流转。例如，在美国一个案例中，一个居住在美国佛罗里达州的阿根廷公民，因在美国佛罗里达州银行有500美元存款，根据《美国破产法典》第109条就可以在该州提起完全的破产程序，该公民在该州银行的存款被视为“有财产在美国”。由于破产法中没有规定财产数量的具体标准，因此，拥有500元银行存款也就符合“有财产在美国”的规定。但显然，对于居住在阿根廷的债权人而言，让其远赴美国参与诉讼是极为不便的。是否采用财产管辖标准一般是由法院根据自由裁量权决定的。以财产作为破产管辖标准最初是为了保护本国债权人的利益，而现已越来越成为各国争夺对跨境破产案件的管辖权、损害外国债权人利益的一种手段。可见，仅仅基于“本地财产的存在”行使管辖权有时是不适宜的。

2001年在海牙讨论的《民商事管辖权和外国判决公约（草案）》，禁止仅依财产所在地行使管辖权。目前，美国和加拿大都宣称基于债务人的财产所在地进行的管辖是脆弱的。在晚近签订的一些双边条约中，一些国家开始在互惠的基础上放弃这类规则，除非被告自动应诉。但完全放弃被告财产所在地的管辖依据并非明智之举，尤其在跨境破产中，主要涉及对于破产财产的公平分配问题。因此，财产所在地是一个重要的连结因素。许多国家在规定以财产所在地作为管辖依据的情况下，对该原则的行使进行了适当限制：认为只有当被告的这些财产与争议有直接关系，或为案件争议的标的物，或为案件的担保财产时，才能作为独立的管辖标志；若被告在法院地国的财产与案件无直接联系，则不可单独作为行使管辖权的标志，而且财产的价值与诉额应达到一定的比例。还有些国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则，即债务人或破产人无营业所或住所时，其破产才由其主要财产所在地的法院管辖。丹麦、挪威和拉美一些国家规定，仅有财产存在是不能行使管辖权的，债务人必须在本国有分支机构，才可以对其行使破产管辖权。例如，美国法院一般认为，以财产所在地为依据行使管辖权，必须满足“最低联系”标准。在Yukos石油公司案中，Yukos是一家俄罗斯公司。2004年12月14日，Yukos根据美国破产法提起自愿的破产程序，该公司在一星期前刚将公司的一部分资金存到纽约银行。虽然根据美国《破产法典》第109条，Yukos因为有银行存款在美国而有资格成为一个债务人，然而根据《破产法典》第1112（b）条，美国法院拥有自由裁量权，从而驳回其诉讼。法院认为，Yukos同美国之间只有很少的联系，债务人Yukos在提起诉讼前一个星期才将公司的部分资金存到纽约银行，债务人很明显是企图建立起同美国法院的联系，以利用美国破产法改变债权人的优先权。因为如果适用俄罗斯法，债权人就享有优先权。债权人Deutsche银行要求美国破产法院驳回Yukos的诉讼请求，认为Yukos没有资格根据《破产法典》109条（a）成为一名债务人，根据《破产法典》第1112（b）条及不方便法院原则，应驳回其诉讼请求。美国破产法院认为，法院需综合考虑债务人的信誉、财务状况、破产动机和地方财政利益，决定如何处理案件。考虑到上述因素，法院认为，美国不适合审理该案，并最终基于《破产法典》第1112（b）条的规定驳回了债务人Yukos的申请。

笔者认为，基于财产所在地行使管辖权，必须规定一定的限制条件，如对于财产的数量进行限定、规定财产与诉讼之间存在着一定联系等。如果仅有财产在法院地而无其他联系时，则财产所在地不足以构成对与财产无关的诉讼行使管辖权的充分依据。但在某些案件中，当由于某些原因，财产不能被移交给外国的住所地法院和破产程序时；或者为了挽救债权人的利益，需要迅速采取某些措施，让申请人求助外国破产程序可能会导致迟延的后果时，也可以仅基于财产所在地为依据行使管辖权。法院在依据财产所在地对破产案件行使管辖权时，必须与在住所地或主营业地进行的破产程序进行合作与协调。

4．以本地有经营活动为管辖依据

一些国家认为，只要债务人在本国有经营活动，就可以对其行使管辖权。例如，英国认为，在本地从事经营活动对于个人破产来说，可以成为法院行使破产管辖权的充分依据；再如，美国将“最低限度接触”作为确立管辖权的根据，即只要法人公司或其分支机构在美国从事商业行为，就认为该法人在美国“从事业务活动”，从而构成行使管辖权的基础。在Mclean Industries有限公司案中，美国法院坚持认为，一个外国债权人应遵守美国破产法院的程序，因为债权人“持续不断地在美国进行业务交易”。这样决定的目的是使外国债权人受由美国法院决定的中止程序的约束，从而使美国债务人在国内的财产免受任何债权人的扣押。如何界定“从事业务活动”？一般认为，它包括两方面的内容：第一，“活动”的定义。一般认为，它不仅包括债务人自己参与经营的公司或合伙企业，也包括债务人通过设立代理或其他分支机构进行的商业活动。第二，如何对“从事业务活动”进行时间上的界定。一般情况下，一次交易活动并不能构成“从事业务活动”。但是，如果当事人进行这次交易时意欲把这种交易当做谋生的手段，那么就可以把这次交易认定为“从事业务活动”的开始。在英国的Re A company案中，债务人是一家成立于利比里亚的公司，尽管它在英国没有财产，但在英国有大量的业务关系，最终英国法院对其行使了管辖权。对于如何确定活动结束的时间，在Theophile v.Solicitor General一案中，英国最高法院认为，如果当事人未能偿还一项商业活动期间所产生的“贸易债务”（trade debts），那么就应认为他“从事该项商业活动”的行为没有结束，法院可以据此享有对他进行破产程序的管辖权。根据《法国民法典》的有关规定，法国法院可以对在法国进行商业活动的债务人提起破产程序，并有权对位于法国的外国公司的分支机构提起辅助破产程序，而不管该公司的大小。

有观点认为，跨境破产案件中，基于“本地有经营活动”而行使管辖权可以有效防止债务人在一国从事经营活动，与该国债权人进行交易，但在破产后却不受该国管辖的结果，有利于一国经济秩序的稳定。但大多数国家并不认可该管辖依据，认为这是对内国管辖权的不适当扩大。例如，我国有学者就认为，对基于财产所在地、本地有经营活动、合同的签订与履行地或存在代表机构等连结因素而启动的外国破产程序，没有必要给予承认。笔者认为，基于“本地经营活动”而行使管辖权，具有偶然性。而且在跨国公司业务遍布世界许多国家时，基于该连结因素行使的管辖权往往会造成各国关于管辖权的争端，而且据此作出的破产判决也不易得到其他国家的承认。

（二）以“属人”为基础的管辖原则

1．基于国籍的管辖依据

国籍原则又称属人管辖原则，是一国法院依据当事人具有内国国籍而行使国际民事管辖权的原则。属人管辖原则是以国家主权为出发点的，旨在使本国的司法管辖权及于本国所有国民，以求保护本国国民的利益。这往往会使外国当事人处于不利地位，以至于判决有失公平。

采取这一原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。由于法国过分强调国籍管辖，被各国批评为带有强烈的沙文主义色彩。例如，1804年《法国民法典》第14条规定：“外国人，即使不居住在法国，为履行其在法国与法国人订立的契约所生债务的履行，得由法国法院审理；其曾在外国订约对法国人负有债务者，亦得由法国法院受理。”第15条规定：“法国人在外国订约所负的债务，即使对方为外国人的情形，得由法国法院受理。”这些规定表明，在契约领域，只要当事人一方是法国人，不论该法国人是原告还是被告，也不论双方在法国境内是否有住所，也不论契约的订立地是否在法国，法国法院均有管辖权。尽管这两条规定是就契约债务事项作出的，但法国法院通过后来的判例对其进行了扩张解释，使之适用于除涉及外国不动产的诉讼之外的一切财产与非财产案件。这些规定不仅对法国以后的立法与司法实践产生了深远的影响，而且还为以法国为代表的拉丁法系其他国家，如意大利、卢森堡等国效仿。在实践中，这些规定还被扩大适用于一切财产的和非财产的诉讼与非讼案件，只在作为诉讼标的的不动产位于国外以及判决需要在外国执行的情况下才有所例外。

根据上述规定，在跨境破产中，如果债务人的注册地在法国，或债务人、债权人是法国公民，法国法院将有管辖权。有判例显示，不管债务人住所是否在法国，也不管其是否在法国有连续的商业活动，只要纠纷涉及法国公民，法国法院即有权对外国债务人提起破产程序。《比利时民法典》与《意大利民事诉讼法典》均有类似的规定。根据《英国破产法》，对于外国破产公司，如果它在英国境内有财产，或者即使公司在英国境内没有任何财产但有英国人将从破产程序中受益，英国法院将行使管辖权。在芬兰，按其《民事诉讼法典》的规定，在国外居住的芬兰人，可依其国籍，向其在芬兰的居住地的法院申请破产。挪威、丹麦和瑞典的法律也规定，在特殊情形下，例如债务人没有习惯居所时，也可以他的国籍作为法院确定破产管辖权的根据。还有一些国家，如比利时、卢森堡等国以破产申请提起之日或之前一定期间内，债权人拥有本国国籍或在本国有居所或惯常居所作为行使管辖权的依据。

这些规定显然有利于对本国人进行司法救济，但却毫不顾及其他国家的属地管辖权和外国当事人的诉讼权益，遭到了国际上较多的批评。近年来，国籍管辖依据呈现减弱的趋势。例如，1995年意大利新国际私法废弃了传统的、占首要地位的国籍管辖原则，依据新法规第3条第1项的规定，当被告在意大利有住所或居所时，不问其国籍，意大利法院有管辖权。国籍作为国际民事管辖权依据的减弱，并不意味着国籍原则从此不再发生作用了。事实上，对于“黑色清单”的禁止性规定，许多国家的代表认为，不能以其中所列的标志单独地作为管辖权的基础，但可将其中所列作为“辅助性连结因素”。

对于国籍原则来说，虽不能仅以当事人与法院国之间的国籍联系作为确立管辖权的一般原则，但本国当事人在外国被拒绝司法或司法救济不能时，国籍原则仍然可作为本国法院行使属人管辖权的最后连结因素，这也是许多国家的司法实践所普遍采用的。因此，作为确定破产案件管辖权的一种补充手段，上述有关国家还是在立法中对于以国籍为依据的管辖给予了肯定。

2．基于本地个人存在的管辖依据

在债务人是自然人的情况下，债务人提出破产申请之日，个人在本地的存在在某些国家可以作为法院行使破产管辖权的依据。这种管辖标准适用于破产申请由债务人本人提起的情况。在英美法系国家，个人存在的管辖标准常常是可行的。在北欧一些国家，如丹麦、挪威、瑞典和芬兰，在特定情形如个人没有固定住所时，个人存在的管辖标准也是可以适用的。个人存在的管辖标准取决于法院的自由裁量权。如果法院认为合适，可以对其作出破产宣告。法院也可以拒绝行使这种管辖权，以免造成不公正的结果，尤其是在债务人与本国没有任何其他实质性联系的情况下，此时行使管辖权可能有损于其他债权人的利益。

1986年《英国破产法》第265条第1款规定了债务人应满足的条件：（1）住所地为英格兰或威尔士；或者（2）在提起诉讼的时候本人正位于英格兰或威尔士境内；或者（3）在提起诉讼之前三年内的任何时候通常居住在英格兰或威尔士或在上述地区有居住地或在英格兰或威尔士经营业务。只有对以上债务人，债权人或债务人本人才可以提出破产申请。对何为“经常居住”，曾审理Re Bright一案的Collins法官说：“……长时间的逗留并不是一个必要条件，当然，相当的时间（并不必然是很长时间）是必需的，两三天是不够的。法院必须考虑不同的因素，其中包括当事人在英国停留的目的。如果这一目的决定他必须在英国停留相当长的时间，而事实上他也停留了相当长的时间，法院可以考虑认定他在英国‘经常居住’。”与英国法规定不同的是，债务人仅仅具有美国国籍，或者仅仅基于个人存在（personal presence），而不具备其他作为连结因素的条件之一，并不足以使美国法院行使破产管辖权。

笔者认为，在破产案件中，仅仅依据个人存在作为行使管辖权的依据是极不充分的，个人的存在通常具有偶然性和不确定性，据此行使管辖权，通常是不方便和不适宜的，所作出的判决往往很难得到其他国家的承认和执行。

（三）以“当事人意愿”为基础的管辖原则

这种管辖又分为当事人“协议管辖”和被告“同意管辖”。前者指双方当事人通过协商达成对管辖法院的选择。其选择既可以订立在合同中，也可以在争议发生后就管辖法院达成协议。后者是指原告方在某法院起诉后，被告以明示或默示的方式接受管辖，从而放弃对法院管辖权提出异议的权利。

协议管辖是国际上普遍承认和接受的一种管辖，特别是在涉外经济纠纷中，很多国家都允许当事人协议选择管辖法院。一些国际条约，如1928年的《布斯塔曼特法典》第318条规定了协议管辖原则，1965年于海牙缔结的《协议选择法院公约》还专门规定了协议管辖的效力、条件、方式等。只有极少数国家拒绝承认当事人协议选择管辖法院的权利。

虽然绝大多数立法例都规定了对协议管辖原则的认可，但大多规定，并非所有的法律关系都允许当事人选择管辖法院，而仅限于因一定的法律关系而产生的争议，尤其是不能违背关于专属管辖的规定，而且规定当事人必须选择与当事人或所涉及事项有一定联系的法院，否则选择无效。例如， 1989年《瑞士联邦国际私法》就对于协议管辖进行了一定的限制：一是该争议限于特定法律关系，即只能在财产事项方面协议管辖。二是如果管辖法院的选择导致以滥用的方式剥夺瑞士法律所规定的某一地方的管辖法院对一方当事人所确保的保护，则管辖协议无效。三是只有选择瑞士法院管辖的案件同瑞士有特定的关系时，管辖协议才对瑞士法院有约束力。这种特定的关系是：（1）一方当事人在瑞士有住所、惯常居所或一个营业所；（2）瑞士法是该国际民事案件的准据法。

对于跨境破产案件，有些国家不允许当事人合意选择管辖法院，也有些国家不禁止当事人合意选择。在Commodore案中，原告Commodore按照巴哈马破产法的规定属于无担保债权人。他在美国纽约破产法院提出诉讼，要求被告巴哈马债务人返还欺诈性转移的财产。被告要求驳回原告Commo dore的诉讼请求，理由是借款合同中约定由巴哈马法院管辖，因而纽约破产法院对该案没有管辖权。纽约破产法院认为，同纽约破产法院比，巴哈马最高法院为更合适的管辖法院，因为债务人是在巴哈马注册，且没有证据显示被告在美国有商业经营活动，且合同中也没有任何同美国有关的因素。但对于被告的观点，即纽约法院应受借款合同中关于法院选择条款的约束的观点，纽约破产法院认为，应尊重国际合同中自由协商的法院选择条款的效力。但一个有关撤销权、返还财产的诉讼是基于财产被欺诈性或优先地转让的事实而引起，这些问题涉及破产法院核心的管辖问题。如果诉讼涉及破产的一些核心程序问题，债务人和破产受托人都不受合同中法院选择条款的限制。当然，对于一些非核心的问题，法院选择条款还是有效的。因此，法院宣称，债权人不受合同中法院选择条款的约束。从该案例可以看出，美国破产法院并不反对当事人对破产法院的协议管辖，但要区分协议管辖所涉及的事项是“核心问题”还是“非核心问题”。对于“核心问题”，不允许协议选择管辖法院；对于“非核心问题”，允许协议选择管辖法院。但对于所谓的“核心问题”和“非核心问题”的界定，法院没有进一步明确，显然，法院对此有相当大的自由裁量权。

我国《民事诉讼法》第242条规定，协议管辖适用于“涉外合同或者涉外财产权益纠纷”。但对涉外财产权益纠纷的具体内容，我国法律没有明确规定。笔者认为，跨境破产案件一般都涉及“涉外财产权益纠纷”，适用协议管辖的规定，而且对于破产案件的管辖，又不属于我国法院专属管辖的范围。因此，从理论上讲，我国法律并不禁止当事人合意选择破产案件的管辖法院。但在实践中，我国法院还没有允许当事人合意选择破产法院的先例。

笔者认为，协议管辖不仅可以避免和协调管辖权冲突，也有利于确保法律适用的可预见性和当事人权利义务的确定性。这对当事人双方都是公平的，并且对国际经济发展有促进作用。正如李双元先生所言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”在跨境破产领域，为避免管辖权的激烈冲突，应该积极探讨并扩大协议管辖原则的适用范围。