第三节 经济全球化趋势下跨境破产的发展态势

一、当前跨境破产发展态势分析

在今天的全球经济中，商业、贸易和金融国际一体化的程度比以前任何时候都高，经济全球化程度的提高也导致了跨境破产案件数量的增长。当前，世界上没有统一的跨境破产法解决跨境破产中的一系列难题，如果在跨境破产领域缺乏国家间的协调与合作，将会导致债务人的资产被隐匿或耗损；同时，不同国家的债权人也难以得到公平的对待。因此，需要一个能够平衡各国当事人利益的最佳方法。这个方法应既保护本国利益，也能确保对外国债权人的公平待遇，并可以实现破产财产价值的最大化。

为协调跨境破产中的法律冲突，世界各国寻求通过双边协定以及国际公约的形式协调各国的跨境破产法律制度。早期的有1813年法国和瑞士的双边协定、1899年法国与比利时的双边协定、1930年法国与意大利的双边协定；近期的有1979年澳大利亚和德国、澳大利亚和法国的双边协定等。

区域性跨境破产法统一化运动也取得较大成就，其中尤以欧洲的表现最为明显。欧洲经济共同体于1982年通过《关于破产、结业、调解、和解清偿及同类程序的公约》；欧洲理事会于1990年通过《关于特定国际性破产的欧洲公约》;1995年欧洲联盟理事会通过《关于破产程序的公约》;2000年5月，欧盟部长理事会通过《欧盟破产程序规则》，最终确立了欧盟新的统一国际破产法制度。另外，1928年美洲国际私法会议通过的《布斯塔曼特法典》、1933年北欧五国缔结的《挪威公约》等也在不断完善和发展中，并获得越来越多的理解与支持。

在国际立法方面，海牙国际私法会议早在1894年就讨论了破产问题，1900年第三届海牙国际私法会议和1904年第四届海牙国际私法会议分别重提破产议题，并形成了公约草案。第一次世界大战结束后，1925年第五届海牙国际私法会议的首要事项即讨论跨境破产的公约草案。此后，多届海牙国际私法会议重提破产立法议题，并将此作为今后工作的重点。1988年，国际律师协会（International Bar Association）制定了《国际破产合作法范本》，规定各国法院相互承认外国破产管理人的权利，并依其申请发布命令，将位于内国的破产财产交给外国破产管理人，同时要求外国破产管理人应兼顾全体债权人的利益。1997年5月，联合国国际贸易法委员会第30届会议通过了《跨国破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvencies）。该示范法对承认外国破产程序的效力问题以及破产管辖的合作和协调问题作出了相应的规定，符合解决跨境破产问题的发展趋势，对于促进各国法院之间的合作、促进对跨境破产的公正和有效处理、充分保护债务人的财产、尽可能挽救财务困难的企业具有重大作用。尽管它并没有以公约的形式出现，但其影响和实际效果是重大的。越来越多的国家开始接受《跨国破产示范法》中的国际合作理念，并在本国的破产法制定与修改中以其为示范。

除了示范法和国际公约、地区性公约外，还有一些合作项目也被给予了广泛关注，例如北美自由贸易区（NAFTA）国家间形成的“跨国破产计划”、世界银行于2001年4月通过的《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》、国际律师协会承担的《跨界破产协定》项目等。

以上公约和条约的缔结以及合作项目的达成，减少了各国之间有关跨境破产的立法原则和制度的冲突，为国家间进行有效的跨国界合作提供了可行的法律框架，并为完善各国破产域外效力立法提供了指导。

在跨境破产法统一化运动影响下，各国加快制定和完善跨境破产法律制度的步伐，相继修订或重新制定破产法，形成并完善了各自的跨境破产制度。例如，美国于1978年、英国于1986年、德国在1994年颁布了新的破产法；加拿大进行了新的破产立法，并在立法中纳入了联合国国际贸易法委员会的《跨国破产示范法》。美国1999年破产改革法案也将《跨国破产示范法》编入了美国《破产法典》新设的第十五章中，2005年10月17日，该改革法案正式生效。英国于1994年、1999年、2000年分别对《破产法》进行了修改，其2000年《破产法》第14条允许国务大臣签署联合国国际贸易法委员会《跨国破产示范法》并更改现有的规则。日本的《外国倒产程序承认和协助法》于2001年4月1日生效，它废除了严格的地域限制并引入了以联合国《跨国破产示范法》为基础的程序；同时规定了涉外程序与国内程序并列的原则，据此，法院可以在跨境破产的涉外程序中履行承认协助手续。此外，日本2003年4月修改的《公司更生法》也对跨境破产问题作了相关规定，在破产的域外效力方面采用了与联合国《跨国破产示范法》相一致的普遍主义原则，宣布债务人对于其在日本境内和境外的财产均有权管理并处置，促进了日本跨境破产法律制度的进一步完善。目前，巴西、罗马尼亚、墨西哥、俄罗斯等国也正在为适应跨境破产的实践需要而酝酿破产法的改革。

综上所述，目前，世界各国破产法总的趋势是走向融合、走向统一。这种融合和统一的主要特征是：更多地注重对债务人的拯救，更多地强调债权人的自治，更多地加强破产程序方面的国际合作，在破产法立法中更多地参考国际上关于跨境破产的指导性规则和规范。

二、审理跨境破产案件的基本出发点

正确处理跨境破产案件的目标在于：一是为投资人提供准确界定投资方向的预期；二是使破产财产的价值在清算中获得最大化和促进重整；三是使参与各方的诉讼成本降到最低；四是使参与各国的冲突降至最低。为达到上述目标，在处理跨境破产案件时，应注意处理好以下几个根本性问题：

（一）公平对待各国债权人

破产法最基本的原则就在于公平对待所有债权人，平等地分配债务人的财产。公平对待所有债权人，在许多国家是外国破产判决得到承认的必要条件。在跨境破产中，对外国债权人合法利益的公平保护显得尤为重要。虽然在承认与协助一国破产程序时，各国法院所考虑的重点并不相同，但对债权人的平等待遇在所有国家都是非常重要的考虑因素。在通常情况下，应赋予外国债权人以国民待遇，允许外国债权人启动或参与本国的破产程序，并享有与本国债权人相同的权利。

现代破产法的一个基本目标是对相似的债权实现公平分配，在国际层面上，可以通过两种途径实现：第一，集中化方法。即所有相似的债权人必须在一个法院登记，这个法院适用一个标准并最终在公平的基础上作出分配。第二，采取“混同规则”。“混同规则”包括债权人在每个财产所在地的法院登记债权，各个当地法院根据分类后的当地法律确认这些债权，然后根据债务人在其他程序中的情况作出调整。相比较而言，集中化方法更加公平，因为债权人自动得到公平待遇。混同规则可产生偶然的、内在的不公平，因为债权人在不同国家登记会引起管理上的混乱，可能得到不一致的结果。同时，由于债权人在多国登记，鼓励了债权人竞相选择对自己有利的法院。

从事国际经济活动必须以公平为基础，遵守一定的规则，形成一定的秩序。在跨境破产问题的解决上，各国均在积极探索，以寻求相对合理的法律对策，保证不同国家的破产债权人公平受偿。2001年，日本修改后的破产法规定，在破产承认与协助程序的范围内，外国自然人、法人与日本的自然人和法人处于平等的法律地位。2000年5月29日通过的《欧盟破产程序规则》规定，对已参与某一程序获分配的债权人，要参与其他程序的分配应在同顺位或同类债权人在其他程序中已获同等分配之后，以保证在各程序中债权人的公平受偿利益。为保障外国债权人及时申报债权，开始破产程序的法院或其任命的清算人“应立即通知已知的在其他成员国有惯常居所、住所或注册办事处的债权人”。根据该规则，非欧盟成员国国民的债权人只要在一成员国有惯常居所、住所或注册办事处的，同样可参与在其他成员国的破产程序。联合国国际贸易法委员会《跨国破产示范法》规定，在法院地国诉讼程序中的公开参与上，外国债权人享有同本地债权人同等的权利。该规定也体现了国民待遇原则。

在跨境破产中，公平对待所有债权人已成为世界公认的价值取向。

（二）采取协商合作的态度

当今时代是一个世界经济相互依存的时代，经济上的相互依存要求国家间的合作与礼让。在日益发展的国际市场中，涉及来自不同国家当事人的商业交易已变得十分普遍，每起因这样的交易而引起的纠纷都在事实上产生了由不同国家的法院共同管辖的可能性。目前，不同国家的法院在处理跨境破产案件时，出现了协商与合作的趋势。

在“In Re Inverworld案”中，债务人欠拉丁美洲数百名投资者数亿美元，债权人在美国、也门群岛和英国三地法院同时提起申请清算的司法程序。为避免极为复杂的管辖权冲突、准据法确定的问题以及节约诉讼费用，涉案各方起草了一份协议书，其后被各个法院所接受。根据这份协议，在要求对当事人给予一定公平合理待遇的条件下，英国法院撤销了其受理的破产程序，把需要审理的问题在其他两地法院进行分配，美国和也门群岛法院将各自承认对方判决具有约束力，以此防止平行诉讼。最终，这一协议帮助当事人以远低于三地同时进行诉讼的成本取得了对案件的圆满解决。据加拿大安大略省高等法院法官称，这种由法院参与完成的协定在美加之间的重组破产案件审理中已被经常使用。

随着全球经济一体化的发展，各国越来越认识到仅仅依靠本国破产法律制度解决跨境破产问题的局限性，以及建立相应法律冲突规范、进行相互合作的必要性。国际经济合作与交流已打破了法律适用的疆界，越来越多的国家在跨境破产领域采取更加务实的态度进行合作。这既符合经济全球化的发展趋势，也体现了双赢目标的利益取向。

（三）坚持互惠对等原则

国家主权原则是国际法上公认的原则，目前在缺乏跨境破产强制性国际规则的情况下，是否合作与承认主要由各国自主决定，而一国所作破产判决效力的实现有赖于他国的承认。大多数国家在承认外国破产宣告时，往往规定以下限制条件：（1）他国对本国域外破产的效力予以承认；（2）破产程序的开始和进行不能明显违反本国公共利益；（3）公正处理该破产程序中所有利害关系人的权利义务；（4）不能明显损害本国债权人的利益。

可见，各国对其他国家破产宣告的效力，一般采取互惠对等原则。即别国对本国破产宣告不承认域外效力的，本国同样不承认别国破产宣告在本国的效力；别国对本国债权人的权利予以限制的，本国同样限制该国当事人的权利。1987年《瑞士联邦国际私法》第十一编“破产与清偿协议”就体现了这一原则，规定关于对外国破产宣告之承认与执行的审查条件，除适用该法第27条关于不承认外国法院判决的理由外，还增加了两个限制条件，即判决的可执行性和对等原则。俄罗斯法院只有依照俄罗斯与外国法院所在地国的《互惠条约》时才会承认外国法院的破产程序。在没有这样的条约的情况下，法院可以根据破产法所概述的礼让原则承认外国法院的破产程序。考察美国法院有关承认外国破产程序的判例，也可以发现，美国法院无一例外地将美国债权人的利益没有受到损害作为一个最重要的考虑因素；在不损害美国债权人利益和美国价值观的情况下，美国法院可在一定限度内承认外国破产宣告在本国的效力。《美国联邦破产法》304条（c）款第2项规定，在决定是否承认和执行外国破产程序时，美国法院应该考虑国内的债权人是否被置于不公正的程序或者在外国破产程序中受到公然歧视。

互惠对等原则反映了各国试图在进行跨境破产合作和保护本国债权人利益之间找到一个平衡点。需要注意的是，目前，对于大多数发达国家而言，互惠基本上不是问题，因为几乎所有的法律制度都规定同等对待外国人和本国人。然而，在互惠原则之下，歧视待遇还是潜在地存在着，我们要警惕的就是这些“潜在的不平等”。