第二节 跨境破产中法律冲突问题产生的原因

一、跨境破产中法律冲突问题的复杂性

在冲突法中，跨境破产向来被认为是一个十分复杂的问题，既涉及程序法，又涉及实体法；具体而言，既涉及各国法院的管辖权，又涉及法律适用、判决的承认与执行，还涉及物权法及债权法。跨国公司的出现，使跨境破产问题更加复杂。一家跨国公司，其总部可能位于一个国家，而其供货商、运营商、投资方、雇员和股东可能分布于不同的国家。当它破产时，如果在各国开始各个独立的破产程序，由于各国破产法的不同，会造成平行诉讼和重叠司法主权管辖的问题，并导致相互矛盾的法律适用，造成的后果往往是破产主体无法顺利重组，甚至连清算程序都变得比一般国内破产更不尽如人意。客观地说，对同一个债务人在数个国家启动破产程序往往会造成司法资源的严重浪费，并使世界范围内的债权人无法得到公平分配。

例如，一家根据美国法律设立、主营业地在英国的跨国公司，与一家根据德国法律设立的德国公司在瑞士签订了一份合同，该德国公司在法国和美国有资产，后德国公司破产。根据前述对跨境破产的界定，很显然，德国公司的破产属于跨境破产。德国公司破产后，首要的工作是确定对破产程序具有管辖权的国家。而从不同的管辖依据看，美国、德国、瑞士、法国的法院对此破产都有管辖权，它们分别是债权人所在国、债务人所在国、交易发生地国和对破产资产有主要管辖权的国家，由于缺少统一的破产法，债务人选择的机会增多，可以从中选择最有利的管辖法院。考虑到各国国内破产法在优先权、撤销权等方面的规定有很大不同，对于管辖法院的选择，可以决定美国公司是否可以接受德国公司所偿还的债务，可以决定债权人提起辅助破产程序的有效性。本案中，如果德国公司在德国申请了破产，美国债权人可以在美国启动辅助破产程序，而德国法院是否承认美国破产法院的判决或同意美国破产法院的管辖，取决于德国法律的规定。任何破产程序开始后都要完全依赖于所适用的程序法和实体法，所以在跨境破产中，法律选择和法律适用是最重要的问题。

现代文明对跨境破产诉讼所提出的要求，不仅限于冲突的形式排除，更强调的是解决冲突的质量，以及在这一前提下个案裁决的同一性，从而对裁决在国际社会得到承认和执行起到积极作用。跨境破产案件解决的目的在于充分、及时地保护当事人的合法权益。在目前这样一个日趋全球化的时代，要达到这个目标，只能通过国际立法使各国关于破产程序的法律得到统一并确立一致的冲突规范。另外，各国进行合作是必不可少的。只有这样，才能充分保护、调动个人、法人和其他经济组织参与国际民商事活动的积极性，促进民事诉讼资源在全球的合理配置，促进全球经济一体化，进而促进各国经济的共同进步。

二、制约跨境破产案件审理的“瓶颈”

（一）缺乏统一国际规则以及国家间缺乏协作

跨境破产通常牵涉到多个国家，而目前国际上并没有统一的管辖规则和程序解决不同国家债权人和债务人之间的纠纷，也没有有关法院合作的统一规则与实践。当在一国提起了跨境破产时，债权人则争相扣押债务人的财产，俄国Russo-Asiatic银行破产案就是一例。该银行在俄国组建，在伦敦、上海和香港设有分支机构。东欧剧变后，该银行在俄国的总部被解散。香港的分支机构于是对本机构的财产进行了清算，在香港所有债权人得到全额清偿后，剩余财产由清算人保管。此时，伦敦和上海的分支机构也在进行清算。上海的清算人认为，该银行已被解散，为此要求取得香港清算人手中的剩余财产。与此同时，伦敦清算人也试图在香港程序中代表伦敦债权人申报债权，从而引发了对香港清算人所保管的Russo-Asiatic银行剩余财产的管辖权之争。究竟应该由谁、依据哪国的法律对该部分剩余财产行使管辖权成为一个具有争议的问题。

在这种情况下，破产管理人、有利害关系的债权人，可能需要外国法院的帮助。然而，一些国家立法规定了如何提供法院协助，另一些国家则没有具体规则规定如何对外提供协助。在处理跨境破产案件的过程中，各国法律体系普遍表现出处理该类案件的规则的不足。由于在与外国法院开展合作方面缺乏法律框架或者现有的立法授权不明，不同法域的法官在跨境破产案中的合作和协调普遍受到限制。另外，现有的大多数地区协定和双边协定不是缺乏成员国之间的协作范围，就是缺乏必要的协作方式，很难达到预期的目标。

大多数国家通常仅在确定外国法院将向国内外债权人提供平等保护时才适用外国程序，以确保自己管辖范围内的债权人至少从外国法院获得与其母国法院同样的保护。否则，法院通常会拒绝合作，除非两个国家在政治上结盟并且有非常相似的实体与程序上的破产法规。正如前美国众议院发言人奥尼尔曾经说过：“所有的政治都是本土的。”这同样也适用于跨界破产领域，每一个国际破产案件的核心问题，就是参与破产程序的不同国家的国内法选择问题。在缺乏有效协议安排的情况下，跨国公司分支机构所在的各国法院必须自行决定位于本国境内的破产资产的准据法。

实践表明，在世界范围内缔结统一的有关破产的国际规则对于促进跨境破产领域的合作是非常必要和有益的。而目前，世界上并没有有关破产的统一国际规则。

（二）各国法律规定存在显著差异

由于缺少统一的跨境破产法律协议，各国在处理跨境破产案件时不得不在国内法中寻找依据。而各国的破产立法通常与其政治目标和法律文化背景密切相关，导致各国破产法差别很大。

首先，各国破产法的立法有不同的价值取向，所倾向于保护的利益群体也不同。从对债权人、债务人保护的角度看，各国破产法可分为支持债权人利益类型、支持债务人利益类型和折衷类型。支持债权人利益类型，即当债务人破产时，允许债权人通过担保或抵销方式，减少债务人破产给债权人带来的损失，保护债权人的利益；支持债务人利益类型，即当债务人破产时，提倡对陷入困境的债务人进行挽救，鼓励“债务人的复原”，给予其重新开始的机会。还有一些国家对雇员给予特别保护，也有一些国家给予无担保的债权人以特别保护。哪一方将在破产程序中受益，经常反映出不同的甚至相互冲突的价值趋向。

其次，各国破产法的实体内容不同。例如，不同国家的破产法有不同的免责和优先规定。又如，在对破产能力的规定上，依一国破产法，可能认为债务人具有破产能力，或者债权人有资格申请债务人破产；而依另一国破产法的规定，可能认为债务人不具有破产原因，因而不会开始破产程序。如巴西，仅允许有限数量的法人有资格破产；而美国，认可“大量的自然人和法人有资格进入破产程序”。对于同一破产，适用不同国家的法律可能会导致不一致有时甚至是截然相反的结果。

有关破产立法存在着的种种差异，可能导致当债务人与债权人处于不同国家，或债务人的财产位于不同国家时，出现法律上的冲突；或在一国依法作出破产宣告后，需要得到另一国承认时，另一国可能依据内国法认为该外国法院所作的关于破产宣告的判决不符合该内国法的规定而驳回债权人的申请。由于一国破产政策是该国公共政策在破产领域的集中体现，在许多问题上，各国的观点不同甚至截然相反，在跨境破产中适用哪一国的法律处理有关问题，可能会导致不同的结果。

长期以来，对跨境破产领域法律问题的解决是司法实践中的一个难题。正如Ian Fletcher教授所言：“各国破产法律的显著不同阻碍了跨境破产向统一的方向发展，即使是从国际私法的标准衡量，各国国内法律不一致性也一直是异常大，目前的结果已经证明，寻求统一规则难以实现。”各国不同的历史、文化背景和法律发展道路，决定了各国破产立法方面的激烈冲突。这种法律冲突以国家主权为依托，在未来的发展中也只可能趋同，而不可能一致。

（三）各国出于维护本国债权人利益的考虑

破产体系是关于损失分配的封闭体系，它按照预先确定的分类体系分配破产利益，即一方所获得的偿付对另一方意味着获得的减少。尽管近几年，世界各国在国际合作中付出诸多努力，但仍未改变跨境破产领域中狭隘的本国利益为重的思想。

对卷入跨境破产的债权人的最大挑战来自法院对外国债权人的歧视性对待，最明显的是对外国债权人的诉讼主张给予更少的优惠。例如，一些国家规定，根据其国内法，外国债权人只能在最后从其国内破产程序的所得中获得偿付。在尼加拉瓜航空公司破产案件中，破产管理人请求美国法院禁止债权人个别行使扣押权，并请求将有关财产移交给破产管理人。美国法院判令，美国债权人未经法院许可，不得个别地扣押破产人的在美财产；但同时判令，在将该财产移交给外国破产管理人之前，必须首先满足美国债权人的全部债权要求。然而，由于在美财产不足以清偿美国债权人的债权，法院关于移交财产的裁定实际上无任何意义。又如，由于各国对于破产中优先权顺序的界定存在着很大差异，因此，即使一外国诉讼在外国程序中被承认具有与在其母国同样或等值的地位，但由于各国破产法的规定不同，外国债权人在外国程序中的所得可能仍比在本国得到的利益更少。例如，美国破产法将诉讼利益划分成三大类：担保权、无担保权、优先权，每一种权益都根据反映了美国社会和政治目标的顺序界定和偿付，其他国家不可能在破产分配表中采纳同样的政策目标；在本国破产分配中享有较高优先权的债权人根据美国的规则可能不享有优先权。破产法不可避免地牵涉到国内公共政策问题，没有任何一个国家愿意无条件地放弃自己的原则，普通法系和大陆法系中对于破产的基本法律适用规则都是法院地法这一现实也证实了上述观点。这些做法最终导致财产分配不公，有的学者甚至认为，外国债权人在跨境破产的所有方面都得到同本国债权人同等的待遇是一个崇高而难以达到的目标。在跨境破产这一敏感领域，礼让与合作的精神往往让步于对国内债权人利益的保护。