第二节 知识产权法的起源与发展

一、知识产权法的起源

(一)知识产权法的产生

在知识产权法产生之前,知识被作为公共财产来对待。知识产权法发展成为一个独立的法律部门,是在19世纪50年代以后。在那个时期,现代意义上的知识产权法已经作为一个独特法律部门出现了,并有着自己的逻辑和语法。〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进》,金海军译,北京大学出版社2006年版,第3页。而在此之前,虽有著作权法、专利法或者商标法的法律,但它们被认为是互不相关的法律,并不被认为构成知识产权法。具体来说,并不是先有了一个名为知识产权法的法律,而是先有了著作权法、专利法和商标法等特别法,然后,人们把“该法律范畴统一在一个共同的创造性概念之下”同上书,第114页。,这便是知识产权法。

(二)知识产权法学的形成

在知识产权法产生的同时,知识产权法学产生了。知识产权这一概念称谓来源于18世纪的德国。参见郑成思:《知识产权法》,法律出版社2002年版,第3页。关于知识产权的一般原理,由比利时法学家皮卡弟提出。皮卡弟认为,一切来自知识活动领域的权利为“知识产权”。从性质上看,知识产权是一种特殊的权利范畴,与所有权不同。所有权原则上是永恒的,随着物的产生与毁灭而产生和终止,但是知识产权有时间限制。一定对象的产权在某一瞬息时间内只能属于一个人(或一定范围的人——共有财产),使用知识产品的权利则不限人数,因为它可以无限地再生。〔俄〕E.A.鲍加特赫等:《资本主义国家和发展中国家的专利法》,《国外专利法介绍》,知识出版社1980年版,第2页。转引自吴汉东:《知识产权法》,中国政法大学出版社2004年版,第1页。以法学家皮卡弟系统提出知识产权的一般理论为标志,知识产权法学诞生。

二、著作权法的起源

世界范围内著作权保护立法形成了两个体系,一是英美法系版权法体系,以英国为主要代表;另一个则是大陆法国家作者权法体系,以法国和德国为主要代表。两大法系著作权体法均采取了制定法形式,根本区别在于英美法系认为著作权是一项财产权,而大陆法系则认为著作权中既有财产权也有人格权,并且财产权次之。

(一)英美法系著作权法的起源

源自英国的著作权法最早是保护出版商利益的法律。公元15世纪,在活字印刷术被引入欧洲后,德国人古登堡发明了活版印刷术,促使欧洲出版业形成。由于时处文艺复兴时期,人们对知识的渴求制造了书籍市场的空前繁荣。对古书典籍的发现和整理,需要付出艰辛劳动和投入经济资本,如果出版者不能禁止他人翻版,将会血本无归。于是,像我国宋朝出现的情况一样,出版商开始寻求官府的庇护。15世纪的威尼斯和16世纪的英国开始以令状制度来维护印刷出版商的利益。威尼斯出版商吉奥范尼·戴·施德拉于1469年得到5年期许可证是西方国家第一个有关出版的独占许可证。由此肇始,许可证制度在欧洲大陆逐步传播开来,英国、法国和德国陆续出现类似制度。1662年英国议会通过《许可证法案》,该法案进一步明确了注册保有版权制度,并加强了版权管理。

随着社会的发展,人们逐渐发现著作权法不仅应保护出版商的利益,更应该保护作者的利益。1690年,英国思想家洛克在《论国民政府的两个条约》中指出:作者在创作作品时花费的时间和劳动,与其他劳动成果的创作人的花费没有什么不同,因此作品也应当像其他劳动成品一样获得应有的报酬。1709年1月,英国议会下院有人提出一项法案,要求在该法案规定时限内,将图书复制权授予作者或作品原稿的买主,以鼓励学术创作、繁荣文化。这项法案于1710年4月10日获得英国议会通过,题为《授予作者、原稿买主于法定期限内专有复制权,以鼓励学术创作法案》。由于该法案是由安娜女王批准的,故称为《安娜法》。它是世界上第一部著作权法,是英国人对知识产权法所做历史贡献的重要标志。《安娜法》确立了作者有权控制和处理自己的作品,有权分享他人利用自己的作品而带来的利益的现代著作权概念。继《安娜法》之后,丹麦(1741年)、美国马萨诸塞州(1789年)等陆续通过了著作权法,形成了英美法系著作权法体系。从著作权法开始之时,英美法系就站在了财产立场之上,著作权被认为是一项财产权,而非人身权。

(二)大陆法系著作权法的起源

英美法系表现出对人格权完全忽视的倾向,引起了大陆法系学者的不满和8反对。在人本主义哲学家康德的巨大影响下,大陆法系著作权法从一开始就带有鲜明的人格权法色彩。鉴于当时德国盗版严重,康德撰写《伪造图书的不正义》的论文,表明了他对事件的关注和态度。康德认为,作品不同于其他商品,它首先是作者人格的反映。在著作权中人格权是首要的,财产权次之。康德的这种思想深刻地影响了大陆法系国家正在酝酿中的著作权立法。在德国,著作权法被称为作者权法(Author's rights law),表明了它和财产权保护模式鲜明区别的立法立场。法国于1791年和1793年分别制定了《表演法令》和《复制法令》,这是法国最早的著作权法。德国巴伐利亚州1865年颁布了著作权法,称为《关于保护文学艺术作者权法》,明确了著作权的受益者是作者,而不是出版商。以上述立法为标志,大陆法系著作权法体系初步形成。

(三)中国著作权法的起源

从技术与知识产权法的关系角度看,印刷术使用是著作权制度产生的前提。虽然活字印刷术发明在我国,但我国古代一直未形成保护著作权的成文法,而仅出现了保护作者或者出版者的禁令制度。我国雕版印刷术的采用最早可以追溯到隋朝,到宋朝时期,毕昇发明了活字印刷术,使得印刷技术迅速推广,并第一次在社会上形成出版业。民间印刷商为了防止他人“翻版”,开始寻求官府庇佑,故自那时起便有了对出版书籍的保护措施,但这还不是现代意义上的著作权法。当时通常的做法是,印刷商将拟印制的抄本或手稿,送给皇帝或地方官员审查,通过批复或皇帝以及政府地方官员发布榜文,获得独家印制销售的资格。《书林清话》中引述的《丛桂毛诗集解》上载有宋代国子监禁止翻版的“公据”,“公据”中提到申请保护禁止翻版的理由是:该书刻印者(出版者)的叔父当年在讲解“毛诗”时,投入了自己大量的精神创作成果,可以说是“平生精力,毕于此书”。郑成思:《知识产权的起源》,载郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第14页。南宋咸谆二年(1266年)福建和两浙(今浙江和江苏)地方政府(转运司)为四部书发榜“禁戢翻刊”,如发现“嗜利之徒”翻印销售,允许祝家“陈告、追人、毁版”。这份榜文被学者认为是有据可考的、世界上保护著作权的第一份法律文件。20世纪初,在国内社会舆论和西方发达国家压力下,大清政府于1910年颁布了中国第一部著作权法——《大清著作权律》。《大清著作权律》的颁布标志着我国著作权法的诞生,揭开了我国现代著作权法的历史一页。

三、专利法的起源

(一)外国专利制度的起源

一般认为,专利制度发祥于中世纪欧洲。13世纪,英国皇家开始颁发一种公开诏书(letters patent),对创造出新技术的那些人进行激励,其方式为创造者可以在一定限期内对该技术享有垄断权。当时,人们使用“monopoly”(意为“垄断”、“独占”或“专利”)表示创造者享有的权利。这种公开诏书是不封口的,目的是将内容向人们进行公开。因此,“patent”作为“专利”一词的词源,从最初就有“公开”的含义。

早期钦赐特权制度在一定程度上讲是任意的,国王往往根据个人喜好决定是否颁布公开诏书。比如,他可能会因增加税收而滥发诏书,最终导致对公众生产生活的危害。1623年,英国颁布的《垄断法》(Statute of Monopolies)被认为是世界上第一部具有现代意义的专利法,对授予专利权的条件进行了规范,它明确规定了专利法的一些基本概念和范畴,形成了专利法基本原理。《垄断法》体现了专利制度的两大基本功能:即法律保护和技术公开。并且在此阶段,国家开始以出版专利文献的形式来实现发明创造向社会公开。

受其影响,美国(1790年)、法国(1791年)、俄国(1812年)、德国(1877年)相继颁布了专利法,于是专利制度和专利法在全球范围内得到推广。专利制度诞生后,世界上一些尽人皆知的重要发明,都曾获益,如1752年弗兰克林发明的避雷针、1812年斯蒂文森(Stephenson)发明的火车、1867年诺贝尔发明的炸药、1887年爱迪生发明的留声机以及1893年狄塞尔发明的内燃机。

(二)中国专利法的起源

我国“专利”一词的语源,取自独占其利,并无公开含义。《国语》中讲“荣公好专利”,即指一人把“利”都独占了。正是由于这个原因,世界知识产权组织总干事鲍格胥(D.A.Bogsch)曾建议在汉语中也用一个与Patent(英文“专利”一词)相当的、既有“独占”含义又有“公开”含义的词来代替“专利”,以免引起人们对专利制度的误解。好在经过专利法颁布前几年的讨论与宣传,我国越来越多的人已经了解了它的超出语源的实际含义,所以我们仍旧使用着“专利”这个术语。郑成思:《知识产权的起源》,载郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第3页。

在我国,法律意义上的“专利”,始自一百多年前的清朝时期的法律文件。1859年,太平天国领导之一洪仁玕在《资政新篇》中首次提出了建立专利制度的倡议。他认为对发明实行专利保护,是赶上西方发达国家的必备条件,主张“器小者尝五年,大者尝十年,益民多者年数加多”。从制度层面讲,这是对发明专利与“小专利”(或“实用新型”)区别保护的设想。1864年,太平天国失败,洪仁玕的专利构想没有实现。

在以富国强民为宗旨的洋务运动中,专利制度逐步获得了清朝统治者的认同。由于洋务运动中官办、官商合办企业的兴起,专利保护的要求也不断提出。1881年,我国早期民族资产阶级代表人物郑观应,就其采用的机器织布技术,向清朝皇帝申请专利。光绪八年(1882年),李鸿章根据郑观应的这一主张,不仅正式向朝廷请准了这一专利,而且他在奏折中将限制范围由上海一隅扩大至全国,指出“查泰西通例,凡新创一业,为本国未有者,例得畀以若干年限,该局用机器织布,事属创举,自应酌定十年以内,只准华商附股搭办,不准另行设局”。这就是我国历史上第一个有案可查的“钦赐”专利,比西欧国家的类似进程已经迟了三百多年。郑成思:《知识产权的起源》,载郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第6页。在1898年“戊戌变法”中,光绪皇帝签发了《振兴工艺给奖章程》,这部章程共12条,明确规定了发明的可专利性要件,规定了50年、30年、10年不等的专利保护期,而且还以“封官”的办法刺激创新。《振兴工艺给奖章程》是我国历史上第一部专利法,标志着我国终于实现了专利由“特权”向“财产权”的转化。遗憾的是,该法并未付诸实施。

由于清朝统治者既想大量引进各国技术,又企图抗拒专利法束缚的矛盾心态,致使到清朝灭亡也没有能够完成专利立法。1912年12月12日,刚刚成立的民国政府颁布了《暂行工艺品奖章》,明确指出章程所奖励的工艺品为“发明或改良之制造品”。该法虽然得到了实施,但是由于过于简单和激励机制不足,并没有取得预期成效。1923年4月5日,国民政府农商部公布了《暂行工艺品奖励章程》。1944年5月29日我国历史上第一部比较完整,包括发明、新型、新式样的《专利法》实行。

四、商标法的起源

(一)外国商标法的起源

据史料记载,西班牙在游牧部落时期,牧主们开始使用烙印在自己的牲畜上做标记,以便在交易时与他人的牲畜相区别。然而,这些标记还不能算作商标,充其量是商标雏形。13世纪,欧洲行会兴起,各个行会要求其成员在其商品上使用行会的标记,目的在于便于行会监督。意大利帕尔玛市在1282年8月28日召开的第十次会议中通过并颁发了一部法令,这部法令规定:为了保护本国行会以及工匠,任何人都不得在贸易中使用他人标记,否则将按照每件侵权物品或每次侵权行为进行罚款。同期,法国、意大利、德国和英国也作出了相似规定。到了16、17世纪,随着行会的发展,行会标记的采用日益广泛,假冒标记也随之泛滥。在16世纪,巴黎政府就确立了“任何人不得使用他人的商标,即使它添加了一下附加物,但不改变主要部分”的基本商标保护原理处理商标纠纷。在这个时期,也有一些国家把商标侵权视为刑事犯罪,在14世纪的法国有假冒者被处绞刑,在16世纪查理五世下令商标侵权者将被砍去右手。但是这项法令仍然不是现代意义上的商标法。

19世纪,现代意义上的商标终于出现了。从这个时期开始,商标已不再是一种单纯的标记,而成为了一种可以转让的财产。现代意义上的商标出现于19世纪资本主义时期。为保护经营者的权利和消费者的利益,一些相关法律文件先后被制定出来。1803年法国《关于工厂、制造场和作坊的法律》,它比照私自伪造文件罪制裁商标假冒行为。“1804年法国颁布的《拿破仑民法典》,第一次肯定了商标权应与其他财产权同样受到保护。在这前后的1803年和1809年,法国还先后颁布了两个《备案商标保护法令》。后一个法令再次申明了商标权与其他有形财产权相同的地位。这是最早的保护商标权的成文法。1857年,法国又颁布了一部更系统的商标保护法《商标权法》,首次确立了全面注册的商标保护制度。”郑成思:《知识产权的起源》,载郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第9页。1857年,法国制定商标法全名为《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》,是世界上第一部成文商标法。从19世纪50年代起,各资本主义国家相继制定了调整商标关系的专门法律,如英国(1862年)、美国(1870年)、德国(1874年)、日本(1884年)陆续颁布商标法。以1883年《保护工业产权巴黎公约》为标志,商标制度步入现代阶段。

(二)中国商标法的起源

我国古代商标的萌芽,最早可以追溯到两千多年前的远古时期。西汉时期,古人用商品的产地名称作为商品标记,可谓我国商标雏形。在唐朝,我国手工业已经相当发达,既有官坊,也有私坊。为了提高和保证手工制品的质量,官府规定某些产品必须标注工匠的名字或店铺。在《唐律疏议》中,就有明文记载:“物勒工名,以考其诚,功有不当,必行其罪”。但以上这些文字标记虽然都起到了商品标识的作用,但还不能算是现代意义上的商标。

宋朝之后,随着商业的繁荣,商标使用普遍化。商品标记由原来的地名、人名、店铺名发展演变出文字商标和图形商标。目前有实物印证,并有文字记载的我国最早的商标,当属北宋时期山东济南刘家“功夫针”铺使用的“白兔标识”。同上书,第7页。该标识中心图案是一只白兔,傍刻“济南刘家功夫针铺”,“认门前白兔儿为记”。明清时期,由于我国社会工商业的快速发展,商标也得到进一步发展,出现了“同仁堂”、“张小泉”和“鼎丰”等著名商标。1644年,清顺治皇帝时期,松江府为了禁止各地布商冒立字号,要求各布商遵守字号,图记规则,不得假窃混冒。对布商假冒字号“正法施行,决不轻贷”。

我国现代意义上的商标法建立在清朝末年。1904年,清朝政府颁布的《商标注册试办章程》是我国第一部商标法。在20世纪20年代,北洋政府颁布了中国第一部内容完整的商标法律《商标法》及第一个《商标法实施细则》,并成立了我国第一个官方商标注册管理机构——北洋政府农商部商标局。1930年,国民政府公布《商标法》,在社会上产生了较大影响。

五、商业秘密保护法的起源

(一)外国商业秘密保护法的起源

在中世纪欧洲,人们开始以“Know-How”一词来指称师徒之间口手相传的手工技巧。自此作为商业秘密中技术秘密的代名词的“Know-How”一词,一直沿用至今,并发展成为一个法律概念。

“1474年,威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律。之所以仍不能把它称为专利(Patent)法,主要因为它的出发点是把工艺师们的技艺当做准技术秘密加以保护,而Patent本身则是‘公开’意思。之所以称它为‘准技术秘密’,是因为威尼斯当时的法律要求,获得专利的前提是:第一,在威尼斯实施有关技术;第二,要把该技术教给当地的相同领域的工艺师,而这些工艺师对外则承担保密义务。”郑成思:《知识产权的起源》,载郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第4页。故此,可以说,威尼斯这部法律是商业秘密保护法的开端。第二次工业革命后,早期资本主义国家如英、法、德、美等国已经建立了比较成熟的专利法、著作权法、商标法知识产权法体系。但是,这样的知识产权法体系并不能胜任保护由私人保密的、具有商业价值的“秘密”,这样的商业秘密大量存在,且在经济生活纷争不断,急需法律予以保护。英国衡平法院于1820年颁发了一项禁止使用和泄露商业秘密的禁令,这被认为是现代意义上商业秘密保护的开端。美国继受了英国保护商业秘密的思想和制度。

在英美立法和学说推动下,到了19世纪末,现代商业秘密保护法终于确立。相比而言,大陆法系国家商业秘密保护法的发展相对滞后,并且一开始主要利用刑事手段对商业秘密给予保护,如法、德两国19世纪中叶的刑法典。直到1909年,德国才在反不正当竞争法中对商业秘密给予了保护。1978年,由美国统一州法律委员会制定了《统一商业秘密法》(简称UTSA),使得商业秘密明确成为一项财产。英国没有关于商业秘密的制定法,而是以判例法形式加以保护。日本1990年通过修订将商业秘密纳入《不正当竞争防止法》给予保护。对商业秘密给予反不正当竞争法的保护,是一种弱保护,意味着并没有将商业秘密作为财产直接给予财产权保护。商业秘密保护法发展史上,是单独立法进行保护还是纳入反不正当竞争法进行保护,一直处于争斗之中,表面上看是立法模式之争,实质是商业秘密是否可以作为财产保护的争论。

(二)我国商业秘密保护法的起源

在我国,商业秘密的传承和应用是一种由来已久的社会现象,但保护商业秘密的法律制度以及商业秘密保护法却直到当代才出现。商业秘密是市场竞争的自发产物,在我国古代被称为“祖传秘方”、“家传绝技”。这些“Know-How”,如宣纸、丝绸、景泰蓝、中草药配方、针灸以及酿酒、烹调等技术诀窍、手工工艺、秘密配方等,对当时的社会生活中发挥了巨大作用。遗憾的是,在儒家思想占据统治地位的古代中国,在“君子欲义、小人欲利”的思想观念影响下,不可能成长出保护商业秘密的财产权制度。

1985年《技术引进合同管理条例》及其“实施细则”中对商业秘密保护进行了初步规定。1987年11月实施的《技术合同法》尽管没有直接使用商业秘密这个概念,但是有了保护商业秘密的一些制度和规范,如对“非专利技术成果”的确认和对“非专利技术转让”的制度构建等。学界普遍认为,我国《技术合同法》是我国保护商业秘密的第一部法律,它对“技术秘密”提供了“债权保护”。在1991年《民事诉讼法》以及1992年最高人民法院对适用该法的解释中,首次使用了“商业秘密”这一概念。1992年我国政府在与美国政府达成的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》中,承诺通过反不正当竞争来对商业秘密进行保护。1993年,我国颁布《反不正当竞争法》并对“商业秘密”作出专门规定,自此肇开我国以反不正当竞争法模式保护商业秘密的先河。

六、非物质文化遗产保护法的起源

目前中国在知识产权,特别是自主知识产权的拥有及利用上,从总体看并不占优势。但非物质文化遗产是我们拥有的自身优势,以现有的由发达国家决定的“知识产权”制度为基础构建国家知识产权战略,应把非物质文化遗产纳入知识产权保护框架。

(一)外国非物质文化遗产保护法的起源

非物质文化遗产是一个古老的社会现象,但知识产权保护却源于当代。非物质文化遗产概念的首次出现是在联合国教科文组织的会议文件中。1972年,在讨论《保护世界文化与自然遗产公约》的过程中,出现了一份保护非物质文化遗产的提案 See The Meeting of the Experts on the Preliminary Draft of the International Convetion for The Safe Guarding of the Heritage of Humanity(DG/2002/26), para.4—5.,虽然这份提案最终否决,但却为非物质文化遗产作为一个整体概念奠定了基础。1982年,联合国教科文组织首设以“非物质遗产”(Nonphysical Heritage)命名的部门,1984年教科文组织《第二个中期计划1984—1989》使用了“非物质的文化遗产”(nonphysical cultural heritage)这一概念,用来界定作为一个整体的“文化遗产”的扩展部分。教科文组织以列举方式对此概念进行了界定:“‘非物质的’文化遗产包括通过艺术、文学、语言、口头传说、手工艺、民间传说、神话、信仰、道德准则、习俗、礼仪和游戏等传流的标记和符号。”联合国教科文组织《第二个中期计划(1984—1989)》UNESCO,第11050—11053段。

1998年,教科文组织第155次会议最终通过了《人类口头和非物质遗产代表作条例》(以下简称“《代表作条例》”)。该《条例》使用了“口头和非物质遗产(Oral and Intangible Heritage,直译应为‘口头与无形遗产’)”一词,该词是指“来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式;其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传,它的形式包括:语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术”参见《代表作条例》第1条第4项。。“口头和非物质遗产”这一概念逐渐被成员国广泛接纳。 See The occasion of the Second Proclamation of Masterpieces of the Oral and intangible Heritage and the award of the Arirang and Samarkand Taronasi Prizes for safeguarding, protecting and promoting cultural spaces or forms of popular or traditional cultural expression proclaimed by UNESCO as“Masterpieces of the Oral and Intangible Heritage of Humanity”(DG/2003/157), para.2.但后来人们发现这个概念并不周延,比如“古琴艺术”列入遗产名录,但古琴艺术却只能通过物质的有形形式——“古琴”得以呈现,于是西方社会开始使用日本用来指称“无形文化财”的对译术语“the Intangible Cultural Heritage”。Intangible一词的本义是“不可触摸的”、“难以明了的”,引申为“无形的”。“the Intangible Culture Heritage”直译为“无形文化遗产”,着重指一种没有固定空间形式通过口传身授来表现的活态文化。为加强口述传统和表达方式(包括作为非物质遗产的一种工具的语言)、表演艺术、社会实践、礼仪和节日活动、关于自然和宇宙的知识和实践以及有关传统工艺的专门技能的保护,2003年联合国教科文组织颁布《保护非物质文化遗产公约》2004年8月,中国政府批准该公约。,正式使用了“the Intangible Culture Heritage”这一概念,我国官方译本将其称为“非物质文化遗产”。

(二)我国非物质文化遗产保护法的起源

我国古代社会崇尚“礼”和“节”,这些当时的社会“礼”和“节”,流传下来的大多演变成为非物质文化遗产。我国非物质文化遗产的保护,大体是可以分为三个时期:

1.客观保护时期。这个时期是从新中国成立到20世纪60年代这段时期。这段时期,我国主要是针对文物(物质文化遗产)进行规范和保护,保护范围也仅限于重要文物古迹。1961年,国务院颁布《文物保护管理暂行条例》,1982年全国人大常委会颁布《文物保护法》。由于一部分非物质文化遗产是和物质文化遗产并存的,所以在保护物质文化遗产的同时,非物质文化遗产在客观上也得到了保护。

2.著作权保护时期。20世纪90年代,我国开始了以知识产权法保护非物质文化遗产的尝试。1990年《著作权法》确认民间文艺为作品,并享受著作权保护。但是由于民间文艺仅仅是非物质文化遗产中的一小部分,因此,利用著作权并不能对全部非物质文化遗产给予保护。加之由于始终没有出台配套法规,使得著作权对民间文艺的保护也仅仅停留在宣示层面。

3.专门法保护时期。至今我国尚未出现针对全部非物质文化遗产进行保护的单行法,但是我国正在积极探索和尝试专门法保护道路。1997年,国务院颁布《传统工艺美术保护条例》规定了传统工艺美术的具体保护措施,这是我国走专门法保护非物质文化遗产的标志。随后,我国非物质文化遗产的专门法保护,走上了“地方包围中央”的道路。2000年5月,云南省《民族民间传统文化保护条例》出台,这是我国第一部保护民间传统文化的地方性法规。受其影响,福建、贵州、安徽、广西等地相继制定了一些保护非物质文化遗产的法规。

2001年5月18日,联合国教科文组织将我国传统剧种“昆曲”列入全球首批“口头和非物质遗产代表作”名单,这促使了我国非物质文化遗产法律制度建设高潮的到来。2005年3月26日,国务院办公厅发出《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》,规定由文化部牵头九个部委局共同参与,建立中国非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度,统一协调解决非物质文化遗产保护工作中的重大问题。2005年12月22日,国务院发出《关于加强文化遗产保护的通知》,明确了保护非物质文化遗产的重要目标,提出了文化遗产由物质文化遗产和非物质文化遗产组成的基本分类主张。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定批准《保护非物质文化遗产公约》。

七、当代知识产权法的特点和发展趋势

知识产权法作为调节市场经济的主要法律之一,在当代国内经济贸易和国16际经济贸易中都有着十分重要的地位和作用。随着全球经济一体化进程的加深以及信息技术应用,知识产权法呈现出许多新特点和新趋势。

第一,知识产权法在保护高新技术及其产业发展方面将发挥更加重要的作用。随着社会信息化转型的深入,高新技术产业对经济发展将起到更为重要的作用。信息技术、生物技术和新材料技术是当今世界技术竞争焦点。知识产权法为高新技术产业发展提供了法律支撑和保障。高新技术产业的发展,需要知识产权法予以必要的调整和关注。没有知识产权法的确认,新技术成果的财产权得不到法律的保护,更谈不上实施问题。知识产权法是高新技术发展的强大动力机制。知识产权法律通过对技术成果的确认,并授予财产权,调整投资者、开发者和制造商之间的权利义务关系,并且促进高新技术领域国际合作与交流以及高新技术产业的国际化。

第二,知识产权法与国际贸易关系更加密切。从知识产权的占有情况看,当代国际社会上90%的知识产权被发达国家所掌握,造成了发达国家和发展中国家的严重不平衡。而知识产权已经发展为可以进行交易的一种资源,掌握了知识产权,就掌握了主要的社会基础资源。并且,知识产权贸易已经成为当代国际社会的主要贸易方式,因此,掌握了制定知识产权规则的权利,就掌控了国际市场。国际贸易的摩擦以及不同国家、地区间的利益竞争,影响着各国和地区的知识产权立法。美国等发达国家为了自身利益极力主张把贸易与知识产权保护挂钩。致使一个国家或地区的知识产权保护水平和立法状况,往往会与这个国家或地区贸易伙伴的利益相关。发达国家,尤其是美国为了其自身利益,极力推进适合于他们的知识产权法价值观和具体规则设计,并在不能顺利实现目的的情况下施以经济报复和制裁的“武力威胁”。

第三,知识产权法与国际政治关系更加密切。当代,由于知识产权规则的重要性,使得知识产权法不仅仅是一个贸易问题,而且在一定程度上表现为政治问题。一些发达国家,尤其是美国,把知识产权保护水平作为实施外交政策的一种手段,并故意干预目标国家知识产权立法进程和规则设计。知识产权法的制定和规则选择,最终演变为一个和国家关系密切相关的政治问题。

第四,统一国际知识产权法规则形成。国际社会一直为制定统一适用于各国和地区的知识产权法而努力,世界贸易组织(简称“WTO”)最终完成了这一工作。1995年1月1日,WTO正式设立知识产权理事会,专职管辖国际贸易中的知识产权问题,并在事实上取代了世界知识产权组织(简称“WIPO”)的地位和作用。TRIPS协议是在美国私人大企业(如辉瑞公司)等主导下形成的,为美国、欧盟和日本等知识产权出口国控制全球经济的目的而勾画的知识产权蓝图。“在上个世纪80年代,华盛顿的说客们和美国的大公司为国际知识财产制度与国际贸易制度之间打造了一种联系,从而产生了《与贸易有关的知识财产协议》(TRIPS)。”〔澳〕彼得·德霍斯:《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆2008年版,第2页。在把知识产权纳入关贸总协定过程中,美国的企业家们可谓不遗余力。1986年,美国成立了知识产权委员会,该委员会由美国最为著名的13家企业组成,该委员会的使命就是“在当今关贸总协定多边贸易谈判回合中,致力于知识产权协议的全面谈判”。〔澳〕彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第135页。而“从知识产权委员会的观点看,将贸易和知识产权联系起来,并不是为了法律种类的多样化,或将其国民的收益最大化,这不过是在做生意。”同上书,第143页。“在此期间,越来越清楚的是这个由美国主导的知识财产权的全球化进程对发展中国家产生了难以获得知识财产的问题。”〔澳〕彼得·德霍斯:《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆2008年版,第2页。美国联合欧洲以及日本推行他们满意的知识产权保护标准的做法招致了发展中国家的反对,尤其是巴西和印度。“他们宣布知识产权的最低保护标准应该是主权国家的内部事务,主权国家有权根据自己的发展的不同需要,作出是否制定相关法律的规定。”〔澳〕彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第158页。但是就谈判而言,发展中国家还远远没有准备好,因此结果就可想而知了。

客观上说,该协议作为世贸组织的组成部分,对《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》以及《关于集成电路知识产权公约》等公约内容进行了协调,在全球范围内统一了知识产权保护的基本水平和规则。

TRIPS协议是WTO中最为复杂的协议,有以下几个特点:第一,内容涉及面广。TRIPS协议几乎涵盖了知识产权各个领域,包括版权与有关权利(如邻接权)、商业标记权、专利、商业秘密等七个方面,涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化和艺术等各个领域。遗憾的是,有利于发展中国家的非物质文化遗产和遗传资源当然不在保护之列。第二,TRIPS协议确立了高水平的知识产权保护标准。与现有保护知识产权的国际公约相比,TRIPS协议在多方面超过了它们确立的保护水平。第三,建立了协议执行机制。TRIPS协议对于执行态度强硬,把知识产权保护与贸易制裁结合。TRIPS协议设置了“知识产权理事会”对各成员的执行情况进行监督。

第五,知识产权法国际化趋势进一步增强,知识霸权形成。随着国际经济一体化进程的加深,近年来国际知识产权法已经呈现出国际化趋势,即在知识产权法基本规则方面,出现各国趋同的现象。知识产权法的国际化趋势还表现在知识产权保护的“国民待遇原则”的普及上。而TRIPS协议使各国和地区知识产权法体系和内容更加趋同。毕竟TRIPS协议是在发达国家的主导下,由大公司一手缔造的知识产权蓝图,是发达国家和大公司的利益代表;再加上发达国家,尤其是美国长时期推行胡萝卜加大棒政策,把自己的国家意志推向全球,实行法律殖民主义,以美国为主导的,代表大公司利益的国际知识产权规则终于形成。发达国家最大限度地攫取利益的目的得以实现,知识霸权终于披着合法的外衣得以确立。这种知识产权法规则在一定程度上挤压了公众自由使用科学技术的空间,打破了知识财产权人、知识财产利用者和大众之间的利益平衡。我国知识产权立法应坚持国家利益原则,自觉抵制知识霸权。