第四节 知识产权保护水平

一、知识产权保护水平的界定

认真对待概念，不仅是构建体系化的成熟法学的需要，也是指导实践的需要。知识产权保护水平已经成为一个十分热门的词汇，常见诸报刊、杂志甚至国家文件，但是学界却很少对这个概念进行科学界定。从20世纪70年代末，改革开放以来，中国政府始终致力于依法保护知识财产的工作。从制定知识产权法律制度的最初，中国就站在国际惯例和国际公约的基础上，显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点的特征。

知识产权保护水平是指知识产权法确立的知识财产的保护标准。知识产权是法定权利，选择何种标准构建一国的知识产权制度事关知识财产的保护水平，也就是知识财产是否应该得到应有的保护。这是知识产权保护水平应有的内涵。尽管概念语词用的是知识产权保护水平，但从法律角度看，实质是知识财产的保护标准。

在我国乃至全球范围内，人们对知识产权保护水平问题往往有两种理解，并相互混淆使用。通常认为，知识产权保护水平是指知识产权立法和执法水平或状况，或者法律保护知识产权的水平。那么，知识产权保护水平这个概念到底是指用知识产权保护知识财产的水平，还是法律保护知识产权的水平？笔者认为，抛开执法而言，知识产权保护水平的实质是法律对知识财产的保护标准的选择问题。如果把知识产权保护水平作为法律保护知识产权的水平，则只能是指一国的法律制度对某项私权的保护水平。知识产权是私权，任何国家都是以保护私权的全部法律制度保护知识产权。保护知识产权的法律和知识产权法显然是两个层面的问题，不能混淆。知识产权法处于保护知识产权的法律的核心，但是64仅仅是其一部分，还有民法、合同法、科技进步法、继承法、行政法和刑法乃至宪法对知识产权提供公法和私法的全面保护。对于某些主张知识霸权的发达国家而言，以“知识产权保护水平”取代“知识财产保护标准”是有意为之。因为在私权神圣观念指引下，人们往往认为无论采用多高的标准保护私权都不为过。换个思维，知识产权保护水平这个概念是以私权神圣之名行保护私有财产之实。而对于私有财产的保护标准的提法则更为理性，促使人们考虑在对私有财产的保护和他人利益以及公共利益之间寻求平衡。我们必须清醒地认识到，所谓知识产权保护水平问题，实质就是知识财产的保护标准的选择问题，必须理性面对这个既涉及知识产权人利益，又关涉相对人和社会公共利益的基础问题。

二、中国的态度与现状

（一）中国政府的态度

2005年，中国政府已经不再盲目追求所谓的知识产权保护水平的提高，而是在冷静思考之后，提出了“相应保护水平”的思路。2005年国务院新闻办公室颁布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书指出：“中国一贯以负责任的态度积极推动知识产权保护工作，在坚持遵循知识产权国际保护规则的同时，按照国情确定相应的知识产权保护水平，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。”在这个报告中，中国政府放弃了以往一味提高知识产权保护水平的承诺，而是冷静地提出了“按照国情确定相应的知识产权保护水平”。这和以往中国政府一贯承诺或暗示努力提高知识产权保护水平的立法和执法态度形成了鲜明对比。1994年，中国第一本《中国知识产权保护状况》白皮书提出：“出于扩大开放的需要，中国积极履行保护知识产权的国际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，采取了许多重大措施，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。”该白皮书共有四处使用了“提高”字样，表明了中国政府当时努力提高知识产权保护水平的急迫愿望和坚定决心。成熟阶段和初始阶段的任务不同，立法态度自然不同。到了2005年，中国知识产权立法基本成熟，保护水平已经是国际性的，中国知识产权法也从建立之初的“提高型”转变为“成熟型”。于是，就有了“相应保护水平”思路的提出。此种转变是我国知识产权法从初始阶段发展到相对成熟阶段这种社会现实的必然结果。

（二）中国立法现状

我国已形成了有中国特色的社会主义保护知识产权的法律体系。从20世纪70年代末开始，国家积极推行知识产权立法，相继颁布实施了主要的知识产权法，使知识产权法体系逐步形成，并不断趋于完善。在中国加入WTO前后，对知识产权保护相关法律、法规和司法解释进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面更加突出促进科技进步与创新的同时，做到了与TRIPS协议以及其他知识产权保护国际规则相一致。

1．商标法立法现状。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）是我国第一部知识产权方面的法律。1983年实施《商标法》及其实施细则，在商标注册程序中的申请、审查、注册等诸多方面的原则，与国际上通行的原则完全一致。1993年我国对《商标法》及其实施细则进行了第一次修改，扩大了商标保护范围，增加了服务商标的规定。在形式审查中增加了补正程序，在实质审查中建立审查意见书制度，与TRIPS协议的要求吻合。同年，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，以刑罚手段惩治假冒注册商标犯罪，大大提高了保护商标权的力度。2001年面对TRIPS协议，再次对《商标法》进行了修改，被称为第二次修改。2008年，《商标法》开始了第三次修改。

2．专利法立法现状。1985年4月实施的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其实施细则，使中国的知识产权保护范围扩大到对发明创造专利权的保护。为了使中国专利保护水平进一步向国际标准靠拢，全国人民代表大会常务委员会于1992年9月对《专利法》作出了修改。新修改的《专利法》，一是扩大了专利保护范围，使得专利涵盖了所有技术领域的发明，不论它是产品还是方法，即对药品和化学物质产品，对食品、饮料和调味品均无例外地授予专利；二是延长了发明专利的保护期限，从自申请日起15年延长为自申请日起20年，将实用新型专利和外观设计专利的保护期限从自申请日起5年，延长为10年；三是规定了进口权，强化了对专利权的保护；四是重新规定了对专利实施强制许可的条件。这使中国对专利权的保护达到了一个新的水平，基本实现了中国的《专利法》同TRIPS协议的接轨。2000年，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了修改《专利法》的决定，自2001年7月1日起施行，修改后的《专利法实施细则》也自2001年7月1日起施行。本次修改被称为第二次修改。2008年，《专利法》进行了第三次修改，并于2008年12月27日生效。

3．著作权法立法现状。依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）及其实施条例的规定，中国不仅对文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术、摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及其说明，地图、示意图等图形作品给予保护，而且把计算机软件和民间文艺纳入著作权保护范围。为加强对计算机软件的保护，国务院还颁布了《计算机软件保护条例》，规定了保护计算机软件的具体实施办法。国务院于1992年9月25日颁布了《实施国际著作权条约的规定》，对保护外国作品著作权人依国际条约享有的权利作了具体规定。2001年10月27日，经过修改的《著作权法》获得第九届全国人大常委会第二十四次会议的通过。这被称为《著作权法》的第一次修改。此次修改主要包括以下几个方面的主要内容：国民待遇原则的确立，受保护客体的范围的扩大，增加著作权的“权利”（如出租权、放映权、广播权、信息网络传播权等）、著作权的限制、邻接权与集体管理组织、著作权的转让、著作权保护力度、新技术环境下的著作权保护等。目前，《著作权法》的第二次修改正在酝酿之中。

与此同步，知识产权配套法律、法规也在陆续出台。1987年我国颁布《技术合同法》,1999年并入《合同法》;1993年我国颁布了《科学技术进步法》（2007年修订）,1996年颁布《促进科技成果转化法》等。另外，国务院陆续制定了一系列保护知识产权的行政法规，这些法律和行政法规使中国的知识产权法律制度进一步完善，在总体上已经和国际保护水平接轨。

（三）我国知识产权执法体系

在建立完备知识产权法律体系的同时，中国也建立了完备的执法体系。中国建立了完备的保护知识产权司法途径与行政途径。知识产权人享有通过司法途径保护知识产权的权利，任何公民、法人和其他组织，在其知识产权受到侵害时，均可依法向人民法院提起诉讼，享受切实有效的司法保护。鉴于审理知识产权案件专业性强、技术含量高的特点，一些省份和直辖市如北京市、上海市、广东省、福建省、海南省等高级人民法院根据实际需要，自1992年以来，设立了知识产权审判庭，各经济特区以及北京市、上海市中级人民法院也设立了知识产权审判庭。这有利于提高知识产权案件的司法水平。与司法保护并行的是行政保护途径。为了加强知识产权保护，中国从中国现实的国情出发，全面建立了我国知识产权法上的知识产权保护的行政途径。在中国，履行保护知识产权的职能的行政部门，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院等。中国知识产权行政执法程序简便、立案迅速、查处速度快、办案效率高。这对于权利所有人来说是极为有利的。中国专利管理机关对提出的专利侵权申诉均认真对待，及时依法处理。为进一步加大知识产权保护力度，2004年中国成立了以国务院副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国知识产权保护工作。国家保护知识产权工作组办公室设在商务部，承担工作组日常工作。行政保护对于知识产权而言，在很多国家不是必须的，但是就中国的国情来看，却是需要的，并且行政保护发挥了积极的作用，切实提高了知识产权的保护水平。

三、知识产权保护水平高低之争

中国知识产权保护水平始终处于激烈的争论之中。面对美国政府不断援引“301条款”和“306条款”而主张经济制裁带来的巨大压力，知识产权保护水平问题成为中国政府和学界普遍关注的一个核心问题。曾经一度，无论是我国政府还是学界都头脑狂热地主张应参照国际标准不断提高我国知识产权保护水平。然而，知识产权保护水平并不是越高越好，这个理智的问题终于在企业和大众生活面临巨大的知识产权压力的困境下被提了出来。国际著名知识产权法学家约翰·巴顿认为，评估知识产权保护的价值，就如同评估税收政策一样，没有人能够宣称，税收收得越多越好。我们看到，中国政府关于知识产权保护水平的目标，终于从1994年的“提高”阶段转向了2005年的“相应保护水平”阶段。

总的来看，关于知识产权保护水平主要有以下几种主张：

（一）“国际接轨说”

有学者认为，知识产权保护水平应与国际接轨。自20世纪80年代以来，中国在制定知识产权法的最开始，就是朝着国际方向迈进的，因为知识产权保护不是中国的文化，更非中国的制度产品，借鉴国际立法是便捷的可行之路。2001年中国加入WTO前后，对已经建立的知识产权法以及配套法律、司法解释进行了全面修改，修改的方向仍然是“与国际接轨”。自1980年中国加入世界知识产权组织后，还相继加入《专利合作条约》、《世界版权公约》、《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》等十多个国际公约、条约、协定或议定书。正是因为从一开始就具备“与国际接轨”的优势，因此中国用不到30年的时间，走完了一些发达国家上百年走完的知识产权保护道路，建立起与世界知识产权体系接轨的法律制度和执法体系。许多学者都认为中国的知识产权立法应与“国际接轨”，应该与国际上通行规则保持一致。“国际接轨说”的实质是按照国际规则完善和建立我国的知识产权法体系和规范。

国际接轨说的优势在于确保知识产权受到高保护水平，并且有利于国际贸易的开展。但是弊端也十分明显，与国际接轨，实质就是接了美国、欧洲或者日本的轨，受伤的只有自己。因为中国是发展中国家，属于知识财产进口国；而美国、欧洲或者日本是发达国家的代表，属于知识财产出口国，这两类国家在知识产权保护问题上存在的利益冲突是显而易见的：知识财产出口国想提高知识产权的保护水平，获得最大收益，而知识财产进口国则希望知识财产在最大范围内传播和应用。因此，不加分析地主张与国际接轨并不可取。

（二）“过高论”

有学者认为，当前中国知识产权保护水平过高，已经超出中国经济的发展需要，主张降低知识产权保护水平。这种主张认为，造成中国知识产权保护水平过高的原因是美国的施压。美国通过对中国的知识产权现状，主要是所谓侵犯美国人知识产权的情况进行离奇夸大，并根据想象中制造的侵权数据，以威胁进行经济制裁和诉诸WTO争端处理等方式施加压力。到现在，过高的知识产权保护水平的弊端已经暴露，我国企业和经济因之而受损。我国应该将居高不下的知识产权保护水平降低。

“过高论”往往以美国20世纪40年代、日本20世纪70年代与我国目前经济发展水平相似，而它们当时的知识产权保护水平与我们相比则显得很低为由，主张我国知识产权保护水平应该降至它们当时的水平。笔者认为知识产权保护水平过高的确会伤及企业和经济发展，但是并不认同“过高论”降低知识产权保护水平的过激主张。郑成思先生认为：“这种对比，如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的；但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前，国际上‘经济全球化’的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求，那么在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的；而在国际竞争的大环境中看，唯一的结果只可能是我们在竞争中被‘自我淘汰’出局。”

（三）“国际接轨定位说”

郑成思先生主张国际接轨定位说，他“从来就反对不加分析的‘接轨’。从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的。但有一个重点放在何处的问题。也就是如何定位的问题”。由此，笔者认为郑成思先生所言的与国际接轨，是从我国知识产权法的基本定位的角度出发的，是在批判与分析基础之上的国际接轨。郑成思先生认为，我国知识产权保护对与国际接轨的赞成和反对问题，实质是把何种矛盾认定为矛盾的主要方面的问题，是决定中国知识产权法走向的基本问题。就中国目前而言，应该把继续完善知识产权制度当成矛盾的主要方面，而不是把防止知识产权的过度保护当成矛盾的主要方面。所谓“定位”是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。“定位”是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。“定位”时应考虑到知识产权知识的普及状况。这种主张认识到了“国际接轨说”和“过高论”的弊端，抓住了主要矛盾，具有远见。然而，这种主张并未给矛盾的解决提供具体方案。

四、知识产权保护水平之标准

在知识产权保护水平取舍上，有不同标准，总的来看可归纳为立法标准和实质标准两类。所谓立法标准是指国际法和国内法确定的知识产权保护标准。国际法标准指TRIPS协议标准，而国内法标准则是指各国国内立法所确定的知识产权保护标准。所谓实质标准，是指判断知识产权保护水平高低的实质性准则，学理上可分为合理性标准和正当性标准两大类，笔者主张正当性标准。

（一）TRIPS协议：最低保护标准原则评析

就国际法标准而言，知识产权保护水平的判断标准为TRIPS协议确定的标准。TRIPS协议对所有加入WTO的成员都生效，TRIPS协议确定的知识产权保护标准就成为国际法标准。国内法标准是指各国国内法所确立知识产权保护水平的标准。我国为WTO成员，应该遵守TRIPS协议所确立的知识产权保护标准，达到TRIPS协议所要求的知识产权保护最低水平。TRIPS协议规定了各成员保护知识产权的最低标准。TRIPS协议序言规定，各成员方必须采取制定法律法规措施有效保护知识产权，但同时规定应考虑到各国法律制度的差异。也就是说，TRIPS协议对各成员方要求的保护为“有效保护”，是和各国法律制度相符合的保护，并非同一种保护模式，同一个保护水平。TRIPS协议对知识产权保护最低水平的要求主要体现在该协议的第二部分。TRIPS协议关于“最低标准”的立法思路值得肯定。这样做可以避免对不同国家的法律体制形成冲击，并且使TRIPS协议能够立足两大法系之间以及世界各国之间法律制度和法律传统的差异之上，可以获得最大范围内的适用，从而在最大范围内提升知识产权保护水平。有学者认为，TRIPS协议关于知识产权保护最低水平的具体规定应当从以下四点把握：获得权利的条件；不授予权利的情形；权利的范围或内容和期限；对申请人或权利人的要求等。另一方面，TRIPS协议要求各国对知识产权提供的保护为有效保护，并不是划定一个同一保护水平，而是把保护水平问题留给了各个成员自己决定。所谓“有效保护”，就是最低标准保护。实际上，TRIPS协议确定的标准，已经是站在了发达国家的立场之上，比如未将非物质文化遗产纳入受保护的知识产权类型之中就是最明显受到发达国家，尤其是美国掣肘的结果。然而，美国为了获得垄断利润，曲解TRIPS协议的要求，屡屡在知识产权保护水平问题上与发展中国家纠缠，实属利益驱动的结果，而非保护权利之正义举措。

（三）合理性标准：与经济发展相适应原则

面对美国往往打着TRIPS协议的旗号以高标准要求发展中国家，给发展中国家的经济发展和人民生活造成了较大负担和压力，我国学者提出了保护知识产权的合理性标准问题。所谓合理性标准，是指以是否符合本国经济发展状况为判断一国知识产权保护水平高低的标准。目前，我国有很多学者认为我国知识产权法保护水平过高，与我国经济发展水平不相适应，因此主张合理性标准。按照合理性标准，一国确定知识产权保护水平的立法标准，应从自身出发，从坚持知识产权保护水平与一国经济发展水平相适应的原则出发。我国知识产权保护水平不必过于攀高，而是应根据不同发展阶段的经济状况，确定保护水平。我国在某些领域的知识产权立法过于激进，与我国现实的科技、经济水平不协调，与我国的现阶段公共政策目标不一致。这种观点还认为，我国单方面提高保护水平，实际上是加重自己的负担，如计算机软件最终用户使用侵权责任的承担问题，就比我国台湾地区和日本的规定都要严格。在计算机软件保护方面，我国学者主张应坚持“正常水平论”，反对“超世界水平论”，提出中国没有必要超过“日本水平”将“使用盗版软件也规定为违法”。

合理性标准说认为，由于发达国家为知识产权出口国，因此知识产权保护水平越高，就越有利于发达国家；发展中国家为知识产权进口国，知识产权保护水平越低，就越有利于发展中国家。过高保护水平，对发展中国家来说意味着更大的发展成本，对普通消费者来说，则意味着更重的生活负担。因此，合理性标准说主张发展中国家采用相对较低保护水平和较弱的保护政策。该说注意到我国知识产权保护水平在某些方面有过高现象，但是该说否认知识产权正当标准的存在，认为“知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果”，有消极的一面。更重要的是，合理性是一个主观性概念，一百个民族国家有一百个具体经济发展水平，就可能形成一百个合理性标准。合理性标准说看到了知识产权保护水平过高的弊端，但因其提供的标准选择路径不具有可操作性而无法真正指导立法与司法实践。

（四）正当性标准：同等保护原则

所谓正当性标准，是指以是否符合正当性作为判断知识产权保护水平高低的标准。从辞源角度看，“正当性（legitimacy）”，具有合法性含义。一部法律规范的正当性一般从立法主体正当性、立法目的正当性、立法程序正当性以及法律内容正当性四个方面进行考察。判断知识产权法是不是具有正当性，首先应看它是不是具有合宪性，这是正当性的形式要件。施米特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”就知识产权保护水平而言，正当性标准着眼于知识产权法内容的正当性。判断知识财产保护标准是否具有正当性，不能以权利人的利益为标准，更不能以侵权人的利益为着眼点，而应该以知识财产保护水平为判断标准。

知识产权法基本原则——同等保护原则（详见本书第四章）为判断知识产权保护水平高低的正当性标准。同等保护原则为财产法基本原则之一，是指对知识财产和其他财产同等对待，既不能歧视，也不能搞特权的保护原则。在同等保护原则指导下，才能找到知识产权保护的应然水平。具体说，就是不能对知识财产予以歧视，如施加过度的出资限制；也不能对知识财产给予过分优待，从而使知识产权成为“特权”，甚至演变为“知识霸权”。判断是否符合正当性标准，不应仅从知识产权法本身出发，而是从整个财产法乃至整个私法角度出发。要同等对待一切财产，包括知识财产、物和信息财产。符合正当性标准的，再高水平的保护也应该提供；不符合正当性标准的，再低水平的保护也不能给予。具体而言，贯彻同等保护原则应该做到以下两点：一是任何一种财产的保护与保护水平的确定不是任意的，而是必须放在一国对财产进行保护的整体性框架之内进行考虑。否则，对一种财产的保护可能造成对其他财产权人的不公，甚至危害了其他财产权人的利益。无论是个人还是国家都没有这样的行动自由。二是当对一种财产的保护危害其他财产权人的利益时，这种保护方式以及水平本身就违背了法律的正当性要求。同等保护原则要求对不同种类的财产进行保护，不得损害他人的合法利益和社会公益，必须和其他应该保护的权利和利益保持平衡。

贯彻同等保护原则，是财产法的基本要求。事实上，尽管没有上升到理论层面，但无论是大陆法系，还是英美法系，都在立法和司法上坚持了同等保护原则。从知识产权立法开端看，知识产权法是从民法中分离出来的，对知识财产和民法的其他财产同等对待，是它的历史使命。1857年法国《商标法》是世界上第一部注册商标法，它的立法依据是《法国民法典》第1382条。该条规定：“任何行为致害他人的，因其过错而为致害行为的人，应对该他人负有赔偿责任。”郑成思先生认为，“这表明，保护商标权与保护其他财产权出于同一条原则。”1957年法国《文学艺术产权法》（以及法国《版权法》）则更多地直接援引《法国民法典》的规定来处理知识产权问题。该法第16条规定，《法国民法典》第1382条完全适用于一切侵犯版权的行为。在继承、许可以及权利享有和行使方面，也适用《法国民法典》的相关条文。而英美法系在知识财产和民法上的其他财产的保护上也坚持了同等原则。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，做了系统的说明，表明其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。该指南确立的第一个原则就是同等对待原则。具体内容是，在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待。在正当性标准下，凡符合正当性标准的均应给予保护，而无论水平高低；而不符合正当性标准的则一律不给予保护，在这种情况下，再低标准也是高的。

一句话，知识产权保护水平的建立，并不仅仅关乎知识产权法的规范设计，而是和一国对财产的保护机制相关。知识产权保护水平高低的判断标准，应该放在财产法领域之内进行分析和权衡。贯彻同等保护原则，而不是在事实上把知识产权作为特权对待，是坚持知识产权私权属性的必然结论。