第一节 知识财产的概念

一、知识财产称谓

（一）知识财产称谓的确立

知识财产和知识产权是知识产权法上的两个基础概念。知识产权客体并不是一开始就被称为知识财产，而是有很多称谓，并发展成为不同学说。“智力成果说”在我国知识产权法学界曾产生了广泛影响。有学者认为知识产权客体为智力成果，“知识产权的客体是智力成果，是一种没有形体的精神财富，智力成果不具有物质形态，不占据一定的空间，是人们看不见、摸不着的，在客观上无法被人们直接占有的控制的无形财产”。“信息说”以郑成思先生为代表，郑成思先生认为，知识产权的客体是信息。他主持的“民法典知识产权编”专家建议稿第5条体现了同样的思想：“知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效制度等。”张玉敏教授也认为，“知识产权的保护对象是非物质性的信息”。郑胜利教授则认为，“知识产权的客体是财产性信息”。“无体物说”以梁慧星先生为代表，梁慧星先生认为，知识产权的客体，是人的精神的创造物。而“精神产物”是可以与有体物相对应而称为无体物，为知识产权客体之概括。“知识说”以刘春田先生为代表，他认为，“知识产权的对象就是‘知识’本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础”。“知识产品说”以吴汉东先生为代表，他把知识产权的客体概括为知识产品，认为“知识产品的用语，描述了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显表现了客体的非物质性；同时，知识产品的本质内涵，突出了它是创造性劳动的产物，且在商品经济条件下具有的商品意义，从而反映了知识产权所包含的财产权性质”。“知识财产说”以日本著名法学家北川善太郎为代表，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中，倡导使用“知识财产”这一概念。笔者主张使用“知识财产”这一称谓，理由如下：

第一，“知识财产”这一概念，与其英文词源“Intellectual property”的本意更为吻合。

第二，“知识财产”这一概念强调了知识产权客体的法律性质为“财产”，与知识产权的旨趣吻合。在法律领域内，知识财产是作为一种新型的、独立的“财产”而成为权利客体的，而不是以“知识”的面貌进入法律领域的。

第三，“知识财产”能够更好地和其上位概念——“财产”以及同位概念——“物”相对应，更好地表明该客体在法律体系中的地位。

（二）知识财产称谓的由来

“知识财产”和“知识产权”都是外来语，在较长一段时间，二者存在着一定程度的混用现象。有人认为知识财产这一概念源自法文，但是大多数学者认为该概念源自英文，并主张“Intellectual Property”为“知识产权”的词源。但是，现在越来越多的学者认为“Intellectual Property”应翻译为“知识财产”而不是“知识产权”。笔者赞同此种主张，理由如下：

第一，“Intellectual Property”作为一个法律术语并在世界范围内被广泛接受始于1967年世界知识产权组（World Intellectual Property Organization）的成立，我国政府官方将该组织名称译为“世界知识产权组织”，将该组织英文名称中的“Intellectual Property”翻译为“知识产权”。世界知识产权组织的前身是“保护知识产权联合国际局”，该名称使用的是法文，即“Bureaux internationaux réunis pour la protection de la propriétéintellectuelle”，缩写为“BIRPI”。在这个法文名称中，“propriété”意指财产权；而“intellectuelle”的含义即是指“知识”，是形容词。因此，将法文“propriétéintellectuelle”翻译成英文“Intellectual Property”，再对译为中文“知识产权”是适当的。而值得注意的是，“Intellectual Property”本身没有权利字样，而仅指“知识财产”。英语语系国家将法文“propriétéintellectuelle”翻译成英文“Intellectual Property”，是因为英美法系本身对财产和财产权的划分并不严格。其实，在英文中，有“Intellectual Property”和“Intellectual Property Rights”两个概念，如果将“Intellectual Property”翻译应为“知识产权”，那么“Intellectual Property Rights”就无法翻译了，就成了“知识产权权”，显然不妥。

第二，“Intellectual Property”被翻译为“知识产权”的情况之所以发生，是对财产和财产权两个基础概念不做严格区分的法学思维造成的。很多学者认为财产就是财产权。这种观念延伸到知识产权领域，自然就可以把“Intellectual Property”翻译为“知识产权”。从法律关系的基本理论来说，法律关系的对象（客体）和法律关系的内容（权利）是必须明确区分的，因此，对“Property”和“Property Rights”以及“Intellectual Property”和“Intellectual Property Rights”均应明确区分。因此，“Intellectual Property”只能被译为“知识财产”，不应被译为“知识产权”。

第三，在相同语境下，一个词只能有一种译法，这是法律翻译和法律逻辑学的必然要求。在英文文献中，“Property”一般被翻译为“财产”，那么“Intellectual Property”就不应该被翻译为“知识产权”。我国台湾地区将“intellectual property”译为“智慧财产”。有学者认为，“intellectual”是“智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识，因此不能将“intellectual”译为“知识”，因此主张译为“智慧财产”。鉴于知识产权这个概念在中国已为立法和国民所接受，为了避免引起不必要的混乱，笔者既遵从惯例，又主张对涉及基础理论的重大问题进行必要的澄清，因此采用“知识财产”这个概念。

二、知识财产之界定

“知识财产”，可以简单理解为知识形成的财产。但并不是所有的知识都能形成财产，而是满足了一定的法律要件的知识才能构成财产。具体而言，知识财产是指存在于人体之外、能够为人所支配、并能满足人类需要的知识。这个概念界定最显著的特征就是坚持了权利和权利客体相区分原理。目前，国际社会逐渐走出了知识财产和知识产权交错使用的混乱局面，开始对二者进行区分。世界知识产权组织官方网页上对知识财产的界定已经摆脱了权利和权利客体相混淆的思维，指出知识财产是指包括发明、文学和艺术作品、商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计在内的一切创造性智力成果。因此，笔者主张，知识财产仅指权利客体，而不包含权利本身。

从外延上看，知识财产包含了专利、作品、商标、商业秘密和一般知识财产等一切知识财产；从内涵上看，知识财产是法律关系的客体，是财产的一种，其表现为知识，本质为思想。美国法专门对“知识”给予了法律上的界定，《美国统一计算机信息交易法》第102条规定，“知识是对事实的实质性理解”。作为对事实的实质性理解的“知识”，是头脑的产物，是思想。对于知识产权法而言，并不是所有的“知识”都能成为知识产权的客体——知识财产，要成为知识产权法上的知识财产必须满足一定的条件；在保护方式上，知识产权也表现出独特性，不是知识的全部都受到法律的保护，只有“表达”才能受到保护。知识财产在法律关系中处于客体的地位，是和主体相区别的概念。在人类文明的早期，人与物的界限、主体和客体的界限在法律上并不十分清楚。明确对主体和客体进行划分始自德国哲学家康德的学说提出以后。康德认为，人是主体，有能力承担加于他的行为；物是指那些不可能承担责任的东西。知识财产也是如此，它是权利的对象，是客体，是不可能承担任何责任的东西。

三、从智力成果到财产权客体的转变

纵观知识产权法历史，人们对知识财产的定位，经历了从“智力成果”到“财产权客体”之转变。从智力成果到财产权客体的转变完成，是知识摆脱哲学特性进入法学领域的前提，也是知识产权法得以统一的前提。

（一）智力成果说

“智力成果说”是传统理论中有关知识产权客体的通说，为我国《民法通则》所采纳。该观点认为知识财产源自智力劳动，知识财产是一种智力成果。智力成果说最先被世界知识产权组织采纳，该组织在其正式出版物中使用了“智力成果权”这一概念。在我国，智力成果说曾经是占据主流地位的学说。1983年由我国著名民法学家佟柔教授主编的高等院校法学教材《民法原理》（法律出版社）第四编专门论述了“智力成果权”。但是，人们逐渐发觉智力成果说不能很好地解释商标和商标权问题，因而逐渐招致了学界的怀疑和批评。有学者据此把知识财产划分为智力成果和商业标记两个部分。这样做，看似圆满地解决了商标权问题，但却人为地将知识产权进行了割裂。面对这个问题，有学者进行了深入的反思，认为“在法律上，劳动结果决定劳动性质，而不是相反。例如，只有产生了作品的劳动才是创作，产生了临摹品的劳动则是复制，临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征，而非权利对象产生的来源。因此，对智力劳动过程的强调，反映了前现代时期法律思维的幼稚。”“智力成果说”强调的是知识产权客体的价值不能用货币衡量，偏重于这类客体的精神属性，却未能反映出知识产权客体的法律性质。与此相关联的是，智力成果说本身就表明了一种价值倾向，就是否认知识产权的财产权价值，而把它当做一个具有署名权和政府应该给予奖励的科技成果权。我国《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”此规定说明，我国《民法通则》在制定的时候，人们对知识财产的态度是矛盾的，已经知道必须把它作为一项财产权加以规定，但是仍没有脱离科技成果权的束缚，仍把知识产权的权能界定为“有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”。

（二）财产权客体说

从事实上看，知识财产的确是一种智力成果，然而从法律性质上看，它不再仅仅是智力成果，而是一种法律关系的客体——财产。财产可以分为物权法上的客体和知识产权法上的客体，物权法上的客体指有体物；知识产权法上的客体为一种思想观念的产物。从法律上看，知识财产是权利客体，而不再是所谓的智力成果。从法律关系角度看，知识财产不可能成为主体，也不可能成为内容（权利和义务），只能是客体，权利客体是民法上一个专门术语。权利客体理论在私法理论体系中占有重要地位。民事权利往往以客体为标准进行分类，并分别制定不同的私法进行保护。根据财产权的不同客体，可以将财产权分为物权、信息财产权和知识产权。权利差异，归根结底是权利客体差异造成的。

关于权利客体的界定有三种典型主张。第一种观点认为权利客体（私权客体）为一种利益，如刘春堂先生认为：“所谓权利之客体者，乃权利人依其权利所得支配之有形或无形社会利益之本体。”第二种观点认为，权利客体为权利内容所指向的对象。刘清波先生认为：“私权之客体者，乃属于私权主体之对象。此对象即生活资料之存在，故物为私权之客体，亦即标的也。”第三种被称为法律关系说，拉伦茨认为：权利客体在两种意义上被使用，一是指支配权或利用权的标的，这是狭义上的权利客体，称为第一顺位的权利客体；第二种是指一种权利义务关系，是第二顺位的权利客体。拉伦茨所谓第二顺位的权利客体主要是指一种法律关系。第一种观点是利益法学在客体理论中的延续和发展，对于要求操作性的部门法而言未必有利。比如，知识产权客体和物权客体都是利益，且都是财产利益的情况下，何以权利规则存在偌大的差异呢？这是将客体归结为利益后，反而被模糊了的一个问题。拉伦茨将权利客体划分为两个层面的含义，其中第一顺位是指权利指向的对象，第二顺位指的是一种法律关系。讲权利客体等同于法律关系，实际上等于扼杀了这个概念的独立性。笔者赞同第二种观点，权利客体是权利指向的具体对象。权利客体是有别于权利主体的一个概念。从独立于主体的角度，客体可以分为自然客体和精神客体。自然客体产生于自然世界，而精神客体又可分为主观精神客体与客观精神客体。客观精神客体是指主观精神活动的物化结果，如书籍、录音带、电影拷贝、电脑存储介质等。其中，电脑储存介质方式储存的信息即为信息财产。主观精神客体是指客观的知识或思想，而不是指主观的知识或思想。主观知识和客观知识不同，假定我现在头脑中构想了一首诗，则为主观知识，而将诗说出来给别人听，或写下来之后，该诗便构成了客观知识。而符合法律特定标准，受到法律规范保护的客体仅为客观知识的一部分。