第六章 知识财产的法律特征和分类

第一节 知识财产的法律特征

知识财产的哲学本质和法律性质不同。对二者进行区分的法律意义在于明确“知识”要成为“财产”，必须满足一定的法律要件。知识成为财产的法律要件，被称为知识财产的法律特征，它是判断一项知识是否构成知识财产的标准。知识财产的法律特征可以分为财产的共有特征和自身的特有特征。

一、知识财产的共有法律特征

对于知识财产的法律特征，我国学界的认识可谓五花八门，并且往往和知识产权和特征发生混淆。郑成思先生认为，知识产权的特征为无形、专有、地域、时间和可复制性。但很多人认为上述特性实质上为知识产权客体的特性。有学者将知识产权客体的特征概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性。还有学者认为，“知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征”。笔者认为，从知识产权法角度看，知识财产是财产，而不再是知识，如同在物权法上有意义的是“物”，而不是桌子和椅子等具体的物质实在。因此，从财产角度归纳的特征才是知识财产的法律特征。首先，知识财产作为财产的一种类型，应具备财产的共有特征。详述如下：

（一）确定性

知识财产的“确定性”是指知识财产得以准确界定的特性。在哲学上，在头脑中的知识被称为主观知识，而通过载体表现出来的知识，被称为客观知识。知识是人脑的产物，不具有形体，须借助于载体将它固定下来，才能为人们所认识并满足确定性要求。没有任何载体的知识不能成为财产，不能进入法律领域。在法律上，知识财产的确定性的含义是：一项知识财产通过表达而得到确定。知识财产是被表达出来的思想，而不是头脑中的思想。这个理念在物权法上又称为“外在于人”的理念。无论是哲学家康德还是黑格尔都认为，所有权的客体是外在于人的。而就黑格尔所言的“精神产品”而言，它也必须是外在的对象，而不能是内在于人的。“财产是意志的产物，可以通过一定的意志行为放弃或让渡，但这种东西必须是可以外化的。”智力构思“一旦外化，便成为可在法律上占有的物”。也就是说，知识财产必须是外在于人的，必须借助表达而呈现于外部。确定性特征的法律意义在于不能确定的知识，无法反复使用，不能成为知识产权法意义上的财产。没有载体的“知识”，如头脑中的“思想”，是不能被他人感知的，也不可以作为一种客观的资源加以储存的。因而，不能进入知识产权法领域。

知识财产的确定性和物不同。物权法的“物”的确定性比较稳定，但也并不是绝对稳定。比如一百斤大米之上成立一个物权，并不因运输中有一两颗减少而改变这个物权。然而，由于知识财产是无形的，它的确定须借助人们的判断才能形成，如果判断失误，可能导致知识财产的边界过大，甚至将现有技术纳入其中的现象。我国《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这就从侵权行为的认定角度，将“现有技术”从知识财产中剔除出去了。这说明知识财产的确定性比物更弱。比如说，一个画家创作了一幅十分满意的画，他会临摹这幅画出售。这样，他的每一幅临摹画和原画相比都会有细微的差别，但是并不能因为这些差别就认为每幅临摹画上都成立了新的著作权，无论临摹多少幅，著作权只有一个，即原画的著作权。就此看，著作权的客体作品是不稳定的，是有着些微变化的，但是这些变化并不影响作品的确定性，也并不影响著作权的存在。

（二）可控制性

知识财产的可控制性是指知识财产可以通过意志加以控制的特性。在物权法上，对于物的可控制性有两种学说，一种认为可控制性是指通过肢体等强力加以控制，一种则是指通过意志加以控制。哲学家康德认为，“单纯是感官的占有，尚不足以称之为所有权意义上的‘我的’。只有在不以肢体或个人力量来实现对物的占有，而是在观念上将某物视为‘我的’情况下，并且在物与人的事实分离也亦不能改变人与物的关系的情况下，才能称为所有权”。笔者赞同康德的学说，主张通过意志加以支配形成法律上的占有。因此，对知识财产的支配成为可能，即对于无形的知识财产，不能通过强力加以控制，但可以通过意志加以控制。

（三）独立性

所谓独立性特征是指知识财产必须是外在于人并且能独立地满足人们生产、生活的需要的法律特征。首先，知识财产必须是外在于人的，不能是在人的大脑之中的。只有外在于人的东西，才能成为财产。在黑格尔看来，可转让是财产的本质要素，财产之所以能满足这个要素，是因为财产是“非人的”和“外在的”。黑格尔认为，人可以通过将他们自己的某些部分在客观世界中外在化，而创造出可以成为财产的新的“财产”。例如，任何一本同样的书，都是作者创造的同一种思想观念的外化（打印在纸上），因此就成为可以出售和被他人使用的财产。知识是人的思想，属于意识范畴，知识财产是人对其自身及其外部世界的认识的表达，是外在于人的。在黑格尔看来，一个人可以通过书或者发明等形式，获得他人的外在化的思想。这一点对于判断财产与非财产至关重要。民事主体受雇于企业，从事技术开发，是利用大脑中的“知识”提供的“劳务”，不属于知识产权法的范畴，而属于劳动法的范畴。其次，客体的独立性是以是否能独立满足人们生产和生活为判断标准。在社会实践中，知识财产能否独立满足人们的需要，应根据社会实践的具体情形确定。独立性的法律意义在于，知识财产是外在于人的，并且可为财产权的客体，并且一个独立的知识财产之上，存在一个独立的知识财产权。

知识财产的独立性和物不同。一方面，物的独立性往往表现为存在形式的独立性（建筑物区分所有权除外），而知识财产是一种思想观念，不是物质实体，不存在可见的独立性。另一方面，许多知识财产往往和公有领域的知识交织在一起形成一个整体，比如专利技术往往和现有技术结合才能发挥作用。因此，知识财产的独立性是观念上的，是相对的。

（四）价值性

知识财产的价值性是指能满足人的生产和生活需要的属性。知识财产能满足人的需要，也就是说知识财产必须对人有用，就是有价值。这种价值，既包含了经济利益，也包含了精神利益。知识财产是人类认识自身和外部世界的一种表达，只要它具有能满足人的需要的属性，就可以成为财产。知识财产的价值性和物不同。物的价值性很早就被人们所认识，财产法最开始就是以物（土地）为客体的。而思想被作为鼓舞士气的力量。如培根说，知识就是力量。但随着社会发展，人们逐步意识到知识不仅仅是力量而且是一种社会发展必需的资源，应该以对待物的方式同等地对待知识。保护思想的财产权模式诞生了。获得了一定载体的思想表达，无论是作品还是技术，都被认为是外在于人的，而不再内在于人，因此，思想作为财产就不再有法哲学上的障碍。知识财产的价值性是随着社会的发展进步被逐步认识到的，经历了一个由“力量”到“财产”的转变过程。价值性的法律意义在于，它将法律上保护的知识与未进入法律范围的知识明确加以区分。

（五）稀缺性

知识财产的稀缺性是指相对于人类的需要而言，知识财产总是少于人们能免费或自由取用的数量的情形。并非一切能满足人的需要的知识都必然能成为知识产权法上的财产。一般性的知识，如公知技术就不能成为知识产权法上的财产（但可以进入民法成为咨询合同的内容），实质原因是它不具有稀缺性。关于知识财产是否具有稀缺性，存在争论。有学者认为：“关于诸如知识形式存在的抽象的一个重要事实是，它们是不能由于使用而被耗尽的。事实上，恰恰相反，知识通过使用而获得增长。”因此，得出的结论是，“知识财产是一个潜在的危险的规范形式，因为它人为地制造知识稀缺现象，从而知识不断丰富这一规律”。笔者认为，这是混淆了知识的不可消耗性和知识财产的稀缺性而得出的不当结论。知识是不可消耗的，越用越丰富，因而知识财产不会因使用而发生损耗或者灭失。然而知识财产的这种特性和知识财产的稀缺性并不矛盾。稀缺性指的是知识财产是有限的，并不是取之不尽用之不竭的。因此，可以说，知识财产是一种可以反复使用的、不可被消耗的稀缺资源。稀缺性的法律意义在于，知识仅具有价值性仍不能成为财产，还必须具备稀缺性。正因为知识财产存在稀缺性这一特性，才需要研究如何最有效配置，才有必要通过法律制度加以保障。

二、知识财产的特有法律特征

除了作为财产共有特征外，知识财产还具有自己的特有特征。共有特征说明了知识财产作为财产的共性，而知识财产特有特征是它和物以及信息财产相互区分的特征。知识财产作为一类独特的财产客体，具备四个方面的特有特征。

（一）创造性特征

知识财产的创造性是知识得以成为财产的基础条件。知识财产的创造性特征是指知识财产包含有人的创造性劳动的特征。知识财产为智力活动的产物，是人类智力劳动取得的成果。构成法律保护的知识财产，不是原有或固有的，而是人类在认识和改造客观世界过程中获得的。人们通过创造性劳动所获得的认识世界和改造世界的新思想，通过一定载体得以表达，就成为一种客观知识，该知识受到法律的保护变成为财产，被称为知识财产。知识财产与物和信息财产不同，它必须有所创新、有所突破。创造性是知识财产取得法律保护的条件，而物和信息财产恰恰是不需要创造性的，如两个同样的杯子和两份同样的杀毒软件产品都是物权或信息财产权的客体，而两个相同的作品、专利只能是一个权利的客体。创造性要件把知识财产与其他财产形式区分开来。民法保护的“物”和“信息财产”都不以创造性为要件。创造性是智力成果取得法律保护，并被授予财产地位的前提。就具体情形而言，法律对各种具体的智力成果的创造性要求是不同的。一般情况下，专利发明所要求具有的创新性最高。其技术与现有的技术相比较要有显著的进步和突破。作品的创造性比专利发明低，属于作者的创造性作品，只要非抄袭作品，无论是否内容或者表达的感情以及思想是否与他人的作品相同或类似，都可以独立地取得著作权。商标则要求必须具备显著性，明显区别于他人。这就要求商标图案的创作必须符合创造性特点。知识财产的创造性，是知识财产获得价值的基础。有学者认为，“一棵砍倒的树与以它为原料做成的精美家具相比，二者‘有用性’上的差异不啻云泥之别；一百张白纸，当其上写有一部惊心动魄的故事后，其前后所产生的利益显然也不可同日而语；一堆金属和橡胶等原材料（有形物），固然因其自然属性而具备一定的‘有用性’，但比较有限，当它们变成一辆汽车时，其间‘有用性’的差距更是不言而喻”，说的就是创造性对于知识财产的重要作用。在这个特征上，非物质文化遗产成为例外，其特征为传承性，而非创造性。

（二）无形性

知识财产的无形性（intangible）是知识财产和物这两种财产权客体的根本区别所在。知识财产本质为思想，必然具备无形性特征。所谓知识财产的无形性，也称为非物质性，是指知识财产不具备形体不能通过强力占有主张权利的特性。从哲学上看，知识财产是创造性智力劳动的产物，本质为思想，属于意识范畴。意识和物质是相对应的概念范畴，物质是有形的，而意识是无形的。知识财产是思想的表达，而思想表达并不因呈现外部性而改变哲学本质，即思想的表达的本质仍然是思想。因此，知识财产具有无形性。明确知识财产的无形性法律意义主要在于使他和物得以区分，并且一般不发生消灭知识财产的事实处分与通过交付有形物进行法律处分，有形物的交付与对知识财产的法律处分并无法律上的联系。

（三）可传播性

知识财产的可传播性，是知识财产和信息财产的根本区别所在。所谓知识财产的可传播性，是指知识财产因不具备形体而可以被不特定多数人同时获得和使用的特性。传播（communication）的词源是拉丁文为commivni，是指思想和信息的交流。《大英百科全书》认为传播是指一个人与另一个人之间用视觉、符号、电话、电报、广播、电视或其他工具为媒介，所从事之交换消息的方法。从法律角度看，“传播”仅指思想的交流，而信息是不能传播的。

人获得思想的方式有两种：一种是通过其他人的交流，另一种是通过对他人的知识财产的学习。从哲学上看，知识财产的本质为思想，思想是可以传播的。知识财产的可传播性是知识财产和信息财产的最大区别所在。从信息论上讲，信息具有三个基本属性，即信息对物质的依赖性、信息的传递性和信息的确定性。但是信息论上的“信息”，并不是法律视野中的“信息”。法律视野中的信息财产，是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。信息财产法上的信息，均指有载体的信息。而有载体的信息是不能传播的，只能传递：和载体一同传递。因此，知识财产具有可传播性，而信息财产不具备。明确知识财产的可传播性的法律意义在于，它是在法律上区分知识财产和信息财产的标准，如传播行为侵害的知识产权，而非信息财产权。

（四）区别性

所谓的区别性特征，是指知识财产与载体相分离而独立成为权利客体的特性，即知识财产和载体相分离的特性。康德有一段话生动说明了知识财产和载体的关系。康德说，“书是人们写出来的，它包含某人向公众所作的，通过可以看得见的语言符号来表达的讲话，这和书籍的实际外形无关，不论它是用笔写的或用活字版印刷的，也不论它是写成的或印成几页或许多页的。那个以他自己的名义通过书向公众说话的人是作者。”虽然知识财产是通过载体获得“确定性”的，但是知识财产和载体是相分离的。知识财产和载体相分离包含以下内容：第一，知识财产和载体在物理属性上虽为一体，但是在法律上却是相互独立的。知识财产的本质是思想，而载体是物质、电子或者行为；知识财产是知识产权的客体，载体是物权或者信息财产权或者债权客体。第二，知识财产是知识产权客体，而载体则为物权、信息财产权或者人身权客体。当载体为物质实体和书面形式的情况下，载体为物权客体；而当载体为电子形式的情况下，其本质为信息，为信息财产权客体；当载体为行为的情况下，载体为人身权的客体。第三，知识财产与载体是可分的。从实践上看，知识财产以载体为存在形式，是不可分的。但是从知识产权法角度看，二者必须是可分的，否则知识产权将不复存在了。第四，知识财产的价值独立于载体。从价值上看，知识财产的价值和载体的价值相互独立，互不依赖。知识产权客体的价值和载体无法相比，一个知识产权的客体，可以有多种载体。一般而言，知识财产的价值和载体无关，载体不能决定知识财产的价值（详见本章第二节）。

值得注意的是，知识财产并不具备可复制性。在我国知识产权法学界，通说认为知识财产具有可复制性或称为知识产权的可复制性。一般把知识财产的可复制性解释为知识财产具备被反复复制的特性。笔者认为，知识财产所赖以依附的有形载体（如纸张或者电子）可以被复制，但知识财产并不因此而变为多个，其上的知识产权也还是一个，因此，知识财产是不能被复制的。所谓复制只是只是财产发挥社会作用的过程。有多少个被“复制”的有形载体，就有多少个物或者信息财产，就形成了多少个物权或信息财产权，而知识产权始终只有一个。从物理形态上看，知识财产不会因使用而发生损耗或者灭失，具有不可消耗性。物的使用是通过对自身的消耗而实现的，物消耗殆尽，物权消灭。《日本知识产权战略》指出，“信息”与“物质”不同，它具有易模仿的特性，并且利用之后并不会被消耗，因而很多人可以同时利用。这里“信息”指的是知识产权客体。因此，所谓可复制性不是知识财产的法律特征。