第二节 知识财产与相关概念

知识财产与载体、知识产品、物、信息财产是一组相互联系又相互区别的概念。厘清之间的关系，无论从理论角度，还是从司法实践的角度看都至关重要。厘清它们在法律上的界限，在法律上明确界分这四个概念的关系，是划清知识产权法和相关学科的边界的基础。

一、知识财产与载体

（一）载体概念

从哲学上看，知识财产的本质是思想，而非物质。因此，知识财产必须通过载体加以表现，唯有如此才能获得确定性而进入法律领域。知识财产的载体有广义和狭义的区分。广义上的知识财产的载体是指一切可以承载和表现知识财产的工具。黑格尔说：“艺术作品乃是把外界材料制成为描绘思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性，以至于它的仿制本质上是仿制者自身的精神和技术才能的产物。”当一幅美术作品被画家创作完成之后，画稿即为作品的载体。画稿并非著作权上的作品，画稿上记载或者说表现的内容才是作品；当专利获得授权，记载该技术方案的权利要求书为专利的载体，权利要求书（参考说明书）所记载的技术方案为专利；当商标获得注册，记载该注册商标的纸质的商标图样为载体，而该载体记载的图形和文字的组合为商标。狭义上的知识财产的载体仅指最原始的或被指定的承载知识财产之物（包括行为）。区分广义和狭义知识财产载体的法律意义在于，一般而言，狭义知识财产载体的灭失可导致知识财产灭失，而广义载体则不会，如千万个图片中一张的灭失与知识财产无关。所以，知识财产和载体是两个不同的概念范畴。

（二）载体形式

知识财产的载体可以分为物质载体、电子载体和行为三类。

1．物质载体。物质载体为知识财产最为普遍的载体形式。物质载体可以分为物质实体和书面两种形式。物质实体是指创造者根据自己的知识财产制作的第一个立体作品或者实物，如雕塑、机器等。第二种物质载体为书面形式载体。私法上，书面往往具有十分重要的法律意义。比如，合同法要求一定的合同必须采用书面形式方为有效，知识产权法要求专利申请文件和注册商标申请书必须采用书面形式，等等。在纸质媒介和印刷术所创制的法律文明中，书面形式处于核心地位。一般而言，著作权保护的作品、专利权保护的专利以及商标权保护的商标多以书面形式为载体。书面形式主要是指以纸以及类似物等书写材料记载知识财产的载体形式。书面形式的最大特点在于便于保存，有据可查，发生纠纷时举证方便。由于知识财产的本质为思想，不具有形体，因此在发生纠纷时，知识财产的载体就成为证明知识财产存在与否以及财产的内容和样态的证据。

2．电子载体。电子载体是指以电子或者类似功能的材料记载知识财产的载体形式。电子形式在立法上又被称为数据电文，与书面形式相比，具有两个显著特点：（1）电子形式表现为一组电子信息。如果说书面形式赖以存在的介质是纸张和油墨，那么电子形式赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质。（2）在电子形式下的合同必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，通过电脑屏幕人们才可以识读，而传统书面形式是可以直接识读的。由于电子形式是计算机和互联网带来的一个新生事物，因此电子形式并不天然具备法律效力。联合国《电子商务示范法》利用功能等同（functional-equivalent）的原则从分析电子形式的功能出发，确定电子形式的法律效力。所谓“功能等同”是指虽然电子形式不同于传统的书面形式，但在一定的条件下，如果电子形式具备了书面形式的功能，则应该把电子形式视为书面形式。联合国《电子商务示范法》第6条规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”我国《合同法》对书面形式的规定在涉及电子合同书面形式问题时采取了形式等同法，将电子形式直接等同于书面。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”我国《电子签名法》对数据电文的书面形式问题则又回到了“功能等同”方案。《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”面对数据电文在知识产权法申请文件上的广泛应用，我国的知识产权法律、法规也专门规定了当事人的专利申请文件和商标注册申请可以采取电子形式。电子形式和书面形式的最大不同在于知识财产是寄存于电子还是物质，以物质载体记载的为书面形式，以电子等记载的为电子形式。

3．行为载体。知识财产的最后一类载体是行为。尽管知识财产较少选择以行为为载体，但是这种载体毕竟是存在的。行为作为“意思”的载体，发生于合同法的早期。当时，由于文字和纸张尚没有通行，人们在实践的基础上创立了一套由“完整而严格的动作和语言”构成的合同形式。这种合同形式具有绝对的法律效力——缺乏合同形式的合同无效，即便当事人能够证明合同内容，合同也因缺乏形式而无效。换个角度看，当时的人们认为行为仪式记载了当事人的意思。在古时候，人们签订合同需要举行仪式的目的在于便于记忆合同内容。就知识财产而言，也有和合同类似的情况发生。在著作权法领域，口头作品就是以行为为载体的，表演者权的客体“表演”、行为艺术作品都是以行为为载体的。行为载体消灭，知识财产并不灭失，但如知识产权人不能举证该行为载体与内容，则知识财产会被司法判定为不存在。

（三）知识财产和载体比较

首先，知识财产和载体在法律上是相互独立的，知识财产是知识产权的客体，而载体或为物权客体或为信息财产权客体。我国《著作权法》采取了知识财产和载体相独立的主张，第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。”其次，从事实上看，知识财产与载体是内容和形式的关系。知识财产以载体为表现形式，没有以载体为表现的知识财产是不能进入法律领域的。任何知识财产均需要依附于一定的“载体”得以表现，这是思想外化的需要。没有阐述的思想，是无法受到知识产权法保护的。

（四）载体的法律意义

载体是知识财产受到法律保护的形式要件。但对载体的占有，并不意味着对知识产权的享有，而对知识产权的持续享有也并不以占有载体为条件，如写信的人对一封发出去的信享有著作权，但却不再占有信的物质载体。

载体在知识产权法领域中的重要性在于它代表着抽象秩序，是知识产权法的基石之一。知识产权法始终贯彻了一个规则，那就是没有载体的“知识财产”不能进入法律领域，不能受到知识产权法保护。纯粹的思想非法律所能辨认，只有凭借一定的外在形式表现出来，才能由法律确定，进而使思想者获得法律保护。日本学者认为，只有通过书面的记载才能把握住思想，强调的是书面载体的作用。从法律价值角度看，知识财产载体的着眼点在于：把每个人都当做完全平等的抽象主体对待，因此只依据载体表现出的思想内容作出法律上的解释和判定，排除一切非表现为载体的思想带来的干扰。从构成上讲，知识财产必须由一定的载体表现出来，否则不能成为法律保护的客体，比如头脑中的作品或者技术方案，因没有载体，没有表现出来而不具备受到法律保护的基础要素。哲学大师黑格尔认为，“精神产品”的转让，转让的是精神能力的有限定的一部分，不是把整个大脑中的思想，即把整个人格、理智进行转让。

不同载体的法律效力不同。物质载体的法律效力最强，电子载体次之，而行为载体最次。《伯尔尼公约》第2条第2款规定：“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”也就是说，作品固定于物质载体的，各同盟国必须保护，但是作品以口头等非物质载体形式出现的，成员国可以立法保护，也可以立法排除保护。

二、知识财产与知识产品

（一）知识产品的概念

所谓知识产品是指运用知识财产而制造的产品。有学者将知识产权客体称为知识产品，笔者认为不妥，因为：第一，产品的英文为“product”，而知识财产的英文为“intellectual property”，将知识财产称为知识产品与英文词源不符；第二，如果将知识产权客体称为知识产品，容易导致知识财产和利用知识财产制造的产品之间的混淆。笔者认为，以知识产品指代利用知识财产制造的产品，更符合生活习惯，也容易和相关法律部门如产品质量法保持一致。知识产品这个概念有两个主要特征：

第一，知识产品是产品。“产品（product）”是一个经济学和法学均使用的概念。但这两个领域中的内涵并不一致，经济学概念中的产品包括了服务，而法学上的产品则是和服务相对应的。国际标准化组织（ISO）颁布《质量管理和质量保证一词汇》标准（ISO8402-91）将产品分为四类：硬件（hardware）、软件（software）、流程性材料（processed material）和服务（service）。在法律领域，产品这一概念不包括服务。1973年《关于产品责任适用法律的公约》（简称《海牙公约》）是唯一对产品概念进行界定的全球性国际公约。该公约第2条规定：“产品是一切有经济价值的，能够提供使用和消费的物品，包括天然产品和工业产品，无论是加工的还是未加工的，也不论是动产还是不动产。”1976年欧洲理事会制定的《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》第2条同样将产品定义为物品，但把不动产排除在外。1985年欧洲共同体颁布的《成员国有关缺陷产品责任的法律、法令及行政规定一致的理事会指令》第2条也将产品定义为物品（“电”被认定为产品），但将初级农产品和狩猎产品排除在产品之外。以上三个产品责任公约对产品界定各有差别，但主体部分相同，即将产品定义为物品而不包括服务。产品概念有两个主要的法律意义：第一，产品是民法上的物，包括动产和不动产；第二，生产者和销售者对产品应承担产品责任。美国和欧盟的产品概念也坚持了产品是物的基本立场。美国商业部1979年公布的《统一产品责任示范法》第102条第C款规定，人体组织、器官、血液组成成分被排除在产品之外，除此之外的物均为产品。英国1987年《消费者保护法》专门对“物品”进行了界定，该法第45条第1款规定，物品是指“物质生长的作物、附着于其他东西之上并与土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆”。我国《产品质量法》第2条将产品定义为：“经过加工、制作用于销售的产品。”从以上定义可以看出，产品被界定在民法上物的范畴之内，但其外延要小于物。随着社会信息化转型，新的产品形式——信息产品大量出现，因此，很多国家立法、司法都注意到适时地将信息产品纳入产品范畴，但不是把信息产品纳入“物”的范畴。信息产品本质为信息，非物质实体，因此不属于物，而是一种新类型财产——信息财产，其上权利为信息财产权。

第二，知识产品不同于一般产品，是运用知识财产而制造的产品。知识财产的本质为思想，是一种抽象物，不能直接满足人类的生活需求，需要具体化为实在物。知识产权人利用物质实体材料和知识财产结合生产制造的产品为物，如电影光盘、机器和商标标记等，是物权客体；而利用电子信息材料和知识财产相结合生产制造的产品为信息产品，性质为信息财产，是信息财产权客体。不论是何种财产权客体，都是知识财产发挥作用的结果，借助的物质实体和电子信息不过材料而已。但是，必须说明的是，材料和知识财产已经结合为“一物”，不可分，并且当产品形成，就已经不是知识产权客体，就已经脱离知识产权的“控制”，而为物权或者信息财产权客体。

（二）知识产品的分类

根据材料不同，知识产品可以分为物和信息财产两类。知识产权人利用物质实体材料和知识财产结合生产制造的产品为物，是物权客体；而利用电子信息材料和知识财产相结合生产制造的产品为信息产品，是信息财产权客体。

（三）知识财产和知识产品之比较

知识财产和知识产品既有联系又有区别。二者的主要联系表现在两个方面：第一，知识产品是知识财产发挥作用的结果，知识财产是知识产品得以制造产生的原因。可以说，没有知识财产就没有知识产品。第二，知识财产通过知识产品发挥作用。知识财产不能直接发挥作用，必须通过制作产品来发挥作用。

二者的主要区别如下：

第一，从客体地位角度看，知识财产和知识产品没有法律上的直接关系。如同从主体地位看，儿子的法律地位与母亲无关一样。世界知识产权组织认为，“智力劳动的创造物之所以称为‘知识’财产，在于该项财产与各种信息有关。140人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。”

第二，知识财产和知识产品分属于不同的权利客体。知识财产和知识产品可分，知识财产为知识产权客体，而利用知识财产生产的产品不再构成知识产权客体。利用知识财产制造产品的过程，也是知识财产和载体相互结合的过程。知识财产不同于其与载体相结合后生产的产品，与物质实体结合后的产品是物权客体，与电子信息结合后的产品是信息财产权客体。这一点有着很重要的司法实践意义。我国有关立法也已明确意识到这一点。我国《合同法》第137条明确规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”

第三，按照知识产品的功能进行使用，与知识产权无关，即在购买了知识产品之后，不必再获得知识产权许可和支付费用，如使用专利产品和音乐产品等。

（四）知识产品的法律意义

知识产品是知识财产发挥作用的途径和表现。知识财产为思想，不能直接满足人类的生活需要，只有和其他材料相结合才能发挥应有的社会作用。知识财产和相关材料相结合的结果就是知识产品。从这个角度看，知识产品是知识财产发挥作用的途径。在法律性质上看，知识产品和知识财产属于不同财产权客体。

三、知识财产与物

（一）物的概念

物是知识财产的主要载体，但是知识财产和物的联系却不止于此。民法上的“物”是指存在于人体之外、为人力能够支配，并能满足人类需要的有体物。根据民法原理，民法上的“物”有广义与狭义之分。广义的物包括有体物和无体物，狭义的物专指有体物。有体物和无体物的划分始自古罗马法。这个分类至今仍为人们所关注，并对知识财产的认识和理论构建产生着影响。“物必有体”是始自《德国民法典》的一项关于物的基本原则，物权法上的“物”为“有体物”。《德国民法典》第90条至第103条规定的“物”仅限于有体物。根据德国民法的规定，有体物是指有体的、占有一定空间的客体。《日本民法典》曾一度将无体物纳入物权的客体范畴，但随后作出修正，将无体物剔除。“日本旧民法之所谓物，亦含无体物在内（即各种财产权），于是一切物权债权，皆得为所有权之目的。新民法不复沿袭旧例，所谓物者专指有体物，即占有空间面积之物体也。”我国《物权法》也坚持了“物必有体”观念，但规定了例外。我国《物权法》第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”有体物可以分为有形物和无形物。有形物是指具备外观形态的有体物，如房屋、桌椅等；无形物是指没有具体外观形态的有体物，如光、电、热、能和气体等。由于光、电、热、能和气体是一种具体的物质存在，因而和有形物一样成为物权法的客体。可见，物权法上的“物”，一般而言指有体物。“物”的法律概念具有重要的理论与实践意义，它厘清了法律上的“物”和哲学上的“物”的关系以及法律上的“物”和知识财产之间的关系。

（二）无体物与知识财产

是否为物质实体是有体物和无体物最大的区别。在古罗马法上，无体物（Incorporales）是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。盖尤斯认为：“无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。”我国法学界曾普遍认为，无体物和知识产权有着密不可分的联系。笔者不赞同将知识财产或者知识产权纳入无体物范畴：第一，知识财产不是无体物。无体物为制度产品，而知识财产为精神产物。前者是一种制度的后果，而后者则是一种非物质财富。第二，知识产权不是无体物。把知识产权作为无体物加以规定，势必造成权利和权利的客体相混淆，势必出现“知识产权的所有权”这样的混乱逻辑。因此，把知识产权作为无体物，既无意义，又无必要，且有害于理论和实践。源自古罗马法的“无体物”理论，本意是将“特殊之权利”视为权利标的。而这种理念恰恰是与现代财产权和财产权客体的基本理念相左的，因此，笔者认为罗马法上的“无体物”理论不应被立法采纳。

（三）知识财产和物之比较

知识财产和物同为财产权利的客体，二者有着十分密切的关系。在知识产权法上，知识财产与物质实体材料的结合而成的知识产品为物。也就是说，物是知识财产发挥社会作用的途径和桥梁。有学者认为，英国法将知识财产和有形物相联系，为了在经济上生存的需要，艺术家、作家、发明家将其无形资产转变成有形资产。但是，二者的区别十分明显：第一，物的哲学本质为物质实在，而知识财产的哲学本质为思想；第二，物为物权客体，受物权法调整；知识财产为知识产权客体，受知识产权法调整。

四、知识财产与信息财产

（一）信息财产的概念

信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。数字商品、虚拟财产均为信息财产。广义的信息财产，应该包括纸面信息、电子信息两大类。1995年1月，俄罗斯联邦杜马通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》（以下简称《俄罗斯信息基本法》）,《俄罗斯信息基本法》的目的在于通过赋予“所有权”保护信息财产。《俄罗斯信息基本法》采纳的是广义信息财产概念，该法所谓信息财产是一切文件信息，不仅包括计算机信息而且包括纸面信息。在1999年，美国统一州法委员会（National Conference Commissioners on Uniform State Law，简称UCCUSL）决定通过了《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA），并向各州推荐。美国UCITA的目的在于建立一整套信息销售的法律。狭义信息财产仅指计算机信息，这是美国UCITA采纳的概念。当前，最典型的信息财产是计算机信息，而非纸面信息。因此，笔者采纳狭义的概念，在无特别说明的情况下，将计算机信息和信息财产等同使用。信息财产不是物质，是客观存在的信息，它占据了磁带、磁盘或硬盘驱动器的空间，使物质事件得以发生，能为感觉所感知，因此它属于财产。

（二）知识财产和信息财产的关系

知识财产和信息财产同为财产权利的客体，二者关系密切。在知识产权法上，曾普遍认为知识产权的本质为信息，进而混淆了知识财产和信息财产。知识财产和信息之间关系密切，并且十分容易被混淆。知识财产与电子信息材料结合而成的知识产品为信息财产。信息财产是知识财产发挥社会作用的另一种途径和桥梁。知识财产和信息财产的区别十分明显：第一，信息财产的哲学本质为信息，而知识财产的哲学本质为思想；第二，信息财产为信息财产权的客体，受信息财产法调整；知识财产为知识产权的客体，受知识产权法调整。最主要的信息财产是以电子形式的知识产品。所谓知识产品是指通过知识产权的实施获得的产品。此种产品是知识产权实施的结果，但它本身不再受到知识产权法的保护。电子形式的知识产品在网络上大量存在，如数字图书馆出售的电子版本的书籍、杂志等。在计算机软件的网上交易中，作为知识产权客体的计算机软件和客体“物化”后的产品的法律性质是截然不同的：计算机软件是知识产权客体，是一种抽象物，早已成为普遍接受的事实；而作为产品的信息财产则是一个具象概念，是信息财产权客体。从知识财产得到实施这个角度看，知识财产和信息财产的关系，是知识财产和利用知识财产制造的产品（知识产品）之间的关系。

区分信息财产和知识财产是十分必要的，微软“黑屏”计划就是故意混淆知识财产和信息财产之间的关系而实施的恶意攻击计划。

【案例】“黑屏”计划是指微软公司于2008年10月20日针对中国计算机软件最终用户启动的“正版验证计划”。这个计划由Windows XP专业版正版验证计划（WGA）以及Office正版验证计划（OGA）组成。所谓正版验证计划，主要是通过更新补丁的技术手段提醒用户正在使用盗版软件。届时，未通过正版验证的Windows XP将被强制每小时黑屏一次，未通过正版验证的Office将被弹窗强制提醒，并被强制插入“不是正版”的提醒栏。因此，上述计划也被称为“黑屏”计划。此计划一经实施，立即引起了强烈关注和普遍抵制。在腾讯网的一项调查中，将近6万人参与了投票，83.5%的网民不支持微软通过正版验证计划打击Windows和Office盗版行动。打击盗版无可非议，但是打击盗版的行为必须具备合法性。微软把矛头直接指向软件最终用户，通过直接干预用户的正常使用来遏制盗版被我国大部分网民认为“不厚道”，而笔者认为微软的行为已经构成侵权，甚至犯罪。从信息财产和信息财产权的基本理论出发，最终用户购买软件的行为，从性质上讲是一种信息产品的买卖，而非知识产权许可。既然如此，微软对于最终用户所使用的计算机软件并没有任何权利，不论其是正版还是盗版。打击盗版无可非议，但是混淆了信息财产与知识财产，而以“知识产权”为借口而实施的攻击性手段，如微软的“黑屏”计划，则属于彻头彻尾的侵权。2000年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会通过《关于维护互联网安全的决定》。根据该决定第1条和第4条规定，下列行为构成犯罪，并依照刑法有关规定追究刑事责任：故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。故此，微软公司的黑屏行动，实际上也是一次针对中国网络的大规模恐怖主义行动（微软的黑屏行动目前仅在中国实施），被网友称为史上最大的公开黑客发动的最大的黑客行动，是一次有计划的大规模网络犯罪。

（三）信息财产的法律意义

信息财产是一项新类型的交易客体，既不是物权法上的“物”，也不是知识产权法上的“知识财产”。在信息财产在线销售中，交易客体是信息财产，交易核心是信息财产权转移，信息财产权的转移是以信息财产的权利人通过计算机网络交付信息财产于购买者（如计算机软件最终用户）为标志的。例如，书的买卖，是为了获取知识。如果这种抽象的知识借助于物质载体而存在，即表现为书本，是物权客体；如果这种抽象的知识不以物质载体为存在方式，而是存在于计算机网络之上，则为信息财产，是信息财产权客体。信息财产权和物权一样，在法律上都是与知识财产并无直接关系的独立权利，尽管在信息财产和物的形成上存在着和知识产权在事实上的联系。一句话，信息财产不是知识产权客体，而是信息财产权客体。