第四章 房地产开发法律制度

第一节 房地产开发概述

一、房地产开发的概念和特点

房地产开发是指在依法取得建设用地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发具有如下特点：

（一）房地产开发是在取得建设用地使用权的国有土地上进行的

在我国，房地产开发用地只能是国有土地，只有在国有土地上取得建设用地使用权以后，才可以进行房地产开发。集体所有土地不能直接用于房地产开发，只有在征收转为国有土地以后才能进行房地产开发活动。

（二）房地产开发的目的是提高土地和房屋的建设使用功能

房地产开发是进行基础设施和房屋建设的行为，即土地开发和房产开发。所谓土地开发，是指通过供排水、供电、供热等设施的建设和土地平整将自然状态的土地变为可建造房屋及其他建筑物的土地；所谓房产开发，是指在完成基础设施建设的土地上建设房屋等建筑物，包括住宅楼、工业厂房、商业楼宇、写字楼以及其他专门用房。

（三）房地产开发是一项涉及面广的综合性的经济活动

房地产开发涉及许多部门，如土地管理、建设管理、房产管理、规划、税收、工商、消防、环保、卫生、园林绿化等部门。此外，还需要勘测、设计、施工、监理、银行等单位的合作和配合，缺少这些单位的协作，房地产开发活动则难以顺利完成。因而，房地产开发是涉及面很广的、复杂的、综合性的经济活动。

（四）房地产开发是投资量大、回收期长、风险性高的一项经济活动

房地产开发需要大量的资金投入，一个房地产开发项目，少则千万，多则上亿。这些资金，大部分离不开金融机构的支持。房地产开发项目回收期长，资金投入越大，回收期就会越长。此外，房地产开发项目的完成，也需要很长的一段时间。一个房地产开发项目通常要经过立项、可行性研究、取得建设用地使用权、开发建设和经营销售五大环节，每一个环节的实现都需要时间和资金，这些投入只有在房地产销售后才能收回。在资金回收期间，社会需求的变化，市场行情的变化，国家法律政策的变化，以及不可抗力等因素都会对房地产业产生巨大影响，这也给房地产业的经营带来巨大的风险。

二、房地产开发的种类

根据不同的标准，房地产开发可作如下分类：

（一）新区开发与旧区改造

按照房地产开发的对象，房地产开发可以分为新区开发与旧区改造。

新区开发是根据土地利用总体规划和城市规划，将农用地和未利用地开发建设成为居住、商用以及其他用途的建设用地。依照《城乡规划法》第30条的规定，城市新区的开发和建设，应当合理确定建设规模和时序，充分利用现有市政基础设施和公共服务设施，严格保护自然资源和生态环境，体现地方特色。在城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范围以外，不得设立各类开发区和城市新区。

旧区改造是根据城市规划的需要将现有开发利用的旧城区改造翻新、重新建设，变成新的建成区。依照《城乡规划法》第31条的规定，旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用，应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。

（二）单项开发、成片开发与小区开发

按照房地产开发的方式，房地产开发可以分为单项开发、成片开发与小区开发。

单项开发通常是指在旧区改造或新区开发中形成的一个相对独立的开发项目。单项开发规模相对较小、占地少、项目功能和配套设施相对较为单一。

成片开发是指在取得建设用地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后转让建设用地使用权，经营公用事业，或者建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。

小区开发有两种形式：一种是新城区开发中的一个小区综合房屋开发，要求在开发区范围内做到基础设施和配套项目齐全，功能完善，这是目前住宅开发的主要方式；另一种是在旧城区更新改造中的局部改建。

（三）政府开发与非政府开发

按照房地产开发的主体，房地产开发可以分为政府开发与非政府开发。

政府开发一般是由政府组织人力、物力对土地进行前期开发，然后出让建设用地使用权。

非政府开发主要是由房地产开发企业进行的房地产开发，也包括私人、私人房地产机构，或者民间机构等法人团体的开发。目前，房地产开发企业进行的房地产开发是最主要形式。

（四）经营性开发与自用性开发

按照房地产开发的目的，房地产开发可以分为经营性开发与自用性开发。

经营性开发是指房地产开发企业以经营为目的所进行的房地产开发。这种房地产开发的目的在于通过开发建设获取利润的回报。

自用性开发是指开发者为了满足自己的办公、生产、经营或者居住消费需要所进行的房地产开发。这种房地产开发的目的并不在于将开发的房地产作为商品，而是将房地产作为生产资料或消费资料。

在房地产法上，通常所称的房地产开发是指经营性开发。

（五）单独开发与合作开发

按照房地产开发的主体人数，房地产开发可以分为单独开发与合作开发。

单独开发是指由单一的房地产开发主体所进行的房地产开发。这是房地产开发的基本形式。

合作开发是指由两个以上的房地产开发主体以提供建设用地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险为基本内容的房地产开发。房地产合作开发具有如下特点：（1）房地产合作开发存在两个以上的开发主体，且双方应签订合作开发房地产合同。（2）当事人双方共同投资，即一方以建设用地使用权出资，另一方以资金出资。这也就是通常所说的“一方出地，另一方出钱”。（3）当事人双方共享利益、共担风险。如果在房地产合作开发中，当事人约定一方只投资但不承担经营风险的，则不属于房地产合作开发，而应依具体情况确定为相关法律关系。对此，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条至第27条规定：合同约定提供建设用地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为建设用地使用权转让合同；合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

三、房地产开发的原则

《城市房地产管理法》第25条规定：“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”《城市房地产开发经营管理条例》第3条亦规定：“房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”根据上述规定，房地产开发的原则主要体现在以下几个方面：

（一）严格执行城市规划的原则

城市规划是为了实现一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市的性质、规模和发展方向，合理利用城市土地、协调城市空间布局和管理城市的基本依据，是保证城市经济和社会发展目标的重要手段。作为城市建设重要组成部分的房地产开发，其开发建设必须符合城市规划的要求，服从城市规划管理。对此，《城乡规划法》作了明确要求，例如：（1）城市的建设和发展，应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设，妥善处理新区开发与旧区改建的关系（第29条）。（2）城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续（第33条）。（3）城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途（第35条）。（4）按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有建设用地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书（第36条）。（5）在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有建设用地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府国土资源管理部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由国土资源管理部门划拨土地（第37条）。（6）在城市、镇规划区内以出让方式提供国有建设用地使用权的，在国有建设用地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有建设用地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有建设用地使用权。以出让方式取得国有建设用地使用权的建设项目，在签订国有建设用地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有建设用地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有建设用地使用权出让合同组成部分的规划条件（第38条）。（7）在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证（第40条）。（8）建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请（第43条）。（9）在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除（第44条）。（10）县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收（第45条）。

（二）经济效益、社会效益和环境效益相统一原则

在房地产开发中，经济效益、社会效益和环境效益三者相互依存、相互促进，缺一不可，是一个统一的整体。因此，在房地产市场结构形成的过程中，一定要避免出现只注重经济效益而忽略社会效益和环境效益的现象。这一方面要引导房地产投资者树立全局观念、长远观念，服从社会整体利益，自觉地遵守城市规划的各项法规、技术规范；另一方面，管理部门要通过一系列的法律法规、政策去规范房地产投资者的行为，克服投资者的单纯追求经济效益的倾向。

为贯彻经济效益、社会效益和环境效益相统一原则，《城市房地产开发经营管理条例》第11条规定：“确定房地产开发项目，应当坚持旧区改建和新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善城市生态环境，保护历史文化遗产。”

（三）全面规划、合理布局、综合开发、配套建设的原则

全面规划要求房地产开发一方面要执行城市总体规划，另一方面要对房地产开发区进行科学合理规划。合理布局要求不论是在城市新区还是旧区进行房地产开发，各项开发项目的选址、定点等，都不得妨碍城市的发展，危害城市的安全，破坏城市的环境，影响城市的各项功能。综合开发要求房地产开发企业要统一承担开发区的勘测、设计、征地、拆迁，进行道路、给水、排水、供电、供气、供热、通讯、绿化等工程建设，并统一承担住宅、生活服务设施、商业网点、文教卫生建筑等的建设，逐渐形成完整的住宅小区，满足人们多方面的需求。配套建设要求各综合开发单位按照批准的开发方案和“先地下、后地上”的原则，配套进行房屋、各项市政公用和生活服务设施建设。