二、研究现状

（一）国外研究概况

从世界范围看，各国通常是在宪法层面确立隐私权的基本权利地位，并主要通过控制政府权力实现对隐私权的公法保护。具体体现为如下几个方面：（1）通过宪法保护隐私权。目前，世界上绝大多数国家的宪法中均有关于隐私权的明确规定。在各国成文宪法中，通过列举隐私的客体内容，从多元和开放的角度保护个人隐私权，尤其是个人数据信息的入宪，适应了信息社会隐私权保护的具体要求。（2）控制政府权力不侵犯隐私权成为信息社会个人隐私权保护的共识性问题。科技信息的进步促进了政府社会管理能力的极大进步，政府也成了个人信息的最大消费者，越来越多的国家通过制定个人信息（隐私）保护法来直接规制政府行为不侵犯个人隐私权。国际社会通常认为，只有首先规制政府权力不侵犯隐私权，才能真正实现隐私权的法律保护。（3）个人隐私权的跨国保护重点指向各国政府。在信息社会，个人信息得以在世界范围内流动，在国际数据一体化的过程中需要各国政府首先发挥不侵犯个人隐私的典范作用；而国际公约对隐私权的保护也直接指向政府行为，需要政府承担积极保护责任，欧盟向法院控告英国政府保护网络隐私不力的案例就是明证。总之，信息社会个人隐私权的保护是在与公权力的博弈中实现的，如何既控制政府权力不侵犯隐私权，又能有效发挥政府的保护职能，并通过积极对话，形成关于隐私权保护的国际共识，是目前世界范围内隐私权保护要积极面对的问题。

由于技术上处于领先地位，西方发达国家对于大数据带来权利保护变化的感悟也是领先的。但大数据时代技术的传播速度很快，发达国家的技术传入发展中国家并不困难。在技术传播的同时，伴随着技术而来的思想观念的变化也随之传入。目前我国先进数据技术的引进，也同时带来了大数据时代隐私权保护的先进理念，具体包括：（1）通过法律与技术联手进行隐私权保护。“单靠技术，我们无法解决网络隐私的问题。毫无疑问，技术需要法律的支持。法律规制分为三种。第一种是实质性规制，即法律确定隐私保护的界限。第二种是程序性规制，法律规定解决隐私问题的法定程序。第三种是协议性规制，即法律在用户和网站之间制定关于隐私保护的强制性协议。”美国学者劳伦斯·莱斯格的观点虽有争议，但是其从网络技术本身入手的隐私权保护和架构设计，符合了大数据时代技术发展的要求。技术改变了隐私权的现状，也可以按照人们的设计更好地实现隐私权的保护，当然这需要通过法律来落实。（2）大数据时代数据治国的策略选择。有关大数据时代的特征研究，以美国为代表的技术先进国家反应最为敏捷，其研究理论处于前沿地位，国内关于海外论著的翻译以《大数据时代——生活、工作与思维的大变革》为典型，海外华人涂子沛的《大数据》对美国数据治国的历史描述以及应对大数据的策略介绍，对于中国的“差不多”文化确是一个警醒。（3）大数据带来了民主与政府治理的新变化。大数据不应成为政府借以全面掌控社会的工具，而应成为公民参与社会治理的民主武器。开放政府数据是最好的权力监控方式。2013年10月，万维网之父蒂姆·伯纳斯-李爵士在英国伦敦向世界各国领导人倡议：不能因为一些数据有一定政治敏感性就将其排除在开放数据计划之外，而应当立刻行动开放数据来支持各国的开放数据政策，使政务更加透明、可靠。伯纳斯-李提到，进一步开放数据可以确保开放数据能在抗争贫困，加速工业与创新的发展，以及减少腐败等领域中充分发挥其潜在能量。与隐私保护相连的开放政府建构的理念主张：开放政府是宪政民主建设的大势所趋，在对个人隐私数据做技术处理后，通过开放政府更容易保护个人隐私，因为在开放政府中，个人才能知道政府对个人数据的收集使用情况，个人才能一直得以控制个人信息。

就技术的传播而言，学习无国界，但是由于文化和传统的差异，法律制度的建构并不相同。国外的制度并不能直接拿来为我国所用，所以隐私权保护的法律制度建构还得结合我国的实际国情。

（二）国内研究概况

在我国，随着2009年年底侵权责任法的出台，隐私权被明确列入受保护的民事权益中，自此结束了我国隐私权法律缺位的状态。但是，仅仅侵权法保护并不足以应对信息社会隐私权保护的需求。最明显的不足表现在，政府权力对隐私权的侵犯没有得到有效规制，行业性的隐私权侵权行为也脱离了法律监管。信息社会隐私权公法保护的需求已经相当迫切，所以，我国隐私权公法保护研究主要表现为如下几个方面。

第一，隐私权民法保护的价值探讨。我国最早开始研究隐私权问题的一些民法学者，近年来也开始关注隐私权保护的宪法依据、立法建构和政府权力行使等问题，表达了试图通过关注与公权力的博弈完善隐私权民法保护的良好意愿。例如，在民法典制定的讨论中，人格权是否应该独立成编，隐私权是否应该作为独立的人格权得到民法保护，个人信息权利是否应该作为独立的人格权写入民法典等问题都引发了热烈的讨论。一般人格权属性的讨论集中代表了以隐私权为构成要素的人格权民法保护与宪法保护的沟通与整合。无论是否承认人格权独立成编，学者们通常同意，隐私权的民法保护不能脱离宪法一般人格权抑或人格尊严保护的价值取向。但是，不能忽视的一个事实是，隐私权民法保护无法针对公权力发挥作用。所以，除了隐私权民法保护的研究外，从公权力角度研究隐私权的学者也不在少数。

第二，隐私权宪法保护研究内容不断充实。目前，几位宪法学博士已出版了相关的研究专著，有关隐私权宪法保护的文章也逐渐增多。隐私权的宪法保护研究主要是从隐私权的基本人权地位入手，研究隐私权宪法保护的价值基础、入宪保护以及宪法保护的实现等问题。由于我国宪法本身实效发挥的影响，单纯的隐私权宪法保护研究往往比较空泛，无法在现实生活中发挥实效。

第三，零散的个人隐私行政法保护研究。行政法是对政府行政权力的规制，信息社会的政府是个人隐私的最大消费户，不仅政府巨型数据库直接涉及个人隐私保护，而且政府信息公开、身份证制度建构、安防监控等都涉及个人隐私保护。目前，有关隐私权的行政法保护研究主要是结合现实生活中的具体问题进行的分散研究。与安防监控以及身份证技术探讨的大量文章相比，从隐私权角度出发进行探讨的论文很少。

第四，网络隐私权保护研究。近年来由于网络本身突飞猛进的发展，网络隐私权保护问题不断凸显，虽然专著不多，但是有关人肉搜索、网络言论自由、网络反腐监督、官员隐私、网络不正当竞争与反垄断的研究论文可以在知网查到很多，但是就事论事的研究居多，并不能提供网络隐私权研究的理论支撑。总体上看，有关网络隐私权保护的论文都显得比较薄弱，无法应对网络隐私权保护的实际需要。

第五，个人信息保护及立法研究独树一帜。与上述几个方面的研究不甚繁荣相比，适应信息社会的发展要求，有关个人信息的法律保护以及立法研究成果相对比较多。不仅有关于个人信息立法、个人信息性质的专门研究，也有从宪法、行政法角度对个人信息保护的专门研究。根据报道，国务院自2003年起就委托有关专家开始起草“个人信息保护法”，专家建议稿已经于2005年完成并提交国务院审议，学者版本的草案业已出台。但是实践中这部法律一直难产，问题的症结在于信息自由流通与个人信息保护的平衡不好把握，由此也引发了类似刑法上的侵犯个人信息犯罪没有前置法不能有效执行，政府和网络企业没有个人信息保护的规则可遵循，网络秩序维护无法进行等问题。个人信息保护也涉及公权力的介入和不侵犯，但是相关的理论研究还很薄弱。

总之，为了应对大数据信息化的发展，以个人信息为核心的隐私权保护出现了现实的迫切性，分散的隐私权公权力保护研究已经出现，但是从权利与权力博弈的角度展开隐私权保护的研究在我国却刚刚起步，还缺少深入系统的研究和论证。