一、问题的提出

从1890年美国学者提出隐私权概念以来，隐私权的法律保护从民法、侵权法保护上升到宪法基本权利保护，保护个人自治与独立意义上的隐私权，即使政府公权力也不能随意侵犯。如今，这样的隐私权保护主张具有普遍意义，世界各国纷纷通过立法或宪法判例确认隐私权对抗公权力的独立价值，及至个人信息（个人数据）的保护也从隐私权的立场出发，确立了不侵犯个人隐私的限制收集和告知义务等基本原则。但不幸的是，随着技术进步而彰显保护重要性的个人隐私权，正在新一轮技术进步中面临着无法守护的危险。这就是大数据时代我们面临的挑战。

进入21世纪后仅10年，我们的生活就快速步入了大数据网络时代。大数据伴随着互联网产业的发展而产生，特别是移动互联网和物联网的兴起，使得数据收集更为便利和广泛，数据逐渐成为一种宝贵的社会资源。随着移动终端的大规模普及和云计算的支撑，个人电脑不再是用户接入互联网的唯一方式，甚至不再是主要方式。智能手机几乎已经取代了个人电脑，成为人们生活中须臾无法离开的工具。眼镜、手表、汽车、各种可佩带物品在未来也将成为人们相互沟通、获取信息的媒介和硬件。人们通过这些信息终端使用在线服务的时间和地点，将不像台式机时代那样固定。当人们可以在盈余时间中使用无处不在的互联网服务时，大量个人数据就可以更容易地得到深度记录和分析，每时每刻都有大量的文字、图片、视频上传至网上，在用户之间分享。未来随着平台和终端扩展至对一切事物的控制，用户越来越难以转换到另一个竞争性的平台，从而成为某一割裂的互联网帝国的忠实属民。“这些都只是一个开始，因为技术会越来越先进。成千上万的人都能在这一公共平台上尝试更好的交流方式，无数的风险投资会流入网络中，紧接着，众多真正非凡的创新会从试验中诞生。”数字化存在，慢慢地扩及我们的物理存在，现代人将生活在一个被完美规制的世界中。在这种规制中，隐私权将面临其可能无法存在的风险。

具体而言，在大数据时代，隐私权面临来自两个方面的挑战：一是技术进步。信息技术的发展，把每个人都拉到了网络社会生活中，人们乐于或必须交出各种个人信息换取便捷丰富的网络生活，个人网络活动也会随时成为商家记录的内容。商家利用信息技术收集和汇总各种个人信息，据此掌握每个人的消费习惯，由此提供精准的商业广告和推销服务，通过数据化处理精准定位目标客户群。更为重要的是，当技术成为了人们社会生活中不可或缺的手段，当个人所有的行为喜好都是商家利益追逐的所在时，那么，不仅个人无法逃脱商家促销与盈利驱动的骚扰，数据本身的价值也会成为犯罪分子牟利的目标。合法的商业竞争以及非法的个人信息收集、贩卖行为都会使个人丧失独立自处的尊严。二是权力扩张。隐私本身是和人类本性需求密切相连的，不能否认，隐私的保护需求从来都存在，只不过在人类历史上，隐私权曾隐藏在物质财富和物质外壳中，英谚“风能进，雨能进，国王不能进”“家是一个人的城堡”，都体现了隐私保护对物质外壳的依赖性。而信息技术的发展已经彻底打破了隐私寄居的物质外壳，窃听、监控技术可以在不为当事人所知的、不侵入隐私物质外壳的情况下轻易完成，持续的、廉价的监控几乎在受控人无法感知的情况下实现，由此使得政府权力能够借助技术手段全面侵入个人私生活。“生活逐渐变成一个由并行信息处理器所组成的村庄，在那里，能够实现在任意时刻重构事件或追踪行为。”政府监控固然会有公共利益的理由，但是，如何保障监控的权力不被滥用？更何况，政府对社会的管理需要收集和整合全面的个人信息，政府巨型数据库的建设，将实现对每个人最全面的控制。由此，权力扩张之下，隐私权几无存身之地。

虽然西方民主始终强调政府是一种必要的恶，但是现代社会里人们越来越离不开政府。就隐私权的法律保护而言，虽然上述两方面的挑战中政府权力的扩张更为危险，但是在现代社会中，没有政府的介入就根本无法应对信息社会隐私权面临的威胁。就隐私权与公权力的直接关系而言，政府对个人信息的掌控、对个人隐私的介入必须有必要的界限。而就网络社会个人隐私的保护而言，必须经由权力介入进行立法，然后依法规制并通过司法权力进行落实。也即，公权力的行使本身必须受制于私权利，否则必然会滥用并侵犯私权利，而私权利的保护也离不开公权力的行使。所以，信息社会隐私权的法律保护建构更为重要的是如何处理公权力与隐私权保护之间的关系，且隐私权的公法保护更为根本。而在现代社会，政府行使权力以合法性价值为依据，政府介入个人隐私都具有正当的理由，隐私权保护利益的对立价值通常是有效的社会管理、社会秩序、公共安全、国家利益等公共利益，面对这些具有强权性的公共利益，隐私权很容易被牺牲掉。所以，必须从基本权利保护的制度设计方面健全和完善隐私权的公法保护。

由于信息技术的发展给人们生活带来了极大的便利，如今，动动手指就可以实现交际、消费、学习、娱乐、业务处理等几乎全部的社会生活。相比网络带来的便利、快捷与丰富多彩的生活，多数人认为，交出个人信息、牺牲个人隐私也是值得的。

然而，在中国的法律制度中却一直缺失明确的隐私权保护规范。有学者认为，在幅员辽阔的中国，目前正处于从农耕熟人社会转向工商业陌生人社会的进程中，对隐私权的认识和实践因人因地而异，但是互联网的发展却用实践统一了标准，即互联网隐私是通过用户协议确定的能追溯和识别个人身份的基础信息。网络信息化的快速发展带来了隐私权保护的现实迫切问题，通过修改刑法打击个人信息犯罪行为、通过政府介入规范网络竞争行为等都是我国当下政府应对信息社会个人隐私权保护的实际举措。但是，分散与个别的应对不足以解决隐私权的法律保护问题；只有从隐私权与公权力的博弈关系出发，以宪法基本权利保护为基础，把隐私权限制政府公权力作为突破口，建构隐私权统一公法保护的制度，才能真正应对大数据信息时代的挑战，并通过隐私权的公法保护推进私权保护与公权制约的民主法治建设。

“我们都渴望居住在分离的群落里或分离的标准化空间中。隐私或对个人资料的控制能力支持这种渴望。这样有助于群体的多样性，不会使某个优势群体去规制和同化其他群体，使后者逐渐被人淡忘。”所以，在信息社会，个人有创造性的自由的存在是各国面对网络需要共同解决的问题，而这一问题的关键是隐私权的公法保护。