二、背景

当前我国在经过三十多年的法律改革后已经建立起一个制定法体系。[1]政府和学术界均认为下一个三十年的关键是司法而非立法。[2]制定法有其自身缺陷，包括模糊性、不周延性和滞后性。[3]此外，纵观我国的制定法，其中有许多是概念性的、不完善的和原则性的，给司法自由裁量权和解释留下了很大空间。[4]而且最高法院发布的司法解释也是概括性的和制定法化的。[5]另外，法院不能创制法律，而判决也不是法律。[6]由于我国正在快速转型和发展，所以错综复杂的立法已不能解决日益突出的新问题。人们严重依赖法律进行民商事活动且密切关注热点刑事和行政案例。[7]对于司法公正的要求强烈且能够影响社会和谐，但法律意识仍然不足。因此，极力强调“同案同判”的感性公平。[8]地域发展不平衡、司法人员素质不统一、司法工作繁重和司法行政化等，又进一步加重了要求司法公正和法律现实之间的紧张状态。[9]所有这些构成了当前指导性案例制度的背景。

在我国古代，自西周起每个朝代均有具有普遍法律效力的案例的记载。[10]它们可以分为两个阶段。第一阶段，秦朝之前，封建制度尚未全面形成且对民众的统治仍然松散；立法技术尚不成熟且法律没有成文化；社会活动简单且很少。[11]因此，代表习惯和原始正义理念的案例被信赖而具有法律效力。[12]第二阶段，从秦朝到清朝，封建制度已经形成且君主统治加强；立法技术成熟且编纂了法典；制定法准确、具体、严格且详细；公平和正义的原始理念屈从于君主的意志；社会关系变得多样化且复杂，这与迟缓的立法和有限的制定法形成矛盾；儒学开始影响法律思想，要求在具体案例中考虑“情”的因素，这使得制定法的适用更加复杂。[13]因此，在这个时期案例是为回应社会需求由官方编纂的。[14]在明清时期，案例编纂十分发达，产生了律例合一的情况。[15]然而，在这两个阶段，均以自给自足的自然经济为基础；很少有商品生产和交换活动；立法、行政和司法权力尚未独立。[16]因此，很少有涉及商事的案例；大多数案例涉及家庭和刑法问题。由于秦朝之前的王朝距现在十分遥远且存在的可供充分研究的法律资料很少，本章在下文集中研究第二阶段的情况。

普通法体系最初在英格兰于大约12世纪形成。在1066年诺曼人征服英格兰，国王希望统一当地人的不同部落或领地的不同规则，从而建立中央集权制。这些规则主要是地方习惯。在不同的部落和领地有地方法院。为加强帝王统治并与地方法院竞争，国王建立了中央皇家法院审理整个国家民众的案件，并且向不同地区派出巡回法庭审理地方案件。这些巡回法庭法官在面对案件时不知道地方法律，因此，他们必须从地方习惯中寻找法律，然后他们回到中央皇家法院讨论他们处理的案件，并在处理意见上达成一致。经过很长的时期，他们形成了一套可以普遍适用的原则，这些原则即普通法。为增强皇家法院对地方法院的竞争力，国王实施了许多措施，包括扩大司法管辖令和陪审员制度。[17]不过，国王也有权力制定成文法，但制定法很少且只是对判例法的补充。在13世纪之后，议会开始享有部分立法权。随着议会立法权的加强和社会发展，制定法的数量和重要性日益增加。当英国于18世纪在北美洲建立起其殖民统治地位时，普通法体系在那里被移植并占据了主导地位。这一体系也在不断发展以适应社会的不断变化。从20世纪起，美国已经通过了许多制定法。不少美国学者提出美国法制已经成文法化了。[18]

由此可以看到，在我国古代和早期的普通法体系中，具有普遍效力的案例或判例都曾被用于集中权力，或是皇权，或是国王的权力。然而，在我国古代和当代均是主要依靠制定法集中权力，案例作为补充；而在早期普通法中，判例占主导地位，制定法作为补充。但在三者当中，有效的制定法效力都是高于案例效力且能够变更和汇编案例。在我国古代和当代，案例均是依靠上级的权力发挥作用的；而在普通法中，判例依靠合理发现和解释当地习惯而产生效力。然而，我国古代的制定法是具体且严格的，当代的制定法则是广泛且灵活的；古代的经济简单且孤立，当代的经济则是复杂且开放；古代的君权和等级观念严重，当代则有公民权利、法治和公平意识。

另外，可以看到，判例法制度是一直在发展变化的。制定法变得越来越重要，并且已经延伸到更多的普通法领域。[19]同样是普通法系，美国和英国在司法制度的许多方面都十分不同。词语“判例法”在古代和当代、在不同的普通法国家都具有不同的含义。不过一个核心的没有变化的特点仍然是，判例法制度下存在着在制定法和宪法之外由法官创造的法律。[20]本章的下述分析也采用了这种含义。

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注释

[1]1978年，十一届三中全会建立了法制建设原则，即“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。经过三十多年，2011年，第十一届全国人大第四次会议第二次全体会议期间，时任全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国宣布在中国已经形成有中国特色的社会主义法律体系。

[2]参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》，2013（1）；王利明：《我国指导性案例制度若干问题研究》，载《法学》，2012（1）；季卫东：《法解释学大有发展》，载《东方法学》，2011（3）。此外，在2011年3月10日举行的第十一届全国人大第四次会议第二次全体会议上，吴邦国说“中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫”。英文报告，请参见http://www.npc.gov.cn/englishnpc/news/Legislation/2011-03/11/content_1641942.htm；中文报告，请参见http://news.xinhuanet.com/politics/201103/10/c_121170673.htm。

[3]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，137～143页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[4]参见朱文雁：《从司法现状看判例在我国司法过程中的价值》，载《法学论坛》，2006（6）；赵文婧：《论指导性案例制度与我国现行司法制度的兼容性》，载《湖北警官学院学报》，2013（4）。

[5]参见蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的构建》，载《法学》，2003（10）。

[6]根据《宪法》第62条、第67条和《立法法》第二章第一节，司法机关未被授权制定法律。

[7]参见苏泽林：《充分发挥中国特色指导性案例制度作用积极履行人民法院历史使命》，载《法律适用》，2011（7）。

[8]参见胡敏洁：《行政指导性案例的实践困境与路径选择》，载《法学》，2012（1）。

[9]参见苏泽林：《充分发挥中国特色指导性案例制度作用积极履行人民法院历史使命》，载《法律适用》，2011（7）。

[10]参见刘笃才：《中国古代判例考论》，载《中国社会科学》，2007（4）。

[11]参见李凌燕：《西方两大法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究》，载《社会科学》，1987（5）。

[12]参见王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）；杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）。

[13]参见李凌燕：《西方两大法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究》，载《社会科学》，1987（5）；王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）。

[14]参见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）；陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）；刘笃才：《中国古代判例考论》，载《中国社会科学》，2007（4）。

[15]参见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）。

[16]参见李凌燕：《西方两大法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究》，载《社会科学》，1987（5）。

[17]See generally R.C.Van Caenegem, The Birth of the English Common Law, 2nd ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1988, in Foreign Legal History, 5th ed., edited by He Qinhua, Beijing: Law Press, 2011, chs.5, p.9.

[18]参见何勤华：《外国法制史》，北京，法律出版社，1985；Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge: Harvard University Press, 1982, pp.1-7。

[19]See Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, Cambridge: Harvard University Press, 1988, p.1.

[20]See Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, "the Preface"；何勤华：《外国法制史》，163～164页，北京，法律出版社，2011。