四、效力的来源及发挥作用的方法

当前的指导性案例制度是从上到下构建的，而不是从下向上自然形成的。其效力的形成需要依靠最高法院的行政权力。第一，最高法院发布了《关于案例指导工作的规定》，使指导性案例的遴选和产生制度化，又发布了《关于编写报送指导性案例体例的意见》，使撰写体例标准化。两者的目的是确保高效连续地成批生成统一的指导性案例。最高法院在其组织内部且与各下级法院负责案例指导工作的负责人经常举行会议推动各部门和下级法院配合报送、编写和适用指导性案例，建立有关工作和奖励机制，并且建立案件数据库。[1]第二，高级法院在其管辖范围内继续举行下级法院会议；有些高级法院已经对其管辖范围发布类似的案例指导规则。[2]第三，指导性案例必须在最高法院公报、网站以及纸质版和电子版的我国法院报上公布，并在许多大众传媒上作为头条出现。它们进一步通过商业法律服务提供商或某些研究团体被翻译成英语。[3]尽管法院开始陆续公开其判决，许多判决仍然没有开放。相反，指导性案例为广大公众所知晓。第四，加入了裁判要点，从而明确案例形成的法则，对类似案件作出明确的指示。要点将会节省法官通读整个判决的时间，以提高效率。更重要的是，要点可以统一有关指导性案例中“指示”的解释，否则，它们将会降低而非提高法律的明确性。此外，指导性案例还加入了编号、关键词和相关法条以方便检索。

然而，一些实证研究已经发现指导性案例制度未能具有很好的参考效力：在类似案例中未参照指导性案例且在其发布之后裁判仍然不同。[4]法律学者为其更好地发挥作用提出了一些建议，例如采用“指导性案例引用率”作为内部考核体系的一个因素，建立监督和奖励制度。[5]所有这些均是利用当前司法制度行政化的行政性工具。实际上，在我们当前的制度中已经有许多比率，例如案件受理率、一审结案率、调解结案率和执行结案率。尽管这些比率可能会确保司法效率，但有时却不利于实现正义，可是考虑到我国的情况，似乎没有更好的替代方式。集中的国家权力限制了外部非政府组织的形成。缺乏外部监督，内部监管调整则十分重要。然而，快速转型中的经济和社会瓦解了传统道德体系；加上贫富两极分化和落后的文明教育，即使在法律专业人士中自主精神和法律意识也不强。因此，有力的内部监管对于避免腐败和怠惰是很重要的。方法必须简单且直接，比率就是这种方法。

在我国古代的大部分时期，具有普遍效力的案例系由官方编纂且由皇帝或其授权机关通过某些特别程序重新发布的。其他机关无权发布这样的案例。这样做的目的是确保这些案例代表君主的意志，从而法律只能由皇帝制定（法自君出）。[6]与之类似的，目前只有最高法院有权发布指导性案例且它们依赖最高法院的权力产生实际效力。

在我国古代的部分时期，都有类似的比附制度，指导下级司法机关如何确定与上级发布的案例的类似性。[7]比附即在不存在具有相同事实的条文或案例的情况下，根据具有类似但不同的事实的条文或案例确定犯罪和刑罚。[8]由于我国古代刑法提供了绝对确定的法定刑，这意味着一旦确定犯罪即确定刑罚，所以司法机关会反复考虑哪种犯罪类似，从而可以比附，以做到情罪相符。[9]根据比附裁判的案件可以再次作为具有普遍效力的案例发布，例如我国清朝《大清律例》卷四十七所收的由刑部判例而成的立法。[10]从这些判例中我们可以看出，下级司法机关通过名分的比附、类推式的比附和某些特别的比附等，能够找到类似的案例来进行比附。[11]比较是按照“举重明轻；举轻明重”原则进行的。[12]具体而言，一个案件的事实重于某个具有普遍效力的案例中的事实则处罚应当比该案例的更重；一个案例的事实轻于某个具有普遍效力的案例中的事实则应受到比该案例更轻的处罚。

比附在当前我国刑法中是不允许的，因为其被认为与罪刑法定原则相矛盾。但有关判断是否类似的规定对于指导性案例发挥作用仍然很重要。最高法院和下级法院均应当对于什么样的事实和裁判与指导性案例类似具有相同的标准；否则，下级法院不能确定何时和如何适用指导性案例，如此，法律的模糊性将会加重而非减轻。然而，现在却没有像比附这样的机构、规则来规范对类似性的判断。因此，有些学者建议最高法院发布关于如何确定案例类似性的规则。[13]关于类似性有许多讨论，并且基本上都同意如果法律关系相同，或者关键事实相同，或者相关条文相同，则案例是类似的；但是缺少进一步的讨论，比如，如何确定关键事实等。[14]但是，寻找类似案例和从判例中归纳出判决理由是判例法制度中强调的关键技能。美国判例法制度在这些技能方面发展出了丰富的原则和学说体系。而这些理论和方法正是最高法院希望引入我国的关于案例比较、归纳和成文法解释方面的理论和方法。

普通法系的判例依靠遵循先例原则、具有社会基础的理性和其推理的正当性而具有效力，而不是依赖上级的命令和监察，例如皇帝或最高法院。在案件中确定类似性的规则同样不是依赖上级的命令和监察发挥作用的。此外，判决中没有添加任何授权机关或法院认可的裁判要点。那么，判例如何发挥效力呢？第一，它们通过在其案件推理中归纳出的或呈现的社会习惯和正义常识取得权威。第二，在后续案例中对于先例的含义和范围具有连续的许多讨论。第三，尽管没有像比附这样的机构或规则，在这些案例中也形成了许多经典的解释原则且在不断发展。[15]第四，由于现实主义运动，普通法已被视为不完全是前后一致的，并且逻辑推理不能确保从判例中得到确定合理的解释[16]，所以，之后的数十年中普通法系的法学者为发现同时实现法律的稳定性和可变性的其他方法在不断地努力。比如，Karl N.Llewellyn提出了上诉审中的14个稳定性要素。[17]Melvin Aron Eisenberg进一步给出了希望能控制法官对先例规则的选择和解释的社会价值性标准。[18]第五，判例包含完整详细的事实，法律、政策和事实的推理和分析，以及基本价值和理由，这些构成了后期参照的基础和指引。此外，法学院教授法律专业人士寻找、解读、比较和撰写案例的必要技巧。

受普通法的启发，我国一些学者建议指导性案例应当通过良好的推理来获得自然权威，从而不需要如此严重依赖行政权力。[19]这样有助于司法制度去行政化并且减轻阻碍其发挥作用的行政惰性。[20]此外，一些学者总结出了普通法所必需的三种技能：归纳、类比和演绎能力，分别用于提取裁判理由、比较事实和适用判例。[21]就我国的指导性案例而言，一些人主张不需要归纳，因为在加入的裁判要点中已经给出裁判规则；主张法官只需要学习寻找类似指导性案例和比较关键事实；并且主张裁判规则的适用类似于制定法适用的演绎法。[22]

笔者认为归纳仍然很重要。尽管加入了裁判要点，法官仍然需要知道这些要点是如何从裁判理由中归纳出来的，以及隐含什么样的基本理由。这些方法和理念正是最高法院希望下级法院学习的，并且其对于指导性案例的解释很重要。下级法院，尤其是高级人民法院，应当为指导性案例制度可能的进一步发展做好准备，到那时它们可能被授权发布指导性案例。截至2015年3月，最高法院只发布了44个指导性案例；其必须从下级法院报送的数以百计的判决中选择，起草裁判要点并且加工整理裁判理由；并且其没有一个专门的部门或全职专业人员制作指导性案例。[23]这种速度不能满足需求。[24]此外，由于是四级法院体系和两审终审制度，大量的案例在中级人民法院止步。许多案例能够通过再审制度进一步到达高级人民法院，但只有少数案件能够到达最高法院。因此，最高法院很难拥有一手案件资料，并且较大的地域不平衡性有时候使全国性的统一解释很困难且不适当；相反，省级统一更容易实现。比如，现在已选择的指导性案例就反映出其遴选很保守，不解决重要的法律争议，有些只是重申司法解释。因此，发布指导性案例的权力授予高级人民法院是合适的。有些省份已经在试行，尽管是以“参考性案例”的名义。[25]最高法院也鼓励高级人民法院根据管辖范围为下级法院发布参考性案例以供参考。[26]有些学者和最高法院官员已经提出过这种建议。[27]

普通法判例包含完整的事实；即使是上诉的判决也能在其一审的判决中找到完整的案件事实。与它们不同，指导性案例的事实被最高法院删减过：一些被删除了，因为最高法院认为其琐碎；一些可能被故意省略了，因为最高法院想要为期待的判决“编造”案例。[28]例如，在第1号指导性案例中，争议合同中关键条款的第一部分即被最高法院省略了。[29]另外，原判决是否能作为指导性案例的一部分而具有效力是存在争议的，因为它们是由下级法院发布的而非最高法院，而指导性案例的效力来源于最高法院的权力。[30]而当发布指导性案例时，最高法院未附上原判决，所以这点上是有争议的。笔者主张所有案件事实应当作为指导性案例的一部分且在需要时能够作为参考，无论它们在指导性案例中是被删掉还是被保留下来。首先，事实就是案例的生命。案例和制定法之间的关键差异就在于案例是真实具体的，而制定法是设计和抽象的。如果事实被故意删减，则指导性案例不再是真实的。这些“不重要的”事实在将来可能是重要的；这些不符合的事实可能恰好反映了一些当时被忽略的问题。没有这些事实，指导性案例是不完整的；对其进行的解释缺乏基础，而与真实生活之间出现差距。其次，为指导案例的简练和明确起见，最高法院可以在发布之后省略某些事实。但是，当下级法院在适用它时，它们应当能够解读原判决中的所有事实且对其进行比较。尽管最高法院只规定裁判要点可予以参照且是有效的，但其也鼓励法院将指导性案例作为一个整体，阅读其他部分以更好、更全面地理解裁判要点，那么由于完整的事实能够提供解释和比较的完整基础，所以最高法院同样也会愿意法院参考原判决寻找完整的事实来更好地把握指导性案例的规则。

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注释

[1]参见最高人民法院官方网站新闻：http://www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201209/t20120928_178453.htm; http://www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201212/t20121225_181340.htm。

[2]例如，北京市高级人民法院在2013年6月18日发布了关于参阅案例的规定；陕西省高级人民法院在2008年5月30日发布了此类规定；沈阳市中级人民法院在2007年3月18日发布了此类规定。

[3]北大法宝，中国领先的在线法律检索数据库，已经将所有指导性案例译成英文，请参见http://www.lawinfochina.com/index.aspx；斯坦福大学法学院中国指导性案例项目也已经把有关资料译成英文，可链接http://cgc.law.stanford.edu/。

[4]参见陈明国：《指导性案例的应用障碍及其克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析》，载《法律适用》，2012（5）。

[5]参见陈灿平：《指导性案例制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》，2006（3）；吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）；秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。

[6]参见陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）。

[7]参见胡新：《中国古代刑法中的比附》，载《法学评论》，1994（2）。

[8]参见胡新：《中国古代刑法中的比附》，载《法学评论》，1994（2）。

[9]参见陈新宇：《比附与类推之辨——从比引律条出发》，载《政法论坛》，2011（2）。

[10]参见陈新宇：《比附与类推之辨——从比引律条出发》，载《政法论坛》，2011（2）。

[11]参见陈新宇：《比附与类推之辨——从比引律条出发》，载《政法论坛》，2011（2）。

[12]参见陈新宇：《比附与类推之辨——从比引律条出发》，载《政法论坛》，2011（2）。

[13]参见刘力：《论我国的指导性案例制度》，载《湖北警官学院学报》，2013（1）；杨雄：《刑事指导性案例制度之发展与完善》，载《国家检察官学报》，2012（1）。

[14]参见冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》，2011（3）；于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》，2013（7）；王利明：《我国指导性案例制度若干问题研究》，载《法学》，2012（1）。

[15]See Karl N.Llewellyn, The Common Law Tradition, Aspen: Aspen Law & Business, 1960, Title II; Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, Cambridge: Harvard University Press, 1988, ch.6.

[16]参见邓矜婷：《新法律现实主义的最新发展及启发》，载《法学家》，2014（3）。

[17]See Karl N.Llewellyn, The Common Law Tradition, Aspen: Aspen Law & Business, 1960,Title I, pp.18-50.

[18]See Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, Cambridge: Harvard University Press, 1988, ch.5.

[19]参见陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）；吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）。

[20]参见秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。

[21]参见李安：《归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证》，载《法律科学》，2007（2） ；杨树明、李健：《判例：一种法律解释的方法——兼论我国国际司法判例制度的构建》，载《河北法学》，2006（5）； 方易、林萌：《从方法论的角度审视案例指导的司法运作过程》，载《法律适用》，2010（2、3）；冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》，2011（5）；于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》，2013（7）。

[22]参见于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》，2013（7）；方易、林萌：《从方法论的角度审视案例指导的司法运作过程》，载《法律适用》，2010（2）、（3）。

[23]参见刘力：《论我国的指导性案例制度》，载《湖北警官学院学报》，2013（1）。

[24]参见秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）；林维：《刑事指导性案例制度：价值，困境与完善》，载《中外法学》，2013（3）。

[25]参见陈明国：《指导性案例的应用障碍及其克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析》，载《法律适用》，2012（5）。四川省高级人民法院已经要求其下级法院同时参照最高人民法院发布的案例和由其自己的审判委员会通过的且在其官方报纸上发布的案例。

[26]在《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》中，最高人民法院鼓励高级人民法院发布参考性案例对其辖区内下级法院的审判业务工作进行指导。

[27]参见李少平：《关于指导性案例制度运行机制的几点思考》，载《法律适用》，2011（10）。

[28]参见汤文平：《论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例》，载《法制与社会发展》，2013（2）。

[29]在最高法院发布的版本中，关键的第24条规定“陶德华（买方）在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司（居间人）提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金”（摘自斯坦福大学法学院中国指导性案例项目）。但根据原上诉判决，完整的第24条实际上是：“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人与出卖方达成买卖交易或者利用了中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的……”根据完整的第2.4条，当买方从卖房处购买有关房地产时，无论是否利用了中原公司提供的信息等，其实都构成对该条的违反。

[30]参见汤文平：《论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例》，载《法制与社会发展》，2013（2）。