七、总结

从上面的对比我们可以看到，古代的具有普遍效力的案例、当代的指导性案例制度以及判例法制度具有一些共同的特征。这些具有普遍效力的判决均有具体的事实和真实的裁判。它们使抽象的法律和具体的事实发生联系。它们均是法律的司法适用，并且对案件当事人具有约束力。作为案例，它们均具有使抽象的法律具体化、使固定的成文法满足社会的不断变化、教育民众和宣传这些裁判中所包含的理念和法律知识，以及告知法官如何根据法律认定某些种类的事实的作用。作为具有普遍效力的案例，它们均能发挥约束其他法官和人士、统一法律的司法适用以及维护法律稳定性的作用。

然而，它们也有若干不同特征。首先，在我国古代和当代并非所有法院均能发布具有普遍效力的案例；而在判例法制度中所有上诉法院均有这种权力。我国古代和当代的这类案例均必须经上级机关批准；而普通法判例直接从诉讼中产生。其次，它们宣扬不同的基本价值。古代的旨在维护皇帝的地位；当代的旨在维护我国共产党领导下的社会和谐；普通法体系促进的价值是随着时间不断演变的，从保护封建权力到公民权利。再次，产生这三者的权力性质是不同的。古代的权力是君主权力，它们由皇帝批准，代表皇帝的意志；产生普通法判例的权力是司法权，它们是通过司法产生的，并且代表对制定法或宪法规定的立法意志的司法解释；产生当代指导性案例的权力同时有司法权和行政权，它们是由最高司法机关根据其监管全国法院的行政权力制定的，且代表其对制定法的解释。

因此，当前的指导性案例制度既不是我国古代案例制度的延伸，也不是普通法体系的移植。这也体现在最高法院选择“指导性案例”的表达中。在学术界，逐渐形成的共识是“案例”在我国指一般案例；而“判例”指具有普遍效力的案例。因此，最高法院故意使用了词语“指导性案例”而非“判例”，以谨慎地将指导性案例与一般案例和普通法判例区分开来。

然而，尽管目前存在差异，但当前的指导性案例制度和判例法制度在现实中有成为更加类似的制度的趋势。理论上讲，普通法指由法官制定的法律。由于我国的宪法把立法权授予了全国人大，且现在仍然存在的共识是法官不能造法，因而从这个意义上讲，指导性案例制度与判例法是不同的。但如果我们从现实的角度来看，指导性案例制度和判例法制度二者的共同点有增多的趋势。

第一，二者的指导方法是类似的。不同于古代，当前的指导性案例规定了裁判理由。不过，因为案例制度才刚开始，撰写这些裁判理由的技巧尚不成熟，裁判理由撰写得不那么完美和细致。从《关于发布第一批指导性案例的通知》来看，最高法院明确要求不仅要学习规则，也要学习方法和理念。裁判理由部分是为了传授下级法院能够自行达到对制定法正确理解的路径和方法。如此，最高法院不需要逐个法院和逐个案例地去确保司法解释是正确的。这样做十分重要且有必要，因为我国社会正处于转型和开放期，社会行为复杂且多样化。同样的，普通法体系的上级法院也不对具体案例直接作出指示。法院依赖一套解释方法和原则体系达到类似的解释。[1]这些正是最高法院希望发展和推广的技巧。这些技巧是判例法制度的根本，其有助于判例法随着社会稳定发展、满足遵循先例要求和不断发展的社会要求。

第二，不同于代表君主意志的古代案例，当前的案例不代表个人意志。最高法院需要寻找规定在成文法中的立法意志，而不同于可以由皇帝随意改变的君主意志。同样，普通法体系的法官在裁判案件时也需要寻找在成文法中记录的立法意志。因此，与普通法判例类似，指导性案例必须通过理性的推理获得，而非通过专断行为获得。

第三，尽管在我国古代和当代发布指导性案例的权力均是集权式的，但基本理由是不同的，且当代的会发生变化。在古代，是为确保帝王统治；但在当代，不是为了确保最高法院的统治，而是为了司法解释的统一。在古代，把权力授予下级法院是与国家体制相冲突的；但在当代，权力授予下级法院不会与国家结构和价值体系相冲突。如果下级法院准备好撰写和遵守指导性案例，它们也可以被授予制作类似指导性案例的权力。

第四，在我国形成类似的判例法制度需要从上到下，而非从下到上。由于当前我国已经建立起一个制定法体系且权力是集中的，我国没有遵循先例原则的传统，所以从上到下的改革是必要的。如果突然所有法院均被授予制定具有普遍约束力的案例的权力，那么根据我国现行的法院审级制度，所有中级法院的案例将会变成法律。这样的话，司法适用不统一的问题将会变得更加严重。此外，由于存在内部考核、提拔制度，这些下级法官仍会向上级请示。那么，指导性案例制度将会变得毫无意义。因此，指导性案例制度在我国需要从上到下逐步分级建立。但是，一旦法院做好准备，它们将可能被授予制定类似指导性案例的权力。此外，尽管指导性案例尚未被认可为法律，但是它们实际上对发布法院和处于管辖范围内的下级法院具有约束力。这其实就是判例效力的一个主要内容。[2]因此，到那时，指导性案例制度将会十分类似于判例法制度，所有的上诉法院均有权制定指导性案例。

第五，有学者主张两者的主要差异是在我国制定法占主导地位；而在普通法中判例占主导地位。[3]不过在两个制度中制定法均能变更和推翻判例。而且，由于在普通法体系中制定法的数量在大量增加，所以这种差异正变得越来越小。

第六，剩下的差异是判例能够填补制定法的漏洞，而指导性案例则不能。指导性案例必须以适用一定的制定法规则为基础。虽然存在这一差异，但它也在变得越来越小。一方面，在普通法体系中，通过了越来越多的制定法，而且许多判例法已经法典化，剩下只有越来越小的范围是制定法未涉及的。[4]法官的角色正从发现法律变成解释制定法。[5]另一方面，经过三十多年的法制建设，制定法体系在我国已趋于完善；而由于制定法包括宽泛的原则，许多表面上的制定法漏洞都可以与某些原则的适用相联系，留下很少纯粹的制定法漏洞。那么指导性案例就能够以解释制定法原则为基础来弥补这些漏洞。

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注释

[1]See generally Norman J.Singer & J.D.Shambie Singer, 2A Sutherland Statutes and Statutory Construction, 7th ed., Thomson Reuters, 2007-2012, Part V, "Statutory Interpretation".

[2]参见何勤华：《外国法制史》，164～165页，北京，法律出版社，2011。

[3]参见陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）。

[4]参见何勤华：《外国法制史》，162～163页，北京，法律出版社，2011；Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge: Harvard University Press, 1982, ch.1。

[5]参见何勤华：《外国法制史》，162～163页，北京，法律出版社，2011；Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge: Harvard University Press, 1982, ch.1。