- 指导性案例的比较与实证
- 邓矜婷
- 3272字
- 2020-08-30 02:23:49
第一章 普通法系的判例制度
一、判例制度概述——以美国为代表
美国作为对当今世界法律制度影响最大的传统普通法系国家之一，其判例制度也代表了普通法系国家的判例制度的一般特点。虽然美国作为英国的殖民地继受了英国的法律制度，但这种继受并不是彻底的全盘照搬，在美国法独特的发展轨道上，美国判例法制度显示出了与英国法的诸多差异。首先，美国是世界上第一个有成文宪法的国家，成文宪法使法院有权通过判例宣告某些政府命令乃至国会立法违宪，从而对行政命令和国会立法进行司法审查[1]；其次，美国存在联邦和州的双轨体制，两套相对独立的判例规则体系并行不悖，使得美国的判例法制度更为错综复杂。
虽然美国也有为数众多的成文法，然而判例在整个法律制度中的地位和作用却是无可比拟的。判例不仅适用于由判例法调整的领域，而且对成文法进行解释和补充。
（一）“遵循先例”原则
判例法制度的一个基本原则是：法院先前判决所确立的有效规则（Precedents）对之后法院的判决有约束力，也叫做“遵循先例”（Stare Decisis）原则。所谓先例，是指一个已经判决的案件和法院的判决，被认为是为后来发生的相同或相似的案件或类似的法律问题提供了范例或权威性的法律依据，法院试图按照先前的案例中确定的原则进行审判。而判例法（Case Law）则是指由这些司法判决所确立的原则和规则的总称，因此，判例法与“遵循先例”的原则密不可分，判例法就是先例的总和。[2]判例法之“遵循先例”原则的核心部分在于：后来的法官不仅是从先前的判决中寻求指导，其所确定的原则或规则具有规范性，之后的相似案件在无足够理由的前提下必须遵循和适用这些原则或规则。可以说，“遵循先例”原则构成美国判例规则体系的核心，拥有五十个州、一个华盛顿特区和一个联邦的相互独立的法律体系的美国判例规则体系正是围绕“遵循先例”原则而构建起来的。
（二）先例的效力
“遵循先例”所应遵循的先例，是指各级法院作出的法律效力等级不同的先前判决，即判例。不同效力等级的判例对以后判决所产生的约束力是不同的：（1）在州法体系内，上级法院的判决（最终为州最高法院的判例）对下级法院构成“先例”，下级州法院所做的判决受该先例的约束；（2）在联邦法体系内，联邦最高法院所做的判决对联邦巡回法院有约束力；（3）在州法与联邦法体系之间，对于联邦法问题，州法院受制于相应区域的联邦巡回法院——最终受联邦最高法院判决的约束。但在事关州法问题时，在州判例既未违反联邦法，也未被联邦法所取代的条件下，联邦法院应遵循相应州最高法院的判例。[3]
具体而言，每个法律体系内都会有二、三或四级效力等级的判例。被公布的有效的判例在本法律体系内本效力等级及以下发挥先例的作用，具有法律效力，补充和解释本法律体系内的成文法条。虽然是相互独立的，但是在各法律体系内层级较高的法院往往会参考其他法律体系内同级及以上法院的不与本法律体系相互冲突的有效先例，结合本辖区的具体情况，创设或解释本体系内的判例规则。另外，由于美国联邦宪法在其领域内对美国各州具有最高效力，因而各州宪法如果存在与联邦宪法相冲突的地方，联邦宪法优先；由于只有联邦法院拥有对联邦宪法的解释权，因而联邦法院可以对各州法律体系中的成文法和判例法进行是否违反联邦宪法的审查，并对违反者宣布无效；因此，即使是在州法的法律体系内，联邦宪法及其宪法性判例仍然对其有效。
然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。例如在1973年“得州禁止堕胎案”中，地区法院（基层法院）在联邦最高法院之前根据第九修正案判决得州禁止堕胎的法律违宪，理由是得州并不能证明禁止堕胎对于实现公共利益是必要的，而且它所适用的对象过于宽泛。下级法院作出的这种创造性判决虽受制于上级法院的审查，但如果生效仍然是先例为其本身遵循，也对联邦最高法院作出得州禁止堕胎违宪的判例具有重要影响。[4]
虽然美国是判例法国家，但这并不表示美国没有成文法或者成文法效力低于判例法。有效的成文法效力优于同级及以下的判例法。虽然美国法院可以对本体系内的成文法进行违宪审查，并用判决宣布违宪的成文法无效，但是这种违宪审查是基于本体系内具有最高效力的成文法——宪法来进行的，这种违宪审查权是源于法院对宪法的唯一解释权，这种权力又是基于宪法授予法院的对法律的解释权和由其推出的司法审查权。所以在美国虽然存在司法审查，但是成文法仍然优于判例法，即宪法优于解释宪法的判例，国会或州议会法律优于解释国会或州议会法律的判例，行政法令优于解释行政法令的判例。每一层级的成文法都会被法院在具体判决中解释，形成相应的解释该成文法的判例法，对其进行补充和解释，并具有与该成文法相同的法律位阶和效力。所以解释宪法的判例相当于宪法，从而优于国会法律；与解释宪法的判例的宪法规则相冲突的国会法律是无效的。这就是有效的成文法效力优于同级及以下的判例法，有效的判例法优于其基于的成文法之下的成文法。这种层层相连、互相交错的关系就是深刻的美国判例规则体系与成文法则体系之间的关系，也是判例规则赖以发挥其对成文法补充解释作用的途径。美国法律的进步，法律能顺应社会的需要而变化，正来自成文法立法和司法判决的这种交互作用。
（三）遵循先例的法律推理
通常情况下，法官对于相似案件的处理会采用类比推理的方法发现待处理案件事实与先例的相似之处，从而找到应当遵循的先例，此即先例的适用。遵循先例的目的之一就是保证类似案件得到类似的处理，以限制法官的自由裁量权，保证司法的统一、公正，故准确发现先例并适用该先例是法官最重要的工作。然而，遵循先例原则并不是绝对的，判例法并非一成不变，它会随着时代的变迁而作相应的调整。社会发展过程中的价值倾向、利益的平衡和再分配、公共政策的转变等综合因素，常常左右着法官对先例的遵循。
只有很少的当前案件与先例恰好雷同——与其“完全一致”。诉讼中常常会出现一方当事人主张适用对己方有利的有可比性的先例，而对方当事人则会力图证明两类案件不具有事实上的可比性。此时，法官有必要运用法律推理技术对当前案件与先例的事实情况进行比较。
如果法官认为：
（四）判例制度的不足
首先，由于美国的特殊国情，联邦最高法院在违宪审查方面拥有最后的发言权，其宪法判决具有高度的权威性，一般只有通过修宪才能废止法院的宪法判例，而修宪的难度往往很大，这无异于司法机关实际上承担着修宪工作，这与当今美国社会三权分立的民主原则是不相符的。其次，判例制度的适用导致司法成本提高。一方面，对浩如烟海的判例进行编撰需要花费大量的时间成本和人力成本；另一方面，判例模式的推理方法与成文法的推理方法相比显得复杂，导致法官需要花费大量时间在先例中找到可以适用的法律规则，而如果法官不想遵守先例，其又可以使用表面上看来具有充分理由的技术，规避先例的适用，使判决结果显得比较不确定，反而增加了当事人的讼累。
总体而言，判例法制度是美国法律制度的基石，先例作为一种正式的法律渊源，体现了美国社会对司法机关的高度信任，也可以看出，以判例法制度为核心的司法活动在整个美国社会发挥着深远而广泛的影响。判例法制度在统一法治运行、推动法律规范发展、平衡法律僵硬性和灵活性等方面有着独特的优势。本章试图通过对美国判例法制度运行的核心——判例进行详细介绍，包括判例的地位和功能、内容和形式，以及判例在美国司法实践中的运用方式，以展现判例法制度在美国运行的全貌。
注释
[1]参见齐树洁：《美国司法制度》，121页，厦门，厦门大学出版社，2006。
[2]参见薛波主编：《元照英美法词典》，197页，北京，法律出版社，2003。
[3]参见［美］彼得·海：《美国法概论》，3版，许庆坤译，11页，北京，北京大学出版社，2010。
[4]参见张千帆：《再论判例制度的性质、作用和过程》，载《河南社会科学》，2004（4）。