2.1 研究文献的主要关注点

通过文献分析与作者研究，我们发现过去数十年间我国图书馆知识产权研究的关注点主要集中在下列几个方面。

第一，数字图书馆知识产权问题。从20世纪末开始至今数字图书馆一直是图书馆学界研究的热点，其知识产权方面问题的研究自然也备受关注。研究的内容包括两大方面：一方面是数字图书馆知识产权的理论研究，主要是从数字图书馆的法律属性、数字图书馆的知识产权法律关系、数字图书馆知识产权风险识别、风险管理与评估、数字图书馆知识产权制度设计等宏观角度开展的研究。费安玲提出著作权法的两个基本理念分别是：为作者设权，作者的权利有限行使；法律应当确认和救济数字图书馆作为派生性权利人，在不突破法律规定的底线的前提下，享有来自作者转让权利所生的利益、来自法律直接许可与合理使用所生的利益。曾丽霞、张文德在对数字图书馆的特点进行分析的基础上，对传统著作权评估理论和模型进行修改，采用考虑社会效益的收益现值法来作为著作权的新评估方法，进而构建一个用来合理评估数字图书馆环境下的著作权真实价值的指标体系及模型。

与此同时，数字图书馆建设实践中的知识产权问题受到实践工作者和学者的共同关注。江向东将数字图书馆实体信息资源建设的方式概括为传统馆藏信息资源的数字化、购买数字化制品和数据库、下载网上信息资源三大部分。冉从敬在总结近年来有关数字图书馆知识产权诉讼、理论研究、实务研究和项目研究进展的基础上，将数字图书馆知识产权的实务研究归纳为7个方面。具体包括：（1）数字图书馆的文献数字化加工与网络上传行为的性质争论，即作品数字化是著作权法意义上的复制行为，还是类似翻译的演绎行为，抑或是类似于图书营销的发行行为。（2）数字图书馆的信息资源建设中的知识产权问题，主要集中在三个方面：信息采集与交换，信息进口，以及数据库管理，如陈传夫和饶艳等撰文指出了信息采集与交换的知识产权风险，并提出了对电子合同和集团合同的相关建议。（3）数字图书馆网站信息发布主要涉及的知识产权问题，主要是主页信息以及链接的信息等，如陈传夫、冉从敬等对数字图书馆信息发布的法律关系进行了探索性研究。（4）数字图书馆集成服务主要包括集成检索、参考咨询等业务的知识产权，一般认为提供集成型检索工具不侵权，但使用集成检索服务的用户范围不能超出协议的规定。（5）关于馆际互借与文献传递的知识产权问题，研究关注国际组织在该问题上的主要立场，并以国外馆际互借的知识产权问题的解决模式为借鉴，为我国的馆际互借的知识产权问题的解决提出了建议。（6）关于数字图书馆授权模式与付酬机制的研究，张平研究了国外海量信息授权的模式，将之归结为五种，包括征收定额税金、建立著作权处理中心、通过权利管理信息进行使用控制、扩张代理著作权集体管理机构、个人管理方式。（7）有关数字图书馆知识产权侵权责任的研究，不少学者有所关注，其中郑成思认为数字图书馆既是ICP又是ISP，经常是集二任于一身，在判断数字图书馆是过错责任、无过错责任还是过错推定责任时，一定要首先区分侵权的民事责任与侵权的损害赔偿责任。

第二，著作权法律制度探讨，主要从我国新旧《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的制定与修订着眼，探讨互联网时代著作权、著作权法、著作权人和著作权保护对象以及图书馆的定位与权利。法律对知识产权的权利限制是为了调节著作权人个人利益和社会公共利益的关系，实现二者平衡，促进知识产品的创作和传播。图书馆作为公益性的知识获取和信息传播机构，应获得合理使用和法定许可的权利。长期以来，无论国际知识产权条约还是国内著作权法，都对非营利性图书馆的合理使用做了明确规定。秦珂认为《信息网络传播权保护条例》的实施有助于改善图书馆领域的利益平衡关系，但是该条例在拓展图书馆从事数字信息服务法律空间的同时，也给图书馆带来了某些不利影响，如没有使倾斜的利益天平完全得到矫正、图书馆远程在线信息服务的法定许可权利缺失等。

图书馆工作者需要时刻关注知识产权立法的动向，并在立法及法律修订过程中积极表达诉求，积极参与到相关工作中，通过法律对权利进行限制，使图书馆能够享有知识产权豁免权。我国香港特别行政区《2006年版权（修订）条例草案》从开始到最终通过的6年里，香港的图书馆界和教育界人士就通过不懈努力实现了在最终刑责、公平处理、平行进口、回避科技保护装置等问题上的诉求表达，并在修订法案中取得阶段性成果。马海群等的《现行网络信息资源建设法规的适用性分析——以数字图书馆为例》一文以数字图书馆为例，以数字图书馆的基础设施建设和信息资源建设为切入点，分析了数字图书馆在现行的网络信息法规和著作权法规下的建设问题。冉从敬认为对网络信息资源知识产权法律关系的主体应定位于三个层次来进行探讨：首先是主体的范围，其次是主体的法律属性，最后是主体之间的关系，三者层层递进。在此基础上，他认为其主体由国内、国外两部分组成，并构建出四个类别和两个层次的主体属性分析模型。最后探讨约定和法定的主体关系。

第三，图书馆知识产权风险与知识产权管理。图书馆知识产权风险类型可以概括为基于主体的知识产权风险、基于业务的知识产权风险和基于内容的知识产权风险。其中，基于主体的知识产权风险包括不同服务对象、不同存在形态的图书馆主体的知识产权风险；基于业务的知识产权风险包括数字化、信息发布、文献传递、声像服务、网络导航、虚拟参考等知识产权风险；基于内容的知识产权风险包括信息资源权利归属、权利瑕疵和用户侵权使用的知识产权风险。《创新信息服务机制的知识产权风险与对策》一文研究了数字图书馆在建立创新性信息服务机制过程中的知识产权问题。该文着重分析个性化信息挖掘、分布式参考咨询、情报分析与决策支持系统以及知识管理服务的知识产权风险，并针对存在的风险提出了相应的知识产权对策建议。《图书馆用户知识产权风险管理策略》一文指出图书馆的许多知识产权风险是由用户引发的。用户在数字资源下载、信息上传、资源复制或传输、私设代理服务器、规避技术措施和馆外使用过程中很容易发生侵权行为。用户使用目的多样、下载使用的便捷与低成本和法律上的不确定性是用户引发知识产权风险的主要原因。针对这类问题的管理策略有：制定用户知识产权政策、规范用户的知识产权信息使用行为、实施用户的分类管理、消除用户资源获取的人为障碍、妥善解决纠纷与合理的抗辩等。图书馆的知识产权风险随着信息环境、制度内容、业务类型和资源分布的变化而不断加大。图书馆可以通过免费资源的充分挖掘、授权许可方式的合理采用、技术措施的充分保障、馆藏资源的增值加工、管理制度的不断完善和法定权利的积极争取来尽可能地规避这些风险，以提升图书馆的服务。

在图书馆知识产权管理方面，设立知识产权馆员是国外图书馆近几年解决知识产权问题的措施之一。知识产权馆员，无论名称如何变化，其主要的职责是负责图书馆知识产权问题的咨询和处理、对外关系、许可证谈判以及其他与知识产权有关的业务。陈传夫等也建议我国的图书馆借鉴国外经验，设立版权图书馆员岗位，并制定相应的工作规范。符玉霜运用问卷调查、实地考察、网站访问、与图书馆工作者交谈等方法对我国160所图书馆知识产权管理的现状进行了调查，发现我国著作权法律法规的修订强化了权利人的独占权，使图书馆合理使用的空间受到新的限制，我国著作权法律法规中的不确定性词语给图书馆带来了新的风险，图书馆的授权与付费机制不灵活等，这些是当前图书馆知识产权管理实践中面临的主要问题。图书馆系统中各个环节的知识产权问题也受到了较多学者的关注，他们就这一问题提出了知识产权协调办法，比如信息资源共享中的知识产权规避、声像资料服务中的知识产权风险和建议、图书馆知识产权自律机制等。还有学者针对数字环境下的图书馆信息服务以及数字图书馆建设中的知识产权问题，提出了一些知识产权规避策略。

第四，图书馆知识产权利益平衡机制。通过法律规定和合同约定等方式，平衡权利人的个人利益与社会公众利益，法定许可、集团许可证制度、合理使用、版权补偿金制度等都是可选之策。法定许可，是指不经许可使用，但必须按法律规定向版权人支付报酬的作品利用方式。用法定许可解决数字图书馆知识产权问题，可以免去授权许可的复杂性和不易操作性带来的麻烦，同时可以避免纯粹的合理使用对知识产权人利益的弱化。可以采用综合协调模式，除了现行合理使用和授权许可外，应适时地把法定许可纳入其中。集团许可证是许可证的一种，许可证实质就是使用人同权利人订立的关于使用的合同。陈传夫、曾明认为集团许可证制度是解决网上信息使用管理的有效途径，应该通过修改知识产权立法，明确许可证制度的法律依据。秦珂在《版权补偿金制度和数字图书馆版权问题》一文中论述了版权补偿金制度的立法思想，指出在图书馆建立新的利益平衡机制是解决数字版权问题的基本立足点，而版权补偿金制度是实现这一机制的重要选择，是解决数字图书馆版权问题的根本途径。文章就具体的制度设计问题作了深入的思考，提出了多方面的建议。

公共借阅权（Public Lending Right, PLR）是指作者按其有版权的每本图书在图书馆被借阅的次数收取版税的权利，但这项费用不是由读者直接支付，而是由政府统一支付。目前已有英国、德国、澳大利亚、荷兰、瑞典、丹麦、芬兰、新西兰、加拿大等10多个国家实施PLR制度，除德国将PLR直接纳入版权法外，其他国家均采用单独立法方式。但是国内研究者对PLR制度是否适合我国仍有争议。支持者认为我国没有明确的法律规范授权图书馆在提供图书外借服务的同时可以不向作者付酬，指出我国著作权人享有的公共借阅权是可以被“权利推定”的，而且有直接的法律依据，因而主张我国应适时修改和制定相关法律法规以保障著作权人行使公共借阅权。反对者指出这一举措无疑使公共图书馆变成一个纯商业性机构，这既不符合其法人宗旨，也增加了其管理负担，也有学者表示PLR在一定程度上限制了文献在传播渠道上的大规模流通，势必影响文献传播，挫伤读者积极性，也给公共组织传播机构增加困难和麻烦。也有中立观点，认为应当对图书馆外借活动给作者经济利益的受损予以一定的经济补偿，但坚决反对以立法形式赋予作者这一新的财产权。许波和马海群对比分析了国外图书馆实施的公共借阅权制度与版权补偿金制度的立法背景、内容及其特征，提出我国知识产权立法改革应该借鉴但非全盘吸收这两种制度的建议，以达到有效地平衡权利人和社会公众利益关系的目的。

第五，国际知识产权研究进展。关注国外有关著作权法修订、数字图书馆知识产权研究以及案例，借鉴成功经验，帮助国内学者开拓思路，为解决我国图书馆知识产权纠纷寻得法律和理论支撑。陈传夫的论文对国际上关于数字图书馆知识产权的研究现状作了较为详尽的阐述，指出一些国际专业组织还在为数字图书馆责任豁免争取更多的权利，例举了国际上的知识产权诉讼案例。如美国、加拿大、澳大利亚等国的研究得出版权法只要做小小调整就可以适应网络时代的需要，但是具体在“如何改革问题上各国的观点相差比较大，例如加拿大的研究认为在数字环境下还没有发现有什么作品不能在传统的版权客体下归类的，所以，版权客体这一部分不必修改。而澳大利亚的研究结论却是版权客体的类别必须做大的调整”。他研究了欧洲数字图书馆版权解决方案的高级原则、数字保存原则、孤本作品和绝版作品版权解决原则，总结出欧洲数字图书馆版权解决方案具有统筹规划、系统设计、先易后难、先急后缓、分步实施等特征。

第六，开放获取与知识产权保护。21世纪初在全世界开始兴起开放获取运动，从网络技术的发展和信息交流模式的变化分析得出，开放获取的全球化是必然的发展趋势，而在这个发展过程中，必须从以下几个方面做好准备。（1）版权立法改革方向。（2）在版权保护的限度和开放获取的自由之间找到平衡点。（3）开放获取的运行发展模式问题：一是开放获取的信息资源的质量问题，即如何保证信息获取自由的同时不降低信息资源的质量；二是激励机制问题，需要引入激励机制，激活更多的信息创作因素。有关的研究主要分析开放获取的发展历史、知识产权对开放获取的影响、主要国家开放获取的发展和版权法的制定与修改。与此同时指出互联网上日益增加的开放获取资源对图书馆服务和图书馆的资源建设带来影响。开放获取使得图书馆的角色开始出现变化，逐渐演变为第三方信息中介的角色，起到的是一个信息输入和传出的作用。具体而言，图书馆是不是享有版权，在美国的版权法中规定的可用于图书馆的复制权在数字出版模式下会不会加强？而且，在现有版权法中还没有对于图书馆权利的定位，加之现在出现的数字图书馆建设所带来的版权问题，人们不得不更加关注图书馆在这种角色转型中所趋向的发展模式，而这也应该是引导开放获取发展方向的风向标。目前，对于网络上数字作品一般采用较为通用的创作共用协议条款，按照署名、非派生作品使用、非商业用途使用和派生作品必须与原作品保持一致的原则进行授权使用。作者在授权使用时，可以对以上四个选项进行任意组合以形成自己需要的许可协议，但许可协议不能同时包含“相同方式共享”和“禁止演绎”两个选项，因为“相同方式共享”这一选项仅适用于演绎作品。

第七，图书馆技术保护措施。著作权法有关技术措施的保护规定为网络环境下保护作品的知识产权提供了有效的手段，而且法律规定图书馆享有技术措施规避例外权利，保证了图书馆更好地利用知识产权作品为公众提供服务。从功能上来看，技术措施可以划分为预防性、识别性和制裁性三方面。其中预防性技术措施是指采用加密技术，不允许打印，并对保存和浏览次数进行限定；识别性技术措施是通过在作品内隐藏记号来识别侵权行为并及时向版权人报告；制裁性技术措施则是把程序隐藏在作品内，破坏非法用户的计算机进而阻止侵权行为。技术措施规避可以采取规避作品访问控制技术和规避作品使用控制技术。