第二节 实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分

某一问题是实质问题(substance)还是程序问题(procedure),是国际私法识别过程中一个很重要的问题,直接影响到涉外民商事案件的法律适用。某一问题,若被识别为程序问题,就适用法院地法;若被识别为实质问题,则有可能适用外国法。

程序问题适用法院地法,其理由主要是:(1)程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性,是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商事案件时,必须适用自己国家的程序法,这正是国家主权原则在司法活动中的体现;(2)程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时,案件所要适用的准据法尚未确定,所以程序问题只能适用法院地法,不可能适用准据法。当准据法确定后,诉讼已到了相当阶段,只有按原程序继续进行。任何国家的法院都不允许在诉讼中途改变程序规则,以免造成混乱,使案件不能得到顺利解决;(3)程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法,对法院来说是不方便的,对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说,会造成不公正的结果。一国法院适用自己的程序法,符合正义的要求;(4)法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的,所以与法院的诉讼活动有最密切联系的法律是法院地的诉讼程序法。因此,程序问题适用法院地法是理所当然的事。

实质问题可以适用外国法,其理由主要是:实质问题适用案件的准据法,而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法,也可能是外国法。亦即,一个问题若被识别为实质问题,就可能适用外国法。这个原则也得到了各国的普遍认可。

受下列因素影响,程序问题与实质问题的划分变得更加复杂。其一,何为实质问题、何为程序问题,都是由法院依其自身的标准来判断,各国并无统一的标准。有些问题究竟是程序问题还是实质问题,也不易区分。特别是不同法系国家的法律对同一问题常常有不同的识别。例如,普通法系国家把诉讼时效一般识别为程序问题,而欧洲大陆法系国家把诉讼时效普遍识别为实体问题。其二,一些英美普通法系国家特别是英国常常把某些问题识别为程序问题,以达到排除外国法适用的目的。尽管各国都采用公共秩序保留制度作为安全阀门以达到排除外国法的适用,但是使用这种制度很容易招致对方国家的不满,甚至还可能影响到两国之间的关系。而把有关问题识别为程序问题从而排除外国法的适用,一般不会引起对方的反感,容易达到目的,这是排除外国法适用的一个巧妙的方法。[15]

对实质问题和程序问题的划分标准,不同国家、不同学者提出了不同看法。欧洲大陆法系学者普遍的看法是,当事人间的关系,特别是他们相互间的权利和义务,适用实体法,而法院对于当事人和第三人(证人等)的权利、义务则是程序的一部分。[16]英美法系学者普遍的看法是,一般说来,那些会在实质上影响案件结果(ma-terially affect the outcome of a case)的所有争议,都被归类为实质性的问题。而关于诉讼的日常例行规则(house rules of litigation),即案件中对其结果影响甚小的方面,则应受法院地法支配,理由是方便和实际,并能保证司法工作的顺利进行。[17]

在国际私法上,要对有些争议做出是程序问题还是实质问题的判断绝非易事,如时效、证据、推定、损害赔偿等一系列的问题,不同国家有不同的规定。

二、时效问题(prescription)

时效是指一定事实状态持续存在一定时间后即发生法律后果的一种法律制度。在民商法领域,时效一般被分为两类:其一是取得时效或占有时效,即以占有他人财产持续达到一定时间(法律规定的期间)而发生取得该财产权的法律后果的制度;其二是消灭时效或诉讼时效,即因权利人不行使权利持续到一定时间而发生权利消灭或财产权不受法律保护的法律后果的制度。

各国民法关于时效的规定差异较大,加之对时效的性质有不同的立法规定及实践,因而,时效的法律适用问题,也是一个较为突出的问题。[18]

关于时效的性质问题,主要有两种观点:其一是认为时效属实体法范畴。这主要是成文法系国家的观点。它们认为,规定时效制度的目的,就在于当事人中的权利人如果不在一定期限内行使权利,法律就不再保护其权利,义务人也就无须再履行义务。即时效与当事人的权利义务得失相关,因而属于实体法范畴,应适用案件自身的准据法。其二是认为时效属程序法范畴。这主要是普通法系国家的观点。它们认为,时效制度所规定的不是人们的实体权利义务,而是取得或消灭实体权利应该满足的一定条件。而且,时效制度属强制性规范,任何人都必须遵守,从某种意义上讲具有“公法”性质,因而属诉讼法范畴,应适用法院地法。但这种做法很容易助长当事人“挑选法院”(forum shopping)的倾向,使原告挑选时效较长的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法,时效期间早已届满,而适用时效期间较长的法院地法,就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利,显然有失公平。基于这种原因,英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。1980年英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国法的时效,而不适用英国法的时效。1984年英国议会通过了《外国时效法》,该法规定:英国的冲突规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题,而不管外国法把它识别为实体法还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国国内法时,包括适用该外国国内法关于时效的规定,并排除适用英国国内法关于时效的规定。这样,英国在时效的识别问题上,就与大陆法系国家完全一致。美国1934年《重述》和1971年《重述》都将诉讼时效识别为程序问题。但之后许多州采用“借用法规”(borrowing statute)的做法,将此识别为实体法问题。所谓“借用法规”,就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体问题,在涉外民事案件中予以适用。[19]1982年美国统一州法委员会制定了《统一冲突法——时效法》,将此识别为实体法问题。但美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度:有时将此识别为实体法问题,有时又识别为程序法问题。

我国《涉外关系法律适用法》第7条规定:“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”这表明我国把诉讼时效问题看作实质问题,适用准据法的规定。[20]但对于取得时效,则没有作出规定。

三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的,但在举证责任(burden of proof)问题是程序问题还是实质问题的判定上,各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中,如《法国民法典》《德国民法典》就是如此。一些国际条约,如1973年《产品责任法律适用公约》、1980年《罗马公约》,也将举证责任问题视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题,适用法院地法。但英国也有学者认为,有理由把举证责任看作实体性的,因为案件的结果可能取决于在何处举证。[21]美国原来把举证责任视为程序法问题,适用法院地法,但1929年纽约州上诉法院在菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中,则认为举证责任是实体问题。美国1971年《重述》第133条规定,当事人的哪一方负有举证责任,由法院决定;除非准据法关于举证责任的规定影响案件的决定,而不是调整审判的进行,则适用准据法。这就表明,如果准据法中有关举证责任规则的主要目的是影响争议的判决、而不是调整审判行为的,那么其应优先于法院地法的规则。总之,英美普通法系国家的司法实践表明,举证责任并不都是程序问题,若证据是矛盾的且当事人双方都不能说服陪审团的,举证责任落在何方就对案件的结局起决定的作用。[22]例如,在侵权案件中,如果受伤者死亡,又没有证据证明他需要分担过失,在此情况下,若举证责任在被告人身上,则原告胜诉;若举证责任在原告身上,则被告胜诉。

四、推定问题

推定(presumptions)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断,得出结论的一种思维活动。其可分为事实的推定(presumptions of fact)和法律的推定(pre-sumptions of law)。前者是指根据已知事实而进行的推断,例如关于婚生子的推定;后者是指根据法律规定而进行的推断,例如关于死亡宣告的推定。其又可分为可反驳的法律推定(rebuttable presumptions of law)和不可反驳的法律推定(irrebuttable presumptions of law)。

关于推定是程序问题还是实质问题,各国有不同的认识。

欧洲大陆法系国家一般把推定识别为实质问题。如《法国民法典》第1319条规定,推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。1980年《罗马公约》第14条第1款也把此问题识别为实质问题。

英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说,事实推定视为程序法问题,适用法院地法;至于法律推定,学者则有不同的观点。英国学者莫里斯认为,不可反驳的法律推定是实体法问题,可反驳的法律推定,部分是实体法问题,部分是程序法问题。[23]加拿大学者麦克洛德(Mcleod)却从诉讼不同的阶段来分析这一问题,他认为,在确定准据法之前,有关推定是用来决定案件的法律性质或解释联系因素或确定管辖权的,则视为程序法问题。一旦诉讼到了确定准据法之后,则这时可反驳的法律推定应被视为实体法问题,因为它与当事人的权利更具有密切的联系。美国早期的判例把推定都视为程序法问题,适用法院地法。后来有所改变,例如美国1971年《重述》第134条规定,法院将根据法院地法决定哪一方当事人有进一步的举证责任,除非准据法关于进一步举证责任的规则影响案件的决定,而不是调整审判的进行,则适用准据法。

我们认为,对推定问题是实质问题还是程序问题,不能一概而论,应根据实际情况将其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式,则应归入程序法中,适用法院地法;若推定影响到案件的实质,则应归入实体法中,适用该法律关系准据法的规定。

五、赔偿问题

关于赔偿问题是属于实质问题还是程序问题,各国有不同认识。

大陆法系国家认为,赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题,因此将其视为实体法问题,在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题,适用法院地法。但后来一些判例推翻了这种做法,认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。英国学者莫里斯认为,虽然有法官认为,损害赔偿决定于法院地法,但现在看来,与损害赔偿有关的法律,部分为程序性的,部分为实体性的。损害赔偿的间接性和类型属于实体问题,由准据法支配;而损害赔偿的方式或估价,属于程序问题,由法院地法支配。前者包括原告对于什么损失可以请求赔偿的问题;后者包括对被告作金钱赔偿损失所进行的估价。[24]在判例中,皮切尔(Pilcher)法官在达尔梅达诉贝克公司案(D’ Almeida Araujo Lda v.Sir Frederick Becker and Co.Ltd)中采取的就是这种区分方法。[25]

美国1971年《重述》第207条规定,对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。根据美国法学家解释,违约赔偿的计算是指恢复原状,还是赔偿金钱,原告人除了收回发送给被告人的货物以外,是否还可以得到赔偿;赔偿金是否要增付从违约日期到判决日期之间的利息;如果要增付利息,应按什么利率计息;等等。这条表明了美国一般倾向于把赔偿问题识别为实体问题。

我国在《涉外关系法律适用法》中仅仅规定了诉讼时效,其他如举证责任、推定、赔偿的识别尚无规定。对这些问题,外国的实践经验可以作为我国立法和司法工作的借鉴。