第四节 外资并购基金的设立

外资并购基金是指由境外投资者基金独资或合资设立的、主要从事中国境内未上市企业并购的私募股权投资基金。自20世纪90年代外资基金进入中国以来，随着我国改革开放和引进外资实践的深入发展，外资基金在中国设立和运作的法律障碍正在逐步消除，尤其是2003年3月1日生效的《外商投资创业投资企业管理规定》，为外资基金的设立和运行提供了明确的法律依据。现如今，中国境内设立外资基金除适用有关基金设立的一般规定外，还应适用我国有关外商投资的有关法律法规。我国有关外资并购基金设立和运行的主要法律法规包括：

（1）2000年10月31日修订并生效的《中华人民共和国外资企业法》；

（2）国务院于2014年2月19日修订并于2014年3月1日生效的《中华人民共和国外资企业法实施细则》；

（3）2001年3月15日修订并生效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》；

（4）国务院于2014年2月19日修订并于2014年3月1日生效的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》；

（5）国务院发布并于2010年3月1日生效的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》；

（6）国家工商行政管理总局发布并于2014年2月20日修订的《外商投资合伙企业登记管理规定》；

（7）原对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局联合发布并于2003年3月1日生效的《外商投资创业投资企业管理规定》。

一、外资并购基金的架构选择

（一）境外基金和境内基金

境外并购基金是指境外基金管理人在境外募集设立的，主要从事中国境内企业并购的专项股权投资基金。该并购基金主要用于并购中国境内被投资企业的创始人到境外设立的特殊目的公司（SPC），再由SPC收购境内企业的股权，进而以境外公司为主体在境外实现上市，最终实现该境外资金在境外的退出。^[11]这种境外基金俗称“红筹模式”。“红筹模式”实质上采取的是两头在外的运作模式，即募集资金在境外，获利退出也在境外。这种模式曾经是境外资金从事中国境内企业并购的主要模式。但是，自2006年9月8日国务院六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》之后，“红筹模式”开始受到外汇、投资审批等方面的诸多限制，尤其是《关于外国投资者并购境内企业的规定》对关联并购的严格审批。因此，境外基金管理人现如今往往倾向于在中国境内，按照中国法律，发起设立并购基金，募集境内有限合伙人的人民币资金直接用于并购境内企业，这就是境内基金模式。境内基金除管理人为境外基金管理公司之外，其“募投管控退”通常均在中国境内完成。

除上述境外基金和境内基金模式外，实践中还存在所谓的“平行基金”模式，即由一家基金管理公司同时管理境外基金和境内基金的模式。“平行基金”模式的好处在于其灵活性，但也存在许多难以解决的问题。

（二）直接模式和间接模式

直接模式是指境外基金管理机构直接在中国境内设立以并购为其主要业务的公司、合伙企业或者其他非法人企业。

间接模式则是指境外基金管理机构首先在中国境内设立基金管理企业以及股权投资业务，之后，再由这些境内机构作为基金管理人和普通合伙人，在境内发起设立境内人民币基金的模式。

（三）公司制与有限合伙制

在确定采用直接模式或者间接模式之后，境外基金管理机构需要选择不同的法律组织形式。在目前中国的法律框架下，可以采用的法律组织形式主要是公司和合伙企业两种形式^[12]。设立公司型并购基金的主要法律依据是《公司法》及其配套规定以及《外商投资创业投资企业管理规定》；设立合伙型并购基金的主要法律依据是《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》以及《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》。

二、外资并购基金的设立条件和步骤

外资并购基金采用不同的组织形式，其适用的法律以及设立条件不完全相同。在我国现行实践中，外资并购基金的设立主要有公司制、合伙制、非法人制中外合作基金三类模式。其中公司制和合伙制可以再细分为直接模式和间接模式。

（一）公司型外资并购基金的设立条件和步骤

公司型外资并购基金的设立首先应符合我国《公司法》规定的公司设立条件。此外，设立公司型外资并购基金还需要获得我国外商投资主管部门的批准。其中，如果采用直接模式，则设立公司型外资并购基金前应当向我国外商投资主管部门提出申请进行审批；如果采用间接模式，则在中国境内设立基金管理公司之前，应该就该基金管理公司的设立申请审批。该基金管理公司设立之后，其作为基金管理人在中国境内发起设立的公司型外资并购基金，应根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》进行审批。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第三条的规定，外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。

（二）外商投资合伙型并购基金的设立条件和步骤

我国《合伙企业法》第一百零八条规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。国务院于2009年11月25日发布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》明确允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。从而为外国投资者在中国境内设立合伙企业提供了依据，也为外国投资者在中国境内设立人民币基金提供了一种崭新的设立方式。此外，国家工商行政管理总局于2010年1月29日发布的《外商投资合伙企业登记管理规定》进一步明确了外商投资合伙企业的登记注册流程。

根据前述《合伙企业管理办法》以及《登记管理规定》的规定，合伙型外资并购基金的设立应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律法规和规章的规定，应当符合外商投资产业政策。设立外商投资合伙企业，应当具备《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》规定的条件。《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。设立外商投资合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。^[13]

法律、行政法规或者国务院规定设立外商投资合伙企业须经批准的，还应当提交有关批准文件。外国合伙人的主体资格证明或者自然人身份证明和境外住所证明应当经其所在国家主管机构公证认证并经我国驻该国使（领）馆认证。香港特别行政区、澳门特别行政区和我国台湾地区合伙人的主体资格证明或者自然人身份证明和境外住所证明应当依照现行相关规定办理。《法律文件送达授权委托书》应当明确授权境内被授权人代为接受法律文件送达，并载明被授权人姓名或者名称、地址及联系方式。被授权人可以是外国合伙人在中国境内设立的企业、拟设立的外商投资合伙企业（被授权人为拟设立的外商投资合伙企业的，外商投资合伙企业设立后委托生效）或者境内其他有关单位或者个人。

案例：复星集团和凯雷投资集团在沪成立凯雷复星股权投资企业^[14]

2010年2月，复星集团和凯雷投资集团在上海联合宣布，双方将共同设立并管理一支联合品牌的人民币基金，基金初始投资来自凯雷亚洲成长基金和复星集团，首期金额为1亿美元规模，该基金主要投资于高成长型企业。2010年3月3日，凯雷复星（上海）股权投资企业获得上海市工商局颁发的全国首张外商投资股权投资合伙制企业营业执照，这是2010年2月24日复星集团和凯雷投资集团宣布全面战略合作以来，双方取得的一项实质性进展。

2010年3月1日，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》正式实施。同年3月3日，凯雷复星（上海）股权投资企业即宣告成立，上海市工商局陈学军副局长亲自为其颁发营业执照。作为国内首家从事股权投资的合伙制外商投资企业，凯雷复星（上海）股权投资企业由两个合伙人，即凯雷投资集团与复星集团，共同认缴出资额1亿美元。这将是一支由双方共同投资、管理且具有联合品牌的基金公司。该基金将投资受益于中国机会的行业和企业。

凯雷与复星的强强联手，将充分发挥各自优势和特长，聚焦中国经济高速成长所带来的机会，并持续投资于中国高成长企业以及能受益于中国发展的国际企业。与凯雷的携手也标志着复星全球化战略迈出重要一步。凯雷投资集团董事总经理兼凯雷亚洲增长基金主管祖文萃表示：“我们非常感谢上海市工商局如此高效、快速地批准了凯雷复星（上海）股权投资企业。有来自政府这样高效的服务和支持，有我们两家公司在中国和全球的资源支持，我们联合品牌的基金一定能够充分发掘中国的增长机会，为本地的企业和经济发展做出我们的贡献。”

凯雷复星（上海）股权投资基金企业（有限合伙）的基本情况如下：

发起基金名称：凯雷复星（上海）股权投资基金企业（有限合伙）

成立时间：2010-03-02

基金管理机构：凯雷

基金性质：中外合资

币种：RMB

募集状态：已募完

目标规模：RMB6.8亿

募资额度：RMB6.8亿

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[1] 北京市道可特律师事务所编著：《企业并购重组的法律透视》，中信出版社2014年版，第282页。

[2] 北京市道可特律师事务所编著：《企业并购重组的法律透视》，中信出版社2014年版，第282页。

[3] 参见李文绚、赵彤刚：“渤海产业投资基金诞生”，载《中国证券报》2007年1月4日。

[4] 沈志群、关键主编：《中国股权和创业投资法律实务指引》，中国经济出版社2013年版，第27页。

[5] 证监会于2014年6月份下发了《关于做好有关私募产品备案管理及风险监测工作的通知》，要求2014年7月底前，中国证券业协会和中证资本市场发展监测中心原承担的证券公司及其子公司资产管理业务、直接投资业务、基金管理公司及其子公司特定客户资产管理业务等有关私募产品的备案管理、风险（统计）监测等职责划归中国证券投资基金业协会履行。

[6] 这里存在一个问题，银行理财计划、集合信托计划以及保险资管计划根据监管权限的划分一般是不会在基金业协会备案的，所以这里的“投资计划”似乎不可能包括银行理财计划、集合信托计划以及保险资管计划。这样的话，未来所谓阳光私募以及嵌套型的结构设计可能因为不符合《暂行办法》第十三条的规定，需要穿透核查而不再合法。

[7] 目前我国缺少专门调整并购基金的法律法规，因此有关私募基金的一般性规定就成为调整并购基金的主要法律规范。

[8] 我国《合伙企业法》在限制国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人同时，遵循反面解释的原则，可以认为除上述机构不得成为普通合伙人外，有限公司等可以成为有限合伙型PE的普通合伙人。

[9] 信托公司与保管银行签订的保管协议至少应包括以下内容：（一）受托人、保管人的名称、住所；（二）受托人、保管人的权利义务；（三）信托计划财产保管的场所、内容、方法、标准；（四）保管报告内容与格式；（五）保管费用；（六）保管人对信托公司的业务监督与核查；（七）当事人约定的其他内容。

[10] 参见郭玉姣：“我国房地产养老PE的可行性分析——以怡养爱晚并购基金为例”，首都经济贸易大学2014年硕士学位论文。

[11] 沈志群、关键主编：《中国股权和创业投资法律实务指引》，中国经济出版社2013年版，第138页。

[12] 《外商投资创业投资企业管理规定》第四条规定，创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。采取非法人制组织形式的创投企业（以下简称非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。对于该条规定的非法人制创投企业，我们倾向于认为其实质上是在中国合伙企业法尚未规定有限合伙这种形式的合伙企业以及尚未明确允许外国投资者在中国境内设立合伙企业的限制性条件下，为引进外资设立创投企业的一种变通做法。在我国合伙企业法明确规定了有限合伙这种形式，且《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》《外商投资合伙企业登记管理规定》明确允许外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业之后，该“非法人制创投企业”应认定为合伙企业。

[13] 申请设立外商投资合伙企业，应当向企业登记机关提交下列文件：（一）全体合伙人签署的设立登记申请书；（二）全体合伙人签署的合伙协议；（三）全体合伙人的主体资格证明或者自然人身份证明；（四）主要经营场所证明；（五）全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书；（六）全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书；（七）全体合伙人签署的符合外商投资产业政策的说明；（八）与外国合伙人有业务往来的金融机构出具的资信证明；（九）外国合伙人与境内法律文件送达接受人签署的《法律文件送达授权委托书》；（十）《外商投资合伙企业登记管理规定》规定的其他相关文件。

[14] 参见http：//finance.qq.com/a/20100303/006124.htm，2015年5月22日访问。