4 现有技术抗辩制度的适用^[1]

现有技术抗辩制度正式确立于2009年第三次专利法修正案中。在此之前，现有技术抗辩在我国司法实践中已经得到适用。目前现有技术抗辩的主要适用依据有《专利法》第六十二条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条。^[2]

一、适用情况统计

前述规定为司法机关适用现有技术抗辩提供了依据。但实践中，各地法院在适用中把握的尺度并不一致。列表中统计了2004以来30例适用现有技术抗辩的典型案例，下文将以该30起案例为依据澄清适用现有技术抗辩中的争议。

二、现有技术抗辩的适用范围

对现有技术抗辩制度适用范围的争论围绕其是否可以适用于相同侵权这一问题展开。

其中具有代表性的观点包括如下两种：第一种观点认为现有技术抗辩仅适用于等同侵权，而不适用于相同侵权。支持这一观点的理由主要有两点：1.如果专利侵权诉讼涉及的专利权无效，被告应当启动无效宣告程序。是否授权专利权是专利局行使职权的结果，授权专利是否应当被宣告无效应当由专利复审委员会决定。如“如果被控侵权的客体包含了该专利权利要求字面含义中的全部技术特征，属于相同侵权，此时若该被指控侵权相对于该专利申请日前的现有技术不具备新颖性或创造性，则该专利权利要求同样也就不具备新颖性或创造性，那么就必须向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，待专利复审委员会作出宣告该专利权无效的决定之后，法院再作出是否侵权的裁决。”^[3]2.当被控侵权技术与现有技术相同时，适用现有技术抗辩可以救济诉讼中的被告，但现有技术抗辩的适用不影响涉案专利的效力，不利于保护专利技术的其他使用者的利益。从维护使用者利益和社会公共利益的角度出发，专利侵权诉讼中的被告有义务从社会公益出发，为社会公众提起无效宣告诉讼。如德国专利法不承认相同侵权中可以适用现有技术抗辩即基于这一考虑。^[4]这一观点也在我国的一些案例中得到体现，如上海市高级人民法院审理的建德市朝美日化公司与3M创新公司侵犯发明专利权纠纷上诉案指出，“被控侵权产品的技术特征经比对已完全落入涉案专利的保护范围，属于相同专利侵权，而非等同专利侵权，因此不适用公知技术抗辩”。

第二种观点认为现有技术抗辩不仅可以适用于等同侵权，而且可以适用于相同侵权。如尹新天指出，即使在审理专利侵权纠纷的法院认定相同侵权成立的情况下，如果被控侵权人通过举证，证明其实施的技术与一项申请日之前的公知技术相同或十分接近，法院应当允许被控侵权人进行公知技术抗辩，并有权判定专利侵权指控不成立。^[5]

笔者认为，在我国应坚持等同侵权和相同侵权均可以适用现有技术抗辩。

首先，现有技术抗辩制度与专利无效宣告程序和无效抗辩在适用方法、适用标准、适用结果上都不相同。从适用方法和适用标准看，现有技术抗辩不同于专利无效抗辩之处就在于其适用是通过将被控侵权技术与现有技术进行对比，判断两者是否相同或“近似”，从而得出是否抗辩成功，是否构成专利侵权。我国的专利无效抗辩最终将走向无效宣告程序，其适用方法是将涉案专利技术同现有技术进行对比，判断其是否具有新颖性、创造性。从适用结果看，现有技术抗辩不同于无效抗辩，其适用并不否定涉案专利的效力。现有技术抗辩属于专利侵权抗辩中的不侵权抗辩，在民事抗辩中属于权利抗辩；而无效抗辩属于权利不存在的抗辩，属于事实抗辩。两者分属不同制度，发挥着不同的功能，实现不同的目的。

其次，现有技术抗辩的适用范围与一国专利无效宣告机制的运行状况有关，我国采取的单一的行政机制，现有技术抗辩制度在我国专利法中可以，并且应该发挥更大的作用。可以说，无效宣告机制的运行状况，具体而言无效宣告的受理机关状况决定了现有技术抗辩的适用范围。在美国，无效宣告可以由司法机关在侵权诉讼中一并受理并作出判决，因此没有在相同侵权中适用现有技术抗辩的空间。在我国，仅专利行政机关有权受理对专利权提出的无效宣告请求，进而对专利权的有效性做出认定。这一机制导致我国专利侵权诉讼和确权诉讼的交叉和冲突，以及司法权和行政权的紧张。^[6]将现有技术抗辩制度的适用从等同侵权扩及相同侵权意义重大：在专利相同侵权案件的审理中，现有技术抗辩制度的适用可以在不触及涉案专利的前提下，将被告从诉讼中解脱出来，维护了诉讼正义。

最后，将现有技术抗辩的适用范围扩大到相同侵权有利于实现诉讼效益。

从司法实践看，相同侵权中的现有技术抗辩在我国已经得到确认。

我国最早确立现有技术抗辩制度的规范性法律文件是北京市高级人民法院于2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发[2001]229号）。该意见第100条规定将现有技术抗辩的适用限定在等同侵权，且对现有技术抗辩的规定与美国专利法如出一辙，是对美国判例的总结和借鉴。但北京市高级人民法院知识产权庭在《2006年专利审判新发展》、《2007年专利审判新发展》中连续两年指出，“已有技术抗辩也适用于相同侵权”。^[7]这一意见在该院审理的李均诉北京金象同创汽车配件有限公司侵犯专利权纠纷案^[8]中得到贯彻。在施特里克斯公司诉宁波圣利达电气制造公司及华普超市公司专利侵权案中，^[9]北京市高级人民法院确认已有技术抗辩不仅适用于等同侵权，而且适用于相同侵权的预见得到最高人民法院的认同，最高人民法院认为，“公知技术抗辩的适用仅以被控侵权产品中被指控落入专利权保护范围的全部技术特征与已经公开的其他现有技术方案的相应技术特征是否相同或者等同为必要，不能因为被控侵权产品与专利权人的专利相同而排除公知技术抗辩原则的适用。”^[10]

从各地法院判决的案件情况看，坚持在相同侵权中排除现有技术抗辩制度适用的以上海市高级人民法院判决的一系列案件为代表，如建德市朝美日化公司与3M创新公司侵犯发明专利权纠纷上诉案。其他地区法院基本坚持了最高人民法院在[2007]民三监字第51－1号决定书中做出的阐述。但即使在上海市高级人民法院内部对此也有分歧，该院判决的“精确叠合压纹产品的制造工艺案”即承认了相同侵权重视适用现有技术抗辩的可能。在上文调查的14例现有技术抗辩成功的案例中，明确判决为相同侵权的有5例，约占36%。可见，在相同侵权中适用现有技术抗辩在我国法院中已经得到贯彻，并在抗辩成功的案例中占据相当大比例。

虽然现行《专利法》没有对现有技术抗辩制度的适用进行更为详细的规定，但司法实践的发展已经证明，现有技术抗辩制度独立于等同原则是我国专利法制发展的必然选择。

三、现有技术抗辩中可援引的技术

被控侵权人可以援引进行抗辩的技术应当属于现有技术，对此没有异议。存在争议的问题主要有：1.在先专利能否成为现有技术抗辩的对比基准，成为被控侵权人援引的技术。2.抵触申请能否成为现有技术抗辩的对比基准。

（一）在先专利可以援引

在现有技术抗辩成为《专利法》规定的抗辩措施之前，理论界和实务界对该制度内涵的不甚了解，对被告可否以在先专利为依据进行抗辩形成了不同认识，形成了两种主要观点：第一种观点认为该抗辩所援引的技术必须是已经进入公有领域，任何人都可以自由使用的技术，不包括由他人享有专利权的公知技术。如温旭认为，必须是公众可以自由使用的公知技术，因此主张采用“自由公知技术抗辩”的提法。^[11]这一观点体现在上述的“旗杆”案中，二审法院在判决中指出被告援引抗辩的技术在涉案专利的申请日之前“因权利失效而成为公知技术”。第二种观点认为，该抗辩可以援引的技术是为公众所知的公知技术，包括他人的在先专利技术。如尹新天认为，“在非自由公知技术的情况下，被控侵权人仍然可以进行公知技术抗辩”，因此主张采用“公知技术抗辩”的提法。^[12]

笔者认为，侵权诉讼中被控侵权人可以援引在涉案专利申请日前为公众所知的一切技术进行现有技术抗辩，包括他人在先专利。

首先，在涉案专利申请日之前公开的在先专利属于该涉案专利的现有技术，符合现行《专利法》对现有技术抗辩的定义。如果说在《专利法》引入现有技术和现有技术抗辩这两个概念前，学术界的争议产生于法无明文规定，则在《专利法》第三次修正案生效后，允许被控侵权人援引在先专利进行抗辩符合《专利法》的规定，契合体系化解释的结果。现有技术抗辩就是被控侵权人以其实施的技术属于现有技术进行抗辩，而现有技术是在申请日之前为公众所知的技术，并不排除在先专利技术。

其次，相对于涉案专利而言，申请日之前公开的在先专利技术也属于其公共领域，不应允许专利权人从中获得垄断利益。公共领域是一个相对的概念体系，代表着公共利益。对于涉案专利权而言，在先专利处于公共领域当中，是专利权人不得独占的领域，在现有技术抗辩中援引在先专利符合现有技术抗辩的基本精神。

在我国司法实践中也出现过侵权诉讼中援引他人在先专利进行现有技术抗辩的案例，如前述“钻头研磨机”案，被控侵权人援引的在先专利。在使用他人在先专利进行现有技术抗辩时，需要注意以下问题：1.在先专利必须在涉案专利申请日之前已经公开的，才可以成为涉案专利的现有技术被援引。仅仅申请日早于涉案专利，但其公开日在涉案专利申请日之后的属于本文讨论的“抵触申请”，不能成为适用现有技术抗辩的技术对比文件。2.允许被控侵权人援引他人在先专利进行现有技术抗辩并不意味着被控侵权人实施他人专利的行为是合法行为。如果被控侵权人未经许可实施了他人在先专利，同样可能构成对他人专利的侵害，而被控侵权人主张现有技术抗辩的事实等于自认其侵犯了在先专利。只不过被控侵权人侵犯了在先的专利权这一请求只能由在先专利权利人自己来主张，其他任何人都无权替在先专利权人提出侵权诉讼请求。

（二）抵触申请不可援引

我国《专利法》并未明确采用“抵触申请”这一概念，而是将其规定于第二十二条第二款^[13]对新颖性的定义中。

笔者认为，抵触申请属于秘密技术，确立的是优先地位。从避免重复授权的角度，专利制度不能完全排除抵触申请的应用。但抵触申请不属于现有技术，不宜适用于现有技术抗辩制度。

现有技术抗辩制度的核心是被诉侵权人以自己实施的技术为现有技术进行抗辩。在此就产生一个问题，被诉侵权人援引的现有技术可否为抵触申请。美国法院在判例中承认抵触申请作为现有技术，并以此作为判断新颖性和创造性的基准。

笔者认为，适用现有技术抗辩时，抵触申请不能成为被告援引的现有技术。我国有些学者已经认识到抵触申请相对于现有技术的性质差别，并对其能否适用于现有技术抗辩做出了分析。如张荣彦指出，抵触申请不包含在现有技术的范围内，而现有技术抗辩的基础是该技术被在先公开，抵触申请不具有这种属性，不可以作为抗辩的依据。^[14]认为抵触申请也能用于现有技术抗辩的观点对现有技术抗辩制度施加了过高期望，混淆了禁止重复授权和现有技术抗辩的功能。现有技术抗辩制度是专利侵权抗辩措施，其理论基础是任何人不得从代表公共领域的现有技术中获得垄断利益。禁止重复授权原则则保障同样的发明创造只能被授予一项专利权。禁止重复授权原则作为专利法的一项基本原则，其功能通过专利法中的具体制度实现，包括先申请/先发明原则、优先权原则和抵触申请的适用。抵触申请一般与新颖性一起规定于专利的实质条件中，但抵触申请与新颖性实际上也发挥着不同的功能。新颖性条件注意力集中在信息的披露和公众对技术的可获取性上，^[15]其背后的基本原理是“信息”原理：如果一项技术在申请日前已经为公众所知，或处于公众可以知晓的状态中，则公众不能从专利申请人处得到任何效益，因此，这样的发明不能得到专利保护。^[16]而抵触申请的引入则在于解决因专利行政机关的迟延而导致专利滞后公布引发的对同样的发明可能授予两项专利的问题，是禁止重复授权原则的具体适用。将抵触申请在特定情况下视为现有技术，限于新颖性审查就是为了实现禁止重复授权的功能。总而言之，抵触申请、新颖性、现有技术抗辩在专利法中发挥不同的功能，隶属于不同的制度脉络，不宜将抵触申请用于现有技术抗辩。

与该部分讨论相关的另外一个问题是被控侵权人是否可以援引数份现有技术文献，或将数个现有技术方案的组合对比被控侵权技术。对此基本达成共识，被控侵权人只能援引一项现有技术进行抗辩，不得将被控侵权技术与几项现有技术的组合，或者一份对比文件中多项技术方案的组合进行对比。这一点在司法实践中也数次得到体现。在上述“切割球形食品面皮的装置”发明专利纠纷案中，二审法院在判决中指出现有技术抗辩只能将被控侵权技术方案与可以结合所属技术领域技术人员的技术常识的一项公知技术方案进行比较，不能将被控侵权技术方案与多项公知技术方案组合后进行比较。

四、“属于现有技术”的判定

如何判定被控侵权物实施的技术属于现有技术在我国司法实践中最为混乱。被控侵权物使用的技术方案与现有技术完全相同时成立现有技术抗辩，这一点毋庸置疑，但司法实践中对被控侵权物的技术方案与现有技术接近但不完全相同时是否能适用现有技术抗辩，以及如何判定现有技术抗辩成立则存在很大分歧。反对在两者接近的情况下适用现有技术抗辩的主要观点认为，由法院审理技术型问题难度较大，因此在适用规则应当尽量简单。支持在两者接近的情况下适用现有技术抗辩的主要理由是，现有技术抗辩的适用结果应当同专利审查中新颖性、创造性的审查结果统一，因此，被控侵权技术与现有技术“等同”或者相对于现有技术不具有创造性都可以成为现有技术抗辩的依据。下文将区分这两种情形对“属于现有技术”的标准分别进行阐述。

（一）与现有技术完全相同

被控侵权物使用的技术方案与现有技术完全相同的认定方式可以类推专利审查中对新颖性的审查方式。具体而言，在判定是否与现有技术完全相同时应遵循以下规则：

1.对比文件的确定

单独对比。上文所述，进行现有技术和被控侵权技术的对比时，只能将被控侵权物使用的技术与每一项现有技术单独进行比较，而不得将其与几项现有技术的组合，或者与一份对比文献中的多项技术方案的组合进行对比。

对比文件具有客观性。用以对比的现有技术文献应当是客观存在的技术资料，以对比文献中公开的技术内容为准。该技术内容不仅应包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接的，毫无疑义的确定的技术内容。同时，要注意不得将对比文献的内容扩大和缩小。文献中包含附图的，可以引用附图。能够从文献附图中直接的，毫无疑义的确定的技术特征属于现有技术的内容，而仅仅是推测，或者没有文字说明，仅仅从附图中测量得出的尺寸及关系不能作为现有技术的内容。^[17]如果援引的现有技术文件是专利文件，则既可以引用权利要求书的内容进行对比，又可以使用摘要、说明书及附图的内容进行对比。

2.完全相同的判定

一般而言，被控侵权物的技术方案在其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果上与对比文件披露的技术方案实质相同，则认为被控侵权物的技术与现有技术相同。对此，应当从技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果这四个方面来进行判断。

根据《专利审查指南（2010）》的解释，发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的技术方案所属或者直接应用的具体技术领域。具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关，而不是上位的技术领域，也不能归纳为专利技术方案本身。

对一项专利权而言，最核心的部分是权利要求书记载的，由技术特征构成技术方案。判断专利申请是否具有新颖性时，应当将每一项权利要求记载的技术方案与现有技术所包含的全部技术特征进行对比。在判定被控侵权物的技术是否与现有技术相同时，也应当就两者包含的技术特征进行对比。为此，应首先归纳被控技术以及对比文件中一个完整技术方案的全部技术特征，然后将两者进行对比，判断是否存在区别技术特征^[18]。若存在区别技术特征，则基本可以断定两者不构成相同。

除判定被控侵权物的技术方案与对比文件记载的技术方案是否存在区别技术特征外，还要确定两者是否解决的技术问题和预期效果是否相同。所解决的技术问题和预期效果应当与技术方案之间存在对应关系，来源于技术方案。

3.惯用手段的直接替换

如果被控侵权物的技术方案和对比文件披露的技术方案之间存在区别技术特征，但这一区别仅仅是所属技术领域惯用手段的直接置换，现有技术抗辩能否成立？《专利审查指南（2010）》3.2.3将“惯用手段的直接置换”作为不具备新颖性的情形之一。《发明专利审查基础教程（审查分册）》将这一条的适用限定于对比文件是抵触申请的情形中；如果对比文件是非抵触申请，“惯用手段的直接置换”应当在创造性基准中进行审查。^[19]笔者认为，如果被控侵权物的技术方案是在对比文件所披露的技术方案的基础上，对某个或几个属于惯用技术的技术特征，简单的采用同样属于惯用技术的另一技术特征予以置换，则现有技术抗辩仍可以成立。“惯用手段的直接置换”虽然不构成被控侵权技术与现有技术字面上的完全相同，但是对于本领域的普通技术人员而言，进行这种改变是极其显而易见的，理应作为被控侵权技术与现有技术相同的情形之一。

（二）与现有技术无实质差异

最难以统一的是与现有技术近似到何种程度时，成立现有技术抗辩。概括起来，目前司法实践中判断何为无实质差异时有以下几种方法：

1.类推“等同”的判断标准。被控侵权物的技术方案与现有技术存在区别技术特征，但区别技术特征是“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且相关领域的技术人员无须经过创造性劳动就能联想到该特征。采用“等同”标准的以北京市高院判决的一系列现有技术抗辩案件为代表。如前述“携带式钻头研磨机”^[20]的实用新型专利纠纷案中，北京市高级人民法院认定“被控侵权产品与在先专利的上述差别属于以基本相同的技术手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的技术效果，且本领域技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的等同技术特征”，判决被告现有技术抗辩成立。此外，北京市高级人民法院在前述“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型专利案^[21]和“一种医用腰带”专利纠纷案^[22]中均明确阐述了现有技术抗辩中被控侵权技术属于现有技术的内涵：“所谓被控侵权技术属于公知技术，是指被控侵权技术使用的技术与公知技术相同或等同”。

2.类推“创造性”的判断标准。如果被控侵权物相对现有技术不具有创造性，则认为被控侵权物实施的是现有技术，抗辩成立。采用“创造性”标准的以上海市高院判决的一系列现有技术抗辩案件为代表。在前述“精确叠合压纹产品的制造工艺”专利纠纷案中，二审法院上海市高级人民法院认定对于所属技术领域的普通技术人员而言，将塑胶膜替换为树脂浸透薄层，明显无需经过创造性的劳动就能想到，故被控侵权方法技术方案与对比材料1公开的技术方案相比，两者十分接近，或者说被控侵权方法技术方案相对于对比材料1公开的技术方案明显没有创造性，上诉人的现有技术抗辩主张可以成立。上海市高院在“切割球形食品面皮的装置”发明专利纠纷案中也做了相似的表述：被控侵权人只有证明被控侵权技术方案与对比现有技术的技术方案相比，不具有新颖性或者明显没有创造性，现有技术抗辩才能成立。

3.以“更接近谁”为判断标准。该方法首先确定被控侵权技术和现有技术之间的差异，然后判定在现有技术和专利技术之间，这一差异更接近何方。若差异更接近现有技术，则现有技术抗辩成立；若差异更接近专利技术，则现有技术抗辩不成立。这一方法在我国司法实践中也有所体现。在前述“医用腔道内支架”实用新型专利纠纷案中，一审法院对被告提供的第二份现有技术文献的分析即基于该标准：被控侵权物使用的覆膜材料“聚氨酯膜”的技术特征与原告专利所限定的“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”更为接近，而与该文献披露的专利中使用的“聚四氟乙烯膜”相距较大。因此，以第二份现有技术文献为证据提出的现有技术抗辩不能成立。在煤球炉实用新型专利纠纷案^[23]中，法院也以“被控侵权产品与请求保护的实用新型专利之间的相似性明显高于被控侵权产品与被告提交的公知技术比对资料之间的相似程度”来判定现有技术侵权抗辩之理由不能成立。

从国外的情况看，各国的做法也各有差异。德国专利法采用了“创造性”标准，被控侵权物属于现有技术的标准既包括被控侵权物使用的技术与现有技术相同，也包括被控侵权物相对现有技术不具有可专利性。日本法则区分了相同侵权和等同侵权中的现有技术抗辩，确定了两个标准。相同侵权中，被控侵权物相对于现有技术构成“明显相同或极为近似”时，现有技术抗辩成立；等同侵权中，被控侵权物相对于现有技术构成专利实质条件中的“进步性”时，现有技术抗辩成立。在美国判例法中占据主流地位的是“假想权利要求法”。假想权利要求法首先以专利权利要求为基础提出一个从字面上覆盖被控侵权物或方法的假想权利要求，然后将该假想权利要求同现有技术进行对比，判断其是否具有可专利性。如果假想权利要求不具有专利性，则现有技术抗辩成立。

笔者认为，首先，在被控侵权技术与现有技术“完全相同”之外，有必要承认现有技术抗辩在两者近似时也可成立。其次，从专利制度的政策倾向和司法资源现状两个因素考虑，笔者赞同类推“等同”的判定标准。

首先，建立现有技术抗辩中的被控侵权技术与现有技术的“近似”标准是有必要的。

在上文调查的14例现有技术抗辩成功的案件中，被控侵权技术与现有技术完全相同的有7例，其余7例案件中，被控侵权技术与现有技术属于“近似”，占调查总数的50%。如果排除“近似”标准在现有技术抗辩中的适用，这些案件中被告利益都不能得到维护。事实表明，在现有技术抗辩中建立“近似”标准是有必要的。

其次，应当类推“等同”的方法来确定“近似”的判断标准。

在确定“近似”标准时，应当采取较为宽松的近似标准，授予法院较大的自由裁量权，还是采取严格的近似标准，限制法院自由裁量的范围？对此问题应当做到“宽严相济”，考虑具体操作可行性和制度的政策导向。

从专利制度的政策考量看，现有技术抗辩的适用标准应有别于专利无效宣告的审查标准。现有技术抗辩的功能是使被控侵权人免于承担侵权责任，不同于专利无效宣告制度，现有技术抗辩成立的结论仅仅适用于具体个案，并不影响涉案专利的有效性。从维护公共利益的角度出发，当涉案专利提取了现有技术而存在无效事由时，应当鼓励被控侵权人和其他社会公众通过无效宣告程序来纠正专利授权。德国司法实践反对在相同侵权中适用现有技术抗辩的原因之一就是被控侵权人有义务为公众利益启动无效程序。如果赋予被控侵权人以抗辩手段，虽然可以救济当事人，但不应获得授权的专利仍会存在。^[24]因此现有技术抗辩制度的适用应有别于专利有效性的审查。

从司法资源的现状看，现有技术抗辩的适用标准应有利于维护司法结果准确性。专利案件的审理具有极强的技术性和专门性，我国现阶段在探索专利案件司法体制改革的路径，但尚未有效的改革措施。司法人员有别于专利审查人员，其具有专业法律素养但不具备技术知识，无法对复杂的技术对比关系进行甄别。采用过于复杂的技术对比规则增加了法院审理技术问题的负担，不利于法院正确适用。因此，在确定该标准时应充分考虑现有的司法资源现状。

“等同原则”在现行《专利法》中没有明确规定，但我国司法实践自20世纪90年代就开始适用这一规则。^[25]2001年最高人民法院司法解释明确将等同原则作为专利侵权判定的一项基本原则。该规定明确了适用等同原则时的基本规则：1.“等同”是技术特征的等同，而非技术方案的整体等同。2.技术特征的“等同”标准是被控侵权物中的技术特征与权利要求记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；且两者之间的区别技术特征属于本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的。一般认为，“无须经过创造性劳动就能联想到”的含义与专利审查中“显而易见”的含义相同。^[26]自此以后，等同原则在我国司法实践中得到广泛应用，等同侵权成为专利侵权的主要类型之一，等同原则在侵权诉讼实务中得到广泛应用，人民法院从大量的案例积累了判定何为“等同”的经验，基本熟练掌握了何为“等同”的判定方法。采用“等同”标准判定现有技术和被控侵权技术的近似充分考虑了我国现阶段的司法资源状况，有利于法律适用的统一性。

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[1] 作者：天津市第一中级人民法院，雷艳珍。

[2] 该解释第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”

[3] 程永顺：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第63页。

[4] 参见杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究》，载《专利法研究2002》，知识产权出版社2002年版，第79～80页。

[5] 尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第502页。

[6] 论及行政确权程序与民事侵权诉讼程序交叉问题的论文包括张红：《专利无效行政诉讼中行政、民事关系的交叉与处理》，载《法商研究》2008年第6期；渠滢：《论专利无效诉讼中的“循环诉讼”问题》，载《行政法学研究》2009年第1期。

[7] 北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院2007年专利审判新发展》，载《科技与法律》，第60页。

[8] 北京市高级人民法院[2007]高民终字第1041号民事判决书。

[9] 北京市高级人民法院 [2006]高民终字第571号民事判决书。

[10] 参见最高人民法院（2007）民三监字第51－1号驳回再审申请通知书。

[11] 参见温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中的应用》，载《知识产权》1997年第1期。

[12] 尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版，第488页。

[13] 《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

[14] 参见张荣彦：《也谈现有技术抗辩的认定》，载《中国专利与商标》2007年第4期。

[15] H.San Frost，Why Europe needs a sale bar，[1996]1 EIPR 21，转引自张晓都：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第65页。

[16] 张晓都：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第65页。

[17] 参见《专利审查指南（2010）》第二部分第三章第2.3节规定。

[18] “区别技术特征”是专利审查中用以判断专利申请是否具有新颖性的一个概念，本文借此概念指代专利技术方案与被控侵权物的技术方案之间存在的差异。

[19] 参见田力普：《发明专利审查基础教程（审查分册）》，知识产权出版社2008年版，第129页。

[20] 北京市高级人民法院[2009]高民终字第731号民事判决书。

[21] 北京市高级人民法院[2008]高民终字第1165号民事判决书。

[22] 北京市高级人民法院[2009]高民终字第1569号民事判决书。

[23] 湖南省长沙市中级人民法院[2005]长中民三初字第377号民事判决书。

[24] 参见杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究》，载《专利法研究2002》，知识产权出版社2002年版，第79～80页。

[25] 在1992年“充氧动态发酵机”一案中，一审法院运用等同原则认定侵权成立，而二审法院同样运用不同的等同原则认定方法撤销了一审判决。

[26] 闫文军：《专利权的保护范围—权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第345页。