- 知识产权司法实务新型疑难问题解析：专利、商标与著作权热点问题
- 最高人民法院知识产权审判庭 最高人民法院知识产权司法保护研究中心
- 29388字
- 2020-08-26 12:27:08
5 关于标准必要专利中反垄断及FRAND规则的司法适用[1]
前言
我们正处于全球化的新时代。科学技术的新发展，各国创新政策日益上升为国家战略，气候变化、粮食安全、公共健康、能源危机等全球性问题，无一不为国际知识产权制度带来新挑战和新机遇。随着知识产权制度的重要性日益凸显，知识产权已经成为世界各国发展战略的重要资源和国际竞争力的核心要素。[2]
与全球新技术不断涌现并蓬勃发展相伴随的是，知识产权法为应对和调整这些新技术所引发的利益纷争，更是不断拓宽其新领域，大有让人目不暇接之势。知识产权法鼓励和调整技术创新的目的得到充分地体现与展示。[3]
在全球无线通信领域，技术标准与知识产权的结合所带来的跨国大企业之间的知识产权纠纷，更是进一步印证知识产权法对之调整的重要性。比如，美国苹果公司与韩国三星公司之间的专利大战在美国法院正如火如荼的进行；HTC公司与美国苹果公司之间就标准必要专利使用费纠纷达成和解协议；美国微软公司与摩托罗拉公司之间就标准必要专利反垄断纠纷在欧盟法院打得不可开交。[4]这些跨国大公司之间的争议额或法院判决支持额动辄上亿美元，使得这类纠纷强烈吸引着人们的眼球。
在国内，我国电信产业的两大巨头中兴通讯公司和华为技术有限公司就标准必要专利侵权问题展开互诉。[5]华为技术有限公司将美国IDC公司起诉至法院，要求追究IDC公司滥用市场支配地位构成垄断的法律责任；同时，还请求法院按照公平、合理、无歧视的FRAND原则，裁决其应支付给IDC公司标准必要专利使用费之费率。[6]
由上可见，因电信领域中标准必要专利许可使用费问题所涉及的反垄断及FRAND规则适用纠纷，正成为新技术条件下人们热切关注的重大疑难复杂案件。反垄断法该如何调整标准必要专利条件下的垄断纠纷案件，以及法院该如何适用FRAND规则解决标准必要专利使用费纠纷，颇值得研究。
一、问题提出：标准必要专利背景下反垄断及FRAND规则该如何适用？
（一）何为标准？
按照国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）的定义，标准（standard）是指：为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。[7]对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准，称为技术标准。[8]技术标准按其标准化对象特征和作用，可分为基础标准、产品标准、方法标准、安全卫生与环境保护标准等；按使用范围划分有国际标准、区域标准、国家标准、专业标准、地方标准、企业标准；按标准的强制程度，可分为强制性与推荐性标准。美国学者根据标准制定人的不同将标准分为两大类：一是由政府标准化组织或政府授权的标准化组织制定的标准，也称为“法定标准”；二是由单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，也可以称为“事实标准”。而事实标准又可以分为两类：一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一。这类事实标准的特点在于，厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果。这种事实标准系市场自发形成的、约定俗成标准。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的，联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织建立的普通标准”。[9]“技术标准实质上是一种统一的技术规范，能保障重复性的技术事项在一定范围内得到统一，保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性，从而降低生产成本、促进技术进步。技术标准使不同的产品相互补充和组合，或一起使用，有利于消费者的选择和便利，降低了选择成本，保护了消费者利益”。[10]
技术标准的出现和发展以科技进步为前提，只有当技术进步令规模化成为可能时，技术标准才有可能作为实施规模化生产经营的必要工具出现。技术标准的制定必须以科技研发及其相关科技成果为基础，其制定、修改不能脱离对应的科技水平，否则，其适用性、有效性会大打折扣甚至完全消失。另一方面，当今社会，人们的知识产权保护意识普遍越来越强，新研发出来的技术绝大多数都被以各种知识产权手段保护起来，其中相当部分技术被申请专利。标准必须采用前沿技术，而前沿技术又多受专利保护，由此，标准与专利日益结合，而专利技术纳入技术标准所带来的巨大市场利益，更加激发了相关权利人将专利植入标准的内在动力。专利权人借助专利的垄断性以及标准的强制性特点，通过专利许可实现对市场的垄断以及专利技术收益的最大化。技术标准逐渐成为专利技术追求的最高体现形式，技术标准已经成为产业特别是高技术产业竞争的制高点，正所谓“技术专利化—专利标准化—标准垄断化”、“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超一流企业卖标准”。
自人类迈入文明社会以来，标准就与我们如影随形，为经济生活建立起一种“看不见的秩序”，它打破了不同产品和服务之间的互通性障碍，实现了经济效益的提升和社会福利的增加。新经济社会中标准尤其是技术标准往往是行业参与者在博弈中达成的，进而形成了各个行业内的标准化组织，通过统一相关行业内产品和服务的技术要求，实现行业内产品和服务的协调性、兼容性和可操作性。
（二）何为标准必要专利？
专利与标准的结合导致标准必要专利（standards-essential patents，SEP）（简称“必要专利”）出现。对于何为“必要专利”，有不同的认识及定义方法。有学者认为，所谓“必要专利”，又称为“基本专利”或“核心专利”，是指经技术标准体系认定为该技术标准体系所必不可少的一项技术，而该技术又作为一项专利技术被专利权人所独占。[11]ITU（国际电信联盟，International Telecommunication Union，简称ITU）将必要专利界定为“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。[12]根据IEEE（美国电气及电子工程师学会，Institute of Electrical and Electronics Engineers，简称IEEE）发布的对于专利政策的解释，所谓“必要专利权利要求”是指实施某项标准草案的标准条款（无论其是强制性的还是可选择性的）一定会使用到的专利权利要求（包括专利申请的权利要求），而且在该草案被批准之时，没有其他商业上或者技术上的可替代的方案存在。必要专利权利要求不包括相关专利中的其他的权利要求。[13]ETSI（欧洲电信标准协会，European Telecommunications Standards Institute，简称ETSI）认为“必要的”是指“基于技术上而非商业上的原因，考虑到通常的技术惯例和标准制定之时的已有技术状况，制造、销售、出租或者其他处理、维修、使用或实施符合某一标准的设备或方法，都不可能不侵犯该项知识产权”。[14]
上述不同定义存在着一定差别，也即是“必要专利”还是“必要专利权利要求”，必要专利是仅仅包括授权专利还是也包括专利申请，必要专利是必须同时具备没有任何商业上或技术上的可替代技术，还是仅仅技术上无可替代？
我们认为，一项专利，可以有一项或多项独立权利要求，多数专利，除了独立权利要求之外，还有从属权利要求。多数情况下，一项专利包含多个技术方案。我们所说的“必要专利”，是实施标准无法绕开的专利技术方案，未必是专利中所有技术方案。因此，此时所谓“必要专利”实际是“必要专利权利要求”；当专利只有一项权利要求时，“必要专利权利要求”与“必要专利”完全重合，为同一概念。涉及上述两种情况的专利，都可以简称为“必要专利”。
专利具有地域性、时效性，一般情况下，专利保护从授权之日起算，没有获正式授权，仅为专利申请，尚无法对外主张许可使用费（在我国，发明专利权人可对专利申请公布日起至专利权授予前的使用行为主张发明专利临时保护期使用费）。但必要专利申请与必要专利均系实施标准所无法绕开的技术，经过审查授权，必要专利申请亦将成为必要专利。同时，相关标准组织为增强标准制定、实施的透明度、可预见性，均要求相关专利权利人向标准组织、标准组织成员以及其他公众及早声明、公开包括必要专利及专利申请的信息。由此，将必要专利申请纳入必要专利范畴，也即将必要专利申请也视为广义的必要专利，是合理、可行的。
必要专利是必须同时具备没有任何商业上或技术上的可替代技术，还是仅仅技术上无可替代，体现了不同的价值取向。我们认为，是否没有可替代技术，即便从单纯的技术角度，亦为一动态过程。换言之，随着时间的流逝，技术的发展、进步，标准中的必要专利技术完全可能被其他技术替代，必要专利并非一成不变，而将商业标准同时引入“可替代技术”判断将导致必要专利判断的主观性、不确定性大大增强。例如，发展中国家与发达国家劳动力成本相差悬殊。发达国家生产某种产品必须使用某一特定技术，如果使用某一低端技术，产品成本过高，完全没有商业价值。从商业角度，不具备可替代技术。但发展中国家，由于劳动力价格低廉，即便使用该低端技术，也仍然有利可图。该低端技术在发展中国家，成为特定技术的替代技术。为尽量统一标准，避免“可替代技术”判断的复杂化，我们倾向认为ETSI所提出的必要专利应基于技术上而非商业上的原因。
综上，标准必要专利可定义为：在实施标准时必然要被实施的专利技术，如实施标准时必然要实施某项专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求。
（三）适用标准必要专利反垄断及FRAND规则遇到的问题
技术标准中采用专利技术后，会产生一系列的法律问题，这主要表现在，标准必要专利权人在处于相关市场支配地位时，其基于逐利的动机，很有可能滥用市场支配地位，从事侵害其他民事主体的合法权益、非法排除或限制竞争、危害市场的公平竞争秩序之行为，此时，涉及反垄断法对该危害行为的规制问题。而反垄断法要正确规制该问题，必须要处理好以下问题：1.是否需要认定以及如何认定具体争议案件中的专利为标准必要专利？2.应如何界定涉案相关市场的范围？3.标准必要专利权人在该相关市场中是否具有市场支配地位？4.标准必要专利权人是否存在滥用市场支配地位的行为？5.滥用市场支配地位的标准必要专利权人该如何承担垄断侵权的民事法律责任？
涉及标准必要专利中FRAND规则的问题有：1.如何在具体案件中根据双方的交易条件和交易内容，确定标准必要专利权人和专利实施人应负担的公平、合理、无歧视义务？2.在具体案件中，哪一方违反了公平、合理、无歧视义务？3.如何认定标准必要专利权人拒绝授权许可？4.如何给予专利实施人公平、合理、无歧视规则的救济？5.受案法院能否直接确定一个公平、合理、无歧视的授权许可条件。
二、标准必要专利中反垄断规则的司法适用
在知识经济迅速发展的今天，技术标准如果要反映最新、最先进的产业技术，就不可能绕过专利，如果某些专利包含在标准中，并且在实施标准时又不可能绕开这些专利的话，这些专利就构成了标准必要专利。
一旦专利权被纳入标准之中，封锁效应就会出现：业者要参与该行业的竞争就必须实施标准必要专利，如果绕开标准必要专利，就无法满足标准，不满足标准的产品或服务就不会再有人购买。专利权作为一种法定的知识产权天然地具有垄断性，这种垄断性与标准的封锁性叠加在一起，使得参与竞争的经营者必须要获得标准专利权人的许可，否则就失去了竞争的前提和条件。在这种情形之下，如果标准必要专利权人滥用其优势地位进行垄断，就势必会对市场竞争造成消极影响，给行业内的竞争者造成巨大的伤害。实践中，涉及这一问题的法律纷争在全球范围内早已有之并且愈演愈烈，主要集中在信息技术行业。早在2003年轰动一时的思科诉华为案中，华为公司提出的三项反诉中就涉及到思科利用以专利技术为载体的标准进行垄断的行为。[15]近年来，世界各大信息技术行业的巨头们围绕标准必要专利发生的争端更是屡见不鲜。2012年4月，担负反垄断法职责的欧盟委员会在收到来自苹果和微软的投诉之后，启动了两项关于摩托罗拉滥用标准专利的正式调查。欧盟委员会已经作出不允许拥有标准必要专利的企业滥用支配地位的声明，同时欧盟委员会也基于苹果等竞争对手的举报对三星滥用标准必要专利的行为进行调查。2012年11月，HTC与苹果公司长期的专利诉讼取得了重大进展，双方达成和解协议，撤销所有的专利诉讼并签订为期十年的专利交叉授权协议。2011年年底，我院受理了华为技术有限公司诉美国交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司（以下统称数字公司）垄断纠纷案，开我国法院审理涉及标准必要专利的垄断纠纷案件之先河，直接面对我国知识产权司法实践中最前沿、最尖端的问题，带给我们许多思考和启示。
根据我国《反垄断法》的规定，受法律调整的垄断行为包括三种，一是垄断协议，二是滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。与标准必要专利相关的垄断行为主要集中在滥用市场支配地位这一类。如上文所述，天然地具有垄断性的专利权与事实上具有封锁效应的标准结合在一起，使得标准必要专利权人相对于其他市场竞争者而言，具有绝对的优势地位。因此必须有相应的制度构建，在已经失衡的力量博弈中施加矫正的功能，以确保交易各方保持一个相对的平衡。我们在下文中论述的FRAND原则就是有关标准专利的普世性原则，要求标准必要专利权人按照这一原则许可任何市场竞争者使用其专利技术，但如果标准必要专利权人已经违背了这一原则，利用其市场支配地位阻止其他竞争者进入市场或者是获得不合理利益，造成了实质性的损害，反垄断法提供的救济途径就不可或缺。
对市场支配地位滥用的规制是反垄断法的三大实体支柱之一，这直接决定了我们在司法实践中能够适用反垄断规则对标准必要专利权人滥用市场支配地位的行为进行规制。这也是国际上的通行做法，美国和欧盟等发达国家和国际组织都不约而同地运用反垄断法对滥用标准必要专利的行为进行干预，以实现公平竞争对滥用标准专利的制衡。在这个基础之上，我们如何适用规制滥用市场支配地位制度对标准必要专利权人进行制衡是司法实践中必须要解决的问题。在每一个具体的案件中，我们认为，需要解决的问题可以分为三大块：一是“相关市场”的认定，二是标准必要专利权人市场支配地位的认定问题；三是如何认定标准必要专利权人滥用其市场支配地位；四是如果认定标准必要专利权人滥用市场支配地位实施垄断民事侵权成立，如何承担相应的法律责任问题。
（一）标准必要专利权人市场支配地位之“相关市场”的认定
我国《反垄断法》定义的市场支配地位，是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。可见，要认定市场支配地位是否构成，首先要对“相关市场”做出准确的界定。所谓的“相关市场”，是指与具体争议有关系的一个特定的市场，而非多个市场。只有将这一个市场的大小和范围界定清楚了，将争议中的垄断行为限制在具体的某一个市场上，才能判定经营者是否在该市场具有支配地位。《反垄断法》第十二条规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下简称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。可见，相关市场包括相关商品市场以及相关地域市场。界定相关市场主要取决于商品、地域的可替代程度。如果市场中某个商品难以为其他商品所替代，则其构成独立的相关市场。地域市场则是指商品有效竞争存在的地理范围。
司法实践中，相关市场的认定对于案件的处理结果起到十分关键的作用。在欧盟委员会诉米其林（Michelin）公司一案中，米其林提出轿车轮胎可以作为重型汽车轮胎的替代品，而欧洲法院否认了这一观点，将重型汽车轮胎作为独立的产品市场，进而得出米其林在这样一个独立的市场具有支配地位的结论。[16]在飞利浦CD-R专利许可案中，台湾地区公平会基于“产品使用上的相互取代性”及“产品与其替代产品之交叉需求弹性”，将CD-R光盘片与其他CD-RW光盘片（可覆写型光盘片）、DVD光盘片、MD（可写录多次的迷你光盘）、DCC（数位录音带）等光盘存储产品区分开，进而将该案的相关市场仅限于CD-R光盘片技术市场。
在标准必要专利技术条件下，专利权人可能享有市场支配地位的相关市场应当界定为其享有的标准必要专利的许可市场。这是因为，专利与技术标准结合以后，经营者欲实施标准，必然要实施某专利技术或某专利技术的某项权利要求，在实施标准时必然要被实施的专利技术，通常被称为标准必要专利，如实施标准时必然要实施某专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求。这意味着，当技术标准采用专利技术，从而使该专利技术成为必要专利以后，实施技术标准就意味着同时要实施专利技术，由于专利技术具有垄断性，因此，技术标准与专利技术的结合使专利的垄断性被技术标准的强制性大大加强。一旦专利技术被纳入相关的技术标准，产品的制造商为了使产品符合技术标准就不得不使用该专利技术，换句话说，产品的制造商也就不得不向专利权人寻求专利许可。从专利权人的角度看，当专利技术被纳入标准后，由于该专利技术是产品的制造商唯一且必须要使用的技术，而专利权人又是该必要专利许可市场的唯一供给方。如果专利权人拥有的是标准中的一项必要的专利技术，那么相关市场就是该项标准必要专利的许可市场；如果专利权人拥有多个标准必要专利，那么相关市场就是每一个专利许可市场。
在华为诉数字公司垄断纠纷案中，原告主张相关市场的范围是：相关地域市场是中国市场和美国市场，相关商品市场是被告方在3G无线通信技术中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准下的每一个必要专利许可市场构成的集合束，换句话说，被告方在中国和美国的3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场，本案的相关市场是该一个个独立相关市场的集合束。法院从标准必要专利的可替代程度出发，对原告的此项主张予以确认，其主要理由是：在标准技术条件下，每一个3G无线通信领域内的必要专利许可市场，均是唯一和不可替代的。本案被告方拥有全球（包括中国和美国）3G标准必要专利，原告是全球范围内的无线移动终端和基础设施的生产商、销售商和服务商，原告在生产经营中必然要使用这些3G标准必要专利，每一个3G标准必要专利，都不能为其他技术或其他专利技术所替代，被告方亦未举证证明，原告如果不使用这些3G标准必要专利，其能够从其他人处获取替代技术或其他专利技术。这样一种认定既与标准必要专利的属性相符，也与国际法律实践中的认识一致。
（二）标准必要专利权人是否在相关市场内具有市场支配地位的认定。
我国《反垄断法》第十七条明确了两种市场支配地位的能力，即（1）在相关市场内具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力；（2）在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。同时在第十八条列举了认定经营者是否具有市场支配地位应当考虑的因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等。理论和实务界认定市场支配力的方法大体包括法律要素分析法和经济数据构成法。[17]法律要素分析法主要是在反垄断法律精神的基础上，从相关市场的竞争状况、经营者提供的商品的需求程度和可替代程度、拒绝交易给竞争和消费者福利带来的影响等实质性因素出发分析经营者的市场支配地位。经济数据构成法则更注重从实证的角度分析市场中确定的经济数据，如市场份额比例数据、经营者的财力数据等，从而判定经营者是否在相关市场中具有市场支配地位。我国《反垄断法》第十八条规定了认定经营者具有市场地位的所依据的六大因素，主要是从实质意义上细化对市场支配地位的解释，侧重于法律要素分析法；第十九条规定的是通过市场份额推定经营者具有市场支配地位的情形，运用是典型的经济数据构成法。在传统反垄断法上，对市场支配地位的认定主要是依据市场份额的指标来进行，因此经济数据构成法起到非常重要的作用。传统反垄断法认为，认定是否具有相关市场的支配地位，就要评估市场力量（Market Power），而市场力量的评估在很大程度上取决于特定的经营者在相关市场上占有多大的份额。在美国，50%以上的市场份额被认为具有市场支配地位；在欧洲，单个企业市场份额占据三分之一，3个以下企业共同占据50%，5个以下企业共同占据三分之二的市场份额都将被推定具有市场支配地位。[18]我国反垄断法则规定，一个经营者市场份额达到二分之一，两个经营者达到三分之二，三个经营者达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。
在标准必要专利的语境下，市场支配地位的认定似乎要简单一些。美国的判例法曾经认为，拥有知识产权意味着可以推定知识产权人拥有市场支配力量。但2007年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告修正了这一观点。报告明确指出，拥有知识产权并不必然意味着拥有市场支配力量，因为在现实生活中，经常会有替代产品和替代技术。由此可见，是否有“替代产品和替代技术”本身既可以用来界定相关市场，也是认定经营者是否在相关市场上具有支配地位的重要因素。如果说专利很可能存在“替代产品和替代技术”，经营者市场支配地位的获得还有赖于自身的经营能力、商业才能和历史偶然性等原因的话，专利与标准的结合就使得“替代产品和替代技术”很难有存在的空间。标准必要专利是某一行业中的基础性标准，具有典型的封锁效应，任何经营者的产品和服务都必须符合这一标准，必须实施标准必要专利，因此，在很大程度上，拥有标准必要专利即等同于拥有了相关市场的支配地位。
在华为诉数字公司垄断纠纷一案中，原告华为公司据以主张被告数字公司拥有相关市场支配地位的理由主要包括这几个方面：一、由于必要专利具有排他性，而3G无线通信标准又具有强制性。被告有能力独立控制其所声称的必要专利的许可费以及许可条件。即使有来自被许可方的反对，被告也不会实质性的丧失业务或减少利润。同时，由于被告的必要专利已声明进入3G无线通信标准，其排除了实现同样功能的技术进入标准的可能。因此，被告在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。二、被告为相关市场的唯一供给方，其具有完全的市场份额。被告的3G无线通信标准基础专利构成独立的相关市场，被告是该市场的唯一供给方。三、被告技术实力较强，有能力持久地维持其市场支配地位，其既有或将来的专利（申请）在未来一段时间内可以持续纳入标准，维持其在相关市场中的市场支配地位。四、从经营者对其依赖性考察，被告不生产、制造任何产品，其他专利权人无法对其市场支配力形成有效制约。可以看出，华为公司既从构成相关市场支配地位的法律要素进行了分析，也从市场份额等经济数据寻求相应的支持。而被告数字公司则答辩认为不能仅因被告拥有必要专利就简单推定被告拥有市场支配地位。在2G、3G以及4G通信标准涵盖的必要专利许可市场上，除被告外，还有很多必要专利拥有者，被告所拥有的必要专利的数量，远小于相关市场上全部必要专利数量的50%。法院没有采纳被告的这一答辩意见，认定本案被告拥有全球（包括中国和美国）3G无线通讯领域WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准中的必要专利，基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可替代性，被告在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额，被告方在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。另，由于被告不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，原告无法通过标准必要专利的交叉许可来制约被告方。故就本案来说，被告方在与原告进行3G标准必要专利许可谈判时，具备控制原告使用其3G标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力。从以上因素出发，法院作出的结论是被告在原告界定的本案相关市场中具有市场支配地位。
值得注意的是，法院在做以上认定时，除了同时运用一般意义上的法律要素分析法和经济数据构成法之外，还考量了一个特别的情形：原告华为公司同样也是标准必要专利权人，却无法利用其拥有的专利对被告的市场支配力形成有效的制约。在信息技术行业，通常相关市场中的各大经营者之间皆有必要专利，为了各自生产业务的正常展开，专利权人彼此依赖、互相制衡，通常可以达成合理的交叉许可条件。如我们在前文中提到的HTC和苹果之间的长达十年的交叉许可。然而在本案中，被告不进行任何的实质生产、经营，仅以专利许可作为其经营模式，完全不受其他经营者的制衡。因此，即便是原告本身也具有相当数量的标准必要专利，也仍是无法威胁到被告的市场支配地位。
（三）标准必要专利权人滥用市场支配地位的认定。
《反垄断法》规制滥用市场支配地位制度的核心准则之一是，法律并不反对市场支配地位，反对的是滥用这样一种支配地位。知识产权作为“本质上完全或部分垄断的创造物”，[19]其固有的垄断性是受到法律保护的，美国《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》就明确指出，经营者通过知识产权来获得合法的垄断性地位并行使垄断性权利并不违反垄断法。具体到标准必要专利的语境下，反垄断法同样不反对专利权人获得、持有标准必要专利并且利用这样一种市场支配地位获得利益，但是不允许超过必要的限度滥用市场支配地位来打压竞争者或者是获得不合理的利益。
在这样一个认识前提下，如何认定专利权人滥用了市场地位是标准必要专利领域反垄断法规则适用中最为核心的问题。我国反垄断法通过列举的方式明确了八种滥用市场支配地位的行为：1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。同时，在标准与专利结合的情况下，为防止或减少必要专利权人滥用其市场支配地位，各个标准组织在制定标准的过程中，标准必要专利权人通常需要作出一些承诺，而这些承诺也正是使他们的专利成为标准的前提条件，其中最为重要的承诺就是FRAND原则，即公平、合理、非歧视原则，标准必要专利权人有义务按照这一原则许可他人使用其专利。因此，在标准必要专利领域，审查权利人是否滥用了其市场支配地位可以从两个方面进行，一方面是从反垄断法对于一般性界定出发，衡量专利权人是否实施了法律所禁止的滥用市场支配地位的行为，另一方面则需要借助于标准专利领域中具有普适性的FRAND原则，审查在具体的案件中专利权人是否履行了这一承诺，如果权利人违背了这一承诺，通常会构成反垄断法上的“滥用市场支配地位”的行为。这两个方面实际上是同一个问题的两个角度，二者之间是互相印证和互相补强的关系，如果标准必要专利权人实施了反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的行为，通常也就违背了FRAND原则，而对FRAND原则的违背，则是认定是否滥用市场支配地位的主要依据。
在华为诉数字公司案中，原告指控被告违反FRAND原则、滥用市场支配地位的理由包括：1.被告对其专利许可设定不公平的过高价格；2.被告对条件相似的交易相对人设定歧视性的交易条件；3.被告在许可条件中附加不合理的条件；4.被告在许可过程中涉嫌搭售；5.被告提出种种苛刻条件，并突然在美国国际贸易委员会和美国联邦法院同时起诉原告及原告的美国子公司，本质上是拒绝与原告进行交易，违反了反垄断法的规定。这体现了标准必要专利反垄断纠纷中几种典型的滥用市场支配地位的行为：过高定价、差别交易、搭售及附加不合理条件、拒绝交易。
该案原告主张的滥用行为基本得到了法院的支持。在判决中，法院首先明确被告应当将其标准必要专利以“公平、合理、无歧视的原则”授权给原告使用。法院认为，“在进行必要专利的授权许可谈判时，必要专利权人掌握其必要专利达成许可条件的信息，而谈判的对方不掌握这些交易信息，由于双方信息不对称，故必要专利许可合同交易的实现，依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循公平、合理、无歧视的原则，故被告方负担的公平、合理、无歧视的义务贯穿于必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。”在此基础上，法院对原告指控被告实施的滥用行为一一进行分析，其中最为关键的问题是涉案标准必要专利的交易价格是否合理的问题。
在司法实践中，许可费是否过高是一个事实判断问题，需要根据具体的案件进行全方位的评判，其中最主要的考量因素应该是涉案专利的价值。但专利价值的评定并非易事，在大部分情况下，要证明专利许可费过高需要把不同专利具有的经济价值进行对比。在上文中提到的飞利浦CD-R专利许可案中，法院明示对于价格正当与否之判断，应“端视独占事业之价格决定是否出自市场供需法则”，进而采认，在全球CD-R光盘片市场规模已经大幅成长及市场供需已经改变的情况下，飞利浦等三家公司却继续维持原先（1997年）的许可使用费的计价方式，拒绝变更许可使用费金额以反映市场需求，“系属违反独占事业不当维持许可使用费价格之行为”。可见，专利许可使用费不是一成不变的，必要专利的价值随着标准化的进程在不同时期会有很大的差异。2012年同时发生在美国和欧盟的摩托罗拉与微软标准专利之争中，相当关键的一个问题也是如何确定微软应该缴纳的专利许可费用。微软在反垄断投诉中提到了“可比技术”的方法，即参考同一标准中其他必要专利权人的许可费标准。摩托罗拉则提出要按照微软销售收入百分比的方式计算专利许可费，即使用“市场惯例法”。上述所有这些方法和要素的整合都不是一个容易的过程，在具体案件中必须结合大量的信息和专业化的信息处理能力，才能判断必要专利权人是否真的定价过高。
在华为诉数字公司案中，法院从被告向原告发出的涉及专利许可使用费具体条件的四次主要的要约出发，认定被告存在定价过高的滥用市场支配地位行为。过高的必要专利许可费用主要体现在两个方面：第一，将被告授权给苹果公司、三星公司、RIM公司、HTC公司的专利许可条件与被告向原告发出的要约条件进行比较，后者要求的授权许可费率是前者的7至100倍之间。同时，在苹果、三星一直是全球排前几名的手机生产商，而原告华为公司尚未列入该排名的情形下，被告方仍向原告方提出远远高于美国苹果公司和韩国三星公司的必要专利许可使用价格。第二，被告方在要约中要求原告及其联属公司将其专利在全球范围内、非排他性的、免许可费给被告方，而原告专利的市场和技术价值远远超越被告。因此，被告方不仅要求原告支付高昂的许可费，还强迫原告及其联属公司给予其所有专利的免费许可，使之可以获得额外的利益，这将进一步加剧被告方收取过高的专利许可使用费对价。
值得注意的是，法院同时还指出，在双方还处于谈判阶段时，在被告方自身在缔约阶段违背公平、合理、无歧视义务的情况下，被告方向美国国际贸易委员会和美国特拉华州地方法院，对原告提出必要专利的禁令之诉，要求禁止原告使用其必要专利，由于原告在与被告方的谈判中一直处于善意状态，被告方在美国提起诉讼的目的，在于逼迫原告接受过高专利许可交易条件，必要专利权人不能禁止善意的谈判对方使用其必要专利，被告的行为属于滥用市场支配地位的行为。法院明确，被告方在与原告谈判期间，在美国针对原告提起必要专利禁令之诉，这在性质上不属于拒绝交易行为，而属于逼迫原告接受过高专利许可交易条件之手段的行为。这里涉及到一个实践中经常遇到的问题，即，标准必要专利权人要求过高的许可费，而潜在的被许可人无力或不愿支付高额许可费时，专利权人就向有关执法机构或法院申请禁令，阻止其产品进入市场。一般而言，做出了FRAND承诺的权利人不可以使用禁令阻止新进入市场的竞争者，也就是说，权利人只能就专利许可费高低进行诉讼，而不可以在善意的磋商过程中贸然提起禁令之诉以逼迫潜在的被许可人接受过高的定价。因此，数字公司的诉讼行为在本质上亦属于过高定价的行为，而非原告华为公司所主张的拒绝交易行为。
该案还涉及到标准必要专利权人滥用市场支配地位的另外一种表现形式，即搭售。按照台湾地区公平会的意见，所谓“搭售”，系指在一项许可协议中，被许可人除许可标的外，尚需以购买或接受与许可标的无关之其他商品或服务为交易条件。“包裹许可”即为典型的搭售协议之一。该案中，原告指控被告方向其发出的必要专利授权许可要约之条件，包括被告方将其必要专利和非必要专利捆绑搭售给原告。标准技术条件下的必要专利具有唯一性和不可替代性，而非必要专利具有可替代性。各个无线通信领域的标准组织，均要求其成员在加入时履行声明义务，以披露加入成员的必要专利和专利申请，各相关主体为借助标准的力量拓展对外专利许可的范围，亦会积极向标准化组织披露，尽管各相关主体披露的专利和专利申请，未必就是必要专利和专利申请，但对于特定的标准组织成员来说，其享有的必要专利和专利申请权至少可以其声明的范围为前提，故对于特定的标准组织成员来说，其拥有的必要专利和专利申请权是可以确定的。专利权人不应当利用标准化的力量为自己的非必要专利寻求最大化的许可市场，因此，法院认定本案被告方利用其必要专利授权许可市场条件下的支配地位，将必要专利与非必要专利搭售，属于滥用市场支配地位的行为。
（四）标准必要专利权人如何承担垄断民事侵权的法律责任问题
从本质上讲，《反垄断法》属于经济法的范畴，是国家公权力这只“看得见的手”对市场经济这只“看不见的手”的干预和调控，它在政治国家与市民社会之间架起了一座桥梁，当市民社会建立在主体平等基础之上的规则之治无以改变主体在实际上不平等的状况时，《反垄断法》通过政治国家的力量使失衡的天平重新恢复平衡。正是在这样一种理念的基础上，反垄断法本身更为强调经营者实施垄断行为所需要承担的行政责任。但是，行政责任的承担并不能使因为经营者的垄断行为受到损失的主体对于已经发生的损失得到补偿，因此，民事责任在反垄断领域也非常的重要。也正是如此，现代意义上的反垄断法尽管具有强烈的公权力色彩，但无一不具有民事救济的相关内容。
我国《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》明确指出，当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条规定，被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。可见，我国《反垄断法》对于垄断行为的民事责任承担有明确具体的规定。
经营者实施垄断行为给他人造成损失，无论是实际利益的损失还是由于竞争地位变化而造成预期利益的损失，都属于经营者对他人绝对权的侵害，只要符合侵权行为法规定的构成要件，就构成垄断侵权行为，应当按照《侵权责任法》的一般规定和《反垄断法》的特别规定来承担相应的侵权责任。在华为诉数字公司垄断纠纷案中，法院在认定三被告共同实施了垄断民事侵权行为，应承担共同实施垄断民事侵权行为的法律责任的基础上，判令三被告立即停止针对原告华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为并承担赔偿经济损失的民事责任。在赔偿损失的数额上，由于原告与被告方均未提供证据证明，“因被告方侵权致原告受损或被告方因侵权获利数额”的确切证据，法院在对诸种因素进行考量的基础上进行了酌定，考量的主要因素包括由于三被告方的垄断民事侵权行为，会导致原告在中国因委托律师而产生律师费、在美国因委托律师而产生律师费、因公证取证而产生公证费，以及竞争利益受损等损失，被告方侵权行为的性质、主观过错程度，以及给原告造成损害的严重性等。
三、标准必要专利中FRAND规则的司法适用
专利权，作为一种法定的垄断权，赋予权利人就特定专利技术排他性使用的独占性权利。专利与技术标准结合以后，经营者欲实施标准，必然要实施某专利技术或某专利技术的某项权利要求，对于具有强制性包括法定强制性或事实上的强制性的标准来说，尤其如此。为确保标准制定参与者及将来的实施者掌握相关专利信息从而明智决策，避免专利权人滥用专利标准化给自己带来的强势地位，拒绝向竞争对手许可实施专利技术，导致竞争对手因无法执行技术标准而被排除在市场之外，或者借助标准实施的强制性向被许可人索取高额专利使用费，形成专利“讹诈”，降低标准组织成员以及其他标准实施者因标准必要专利不可用而导致对标准的编制、采纳及运用所投入资金浪费的风险，平衡公众使用标准需求与知识产权所有者的权利之间利益，相关标准组织就专利信息披露及许可形成了各自的知识产权政策，其中，包括专利信息披露与专利许可政策。
（一）何为标准必要专利FRAND许可？
就专利许可政策，ITU规定了两种许可方式，一种是在互惠基础上的免费许可，另一种是FRAND许可，即在全球范围内实行合理非歧视许可。[20]IEEE新专利政策规定，专利权人可以提交LOA表格（专利权人向IEEE标准委员会提交的保证书），承诺不对使用该标准的人主张专利权，此时这种声明不能含有任何附加条件；提交LOA表格，表示拥有对实施IEEE标准而言所必需的专利权利要求，并承诺按照FRAND规格进行许可；提交LOA表格并承诺最高许可价格或者最苛刻的非价格许可条款，另外还可以提供其他许可条款和许可合同样本。[21]
ETSI知识产权政策第6.1条规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，FRAND）条件来授予不可撤销的许可。该政策第8.1条相关条款规定：8.1.1如果在标准或技术规范发布之前，权利人通知ETSI，他还不能按照以上第6.1款规定，提供关于标准或技术规范的许可，则全体大会应审核该标准或技术规范的需求，确保有一切实可行的替代技术用于该标准或技术规范，且该替代技术：不受知识产权所阻碍；且满足欧洲电信标准化协会（ETSI）要求。8.1.2如果全体大会认为没有这么一个切实可行的替代技术存在，则有关标准或技术规范的工作应停止。[22]
由以上可以看出，对于专利许可而言，标准组织知识产权政策采用了多种模式，即权利人既可以在互惠基础上的免费许可，也可以是承诺最高许可价格或者最苛刻的非价格许可条款，较多的是FRAND、RAND许可，即在全球范围内实行公平合理非歧视许可。尽管如此，FRAND、RAND内涵、外延到底如何？在专利许可实践中如何准确把握仍然众说纷纭，莫衷一是。
以我院受理的原告华为技术有限公司诉被告交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司（统称“IDC公司”）标准必要专利使用费纠纷案为例，被告IDC公司提出，所谓的“FRAND条件”完全是舶来品，根本不是中国法律项下的概念。即使在美国或者欧洲，对于何谓“FRAND条件”也没有定论。
我们认为，无线通信领域的互联互通特点决定了这一行业的标准具有极大的强制性，也即遵循标准的产品方能被市场及消费者接受，不符合标准的产品销售、推广将举步唯艰，甚至完全为市场所抛弃。在标准与专利结合的情况下，为防止或减少标准必要专利权人滥用其市场支配地位，各个无线通信领域的标准组织在其成员加入时，均要求该会员承担一定的加入义务（比如ETSI，要求其会员按照公平、合理、无歧视的原则将其基本专利授权给标准组织的其他成员使用）。各个无线通信领域的标准组织要求其会员承担的加入义务，尽管在称谓或描述上有所不同，但本质上均可用“公平、合理、无歧视”的义务（或原则）来概括。FRAND义务尽管原则，但也绝非虚无缥缈、无法捉摸。公平、合理、无歧视原则的核心在于合理、无歧视，关键在于许可费率的合理。落实公平、合理、无歧视原则应平衡标准必要专利相关当事人之间的利益，既保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。
从FRAND许可的产生及含义可以看出，FRAND许可与普通专利许可、专利的合理使用以及专利实施的强制许可均不相同，具体表现为：
第一，FRAND许可不同于普通专利许可。对于普通专利而言，专利权人享有法律所赋予的专有实施及实施许可权，他人在未取得专利权人许可之前，不得实施专利，否则被视为侵犯专利权行为。针对不同被许可对象，专利权人可以提出不同的许可条件，对专利权人所提条件通常没有任何限制，在无法协商一致的情况下，专利权人可以拒绝许可他人实施，专利权人甚至可以无理由的拒绝许可他人实施。
第二，FRAND许可与专利合理使用不同。我国《专利法》第六十九条规定了专利合理使用制度，也即“专利权利用尽”、“先用权人的实施”、“临时通过”、“专为科学研究和实验而使用有关专利”以及“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器材的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”。上述五种情况从始至终均不视为侵犯专利权，其实施专利行为无论事先事后均无需取得专利权人的许可，也无须支付使用费。而对于标准必要专利而言，尽管标准实施者也可以先实施标准必要专利，然后寻求标准必要专利权人的FRAND许可，但标准实施者至少应按照FRAND原则取得许可，否则将被视为专利侵权行为。
第三，FRAND许可与专利实施的强制许可也有区别。所谓专利强制许可制度，又称非自愿许可制度，是指国家专利行政机关或者司法机关，依据法定条件和程序，不经发明、实用新型专利权人的同意，向特定对象颁发实施其专利许可，同时由被许可人向专利权人支付使用费的制度。[23]我国现行《专利法》第六章第四十八条至第五十八条对专利实施的强制许可作了大量规定，即第四十八条，依申请人的申请给予专利实施强制许可；第四十九条，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，不经任何人提出申请，而由专利行政主管部门直接作出强制许可的决定；第五十条，为了公共健康目的而授予专利药品的强制许可；第五十一条，规定了对“依存专利”的强制许可；第五十二条，规定了涉及半导体技术的强制许可。专利强制许可与FRAND许可有诸多相似之处，均系限制专利权滥用、实现专利权人利益与社会公众利益平衡的重要法律手段，被许可人所取得的许可均非独占的实施权，且均无权允许他人实施，被许可人通常均需要向专利权人支付合理的使用费，数额由双方协商，协商不成时由第三方裁决。二者亦存在区别，FRAND许可对象一般仅限于具有强制性的标准必要专利，专利强制许可涉及的专利主要包括长期未实施专利、药品专利、“依存专利”、涉及半导体技术专利以及其他在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的所涉及专利；FRAND许可一般由标准必要专利权利权人与实施者协商，协商不成，亦可由法院裁决，专利强制许可一般由申请人申请，专利行政主管部门决定，也有不经申请，由专利行政主管部门直接作出决定，对于实施强制许可决定或强制许可使用费裁决不服的，在收到通知三个月内可以提起行政诉讼；专利实施强制许可一般有范围和时间的限定，且专利实施强制许可条件一旦不存在，就应当终止强制许可。专利权人滥用标准必要专利，实施垄断行为，实施者既可以诉至法院，请求获得FRAND许可，也可以根据第四十八条第（二）项寻求行政救济，即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，具备实施条件的单位或者个人可以向国务院专利行政部门申请给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（二）标准必要专利权利人与标准实施者之间的法律关系
对于普通专利而言，未经许可即实施，毫无疑问意味着构成侵权。然而，因使用标准而实施他人必要专利不当然被认为是专利侵权行为。但对于FRAND条件下，在标准必要专利权利人与标准实施者之间就专利许可尚未协商一致的情形下，二者之间是否存在专利实施许可合同法律关系，有不同认识。在华为公司诉被告IDC公司标准必要专利使用费纠纷案中，原、被告对双方之间是否已经成立专利实施许可合同法律关系形成了截然对立的两种意见。
被告方面认为：专利权人加入标准组织，就其标准必要专利作出FRAND授权声明，仅表明其已准备好进行商谈以确定FRAND条款和条件，是邀请进行协商的标志，FRAND声明本身并不创设一项成功进行许可协商或不计一切代价达成协议的义务，其本身也并不立即且最终在标准必要专利权利人之间、标准必要专利权利人和潜在被许可者之间创设任何许可合同。
原告方面认为，双方之间已经成立标准必要专利许可合同。其主要理由是：首先，从合同法的角度来看，FRAND条件是标准组织对相关专利权人（不限于加入该标准组织的会员）发出的要约，相关专利权人（不限于加入该标准组织的会员）接受标准组织的要约，同意将其专利作为基本专利纳入相关标准就是承诺，于此情形，专利权人与标准组织之间即告形成一个合同关系。相关专利权人的承诺相对于标准组织的要约是承诺，相对于采用标准而实施其专利的第三方（不限于加入该标准组织的会员），实质上也是专利权人对该第三方发出的要约，即专利权人发出对采用该标准而实施其专利的第三方按照FRAND条件提供专利许可的要约，一旦第三方明确表示准备采用该标准而实施其专利，或直接实施了该基本专利，就构成了有效的承诺。至此，双方之间即告形成事实上的专利实施许可合同关系，FRAND是该合同项下的一项义务。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条中明确规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。标准必要专利权利人作为标准组织成员，其通过签署相关文件作出FRAND许可承诺，并对其持有的标准必要专利作出声明，明确了许可的具体专利，而标准实施者所要求实施的就是其标准必要专利。因此，合同的主体和标的及范围（数量）是明确的，双方之间就相关标准必要专利的实施许可具备了我国法律规定合同成立的要件。关于许可费率，则是合同履行过程中应协商确定的问题，在双方无法达成一致的情况下，应根据《中华人民共和国合同法》规定协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。[24]
我们认为，权利人参加标准组织，同意将其专利纳入标准，并作出FRAND授权承诺，不宜理解为标准必要专利权利人与标准实施者之间合同已经成立，而仅仅应理解为标准必要专利权利人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所担负强制缔约义务相似。主要理由有：第一，FRAND许可义务不同于普通第三人利益合同。所谓第三人利益合同，又称为利他合同、为第三人利益订立的合同、第三人取得债权的合同，指合同当事人约定，由一方直接向合同关系外的第三人履行给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。第三人利益合同的法律特征在于：1.第三人不是合同的订立人；2.第三人根据合同直接取得独立的请求权；3.第三人仅享有合同权利，不承担合同义务；4.第三人享有的受益权是受合同当事人指定的，只能由特定人享有，不能任意转移和继承；5.该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意，合同一经成立，第三人如不拒绝，便可独立享有权利。第三人利益合同中第三人仅享有合同权利，不承担合同义务。而标准必要专利许可合同关系中，标准必要专利实施方负有支付专利许可使用费的义务，该义务并非标准组织能迳行为其设定。因此，标准必要专利FRAND许可并非典型意义上的第三人利益合同。第二，FRAND许可承诺不具备合同成立构成要件。法国法认为，双方当事人之间通过协商达成合同基本或主要条款的合意，以及书面形式的特殊要求，是对专利实施许可合同成立的一般要求。根据我国《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。在标准必要专利权人与标准实施者启动专利实施许可谈判之前，标准必要专利权人根本没有提出任何要约，标准实施者遵循相关标准实施标准必要专利的行为，也谈不上是什么承诺。只有双方进入谈判阶段，标准必要专利权利人针对许可对象，提出具体许可费率及条件，才可以称之为要约，也只有针对标准必要专利权利人要约，标准实施者予以承诺，方谈得上合同成立。第三，司法实践通常亦不将FRAND承诺直接认定为标准必要专利权利人与标准实施者之间合同已经成立。德国法官认为，专利权人在专利标准组织作出的知识产权声明或是许可声明，并不构成权利人和潜在被许可人之间的许可合同，也不存在一份第三人为受益人的合同。标准必要专利权利人作出的许可准备声明，也不能被视为针对不特定的、甚至标准必要专利权利人不认识的多数第三人作出的、仅需要第三人接受即可的具有约束力的要约，而仅仅是请求寻求许可的各方寻求符合FRAND条款的要约邀请。许可准备声明仅仅包含一项将反垄断法的效力具体化的意愿，但并不包含缔约的强制。它包含将会按照FRAND条款给予第三方许可的承诺，但仅仅是设定了一项请求权的基础，即使寻求许可方为满足其要求能够提出一项实际的请求权的基础。[25]这一观点实际为欧盟国家的主流观点。
（三）标准必要专利FRAND许可的可诉性
FRAND许可案件与普通侵权、合同案件不同，前述华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案中，IDC公司辩称，原告的诉讼请求仅要求法院“按照公平、合理、无歧视（FRAND）条件判决IDC公司就其中国标准必要专利许可华为公司的许可费率或费率范围”，该项请求既无明确的请求许可的专利范围，又无明确的费率主张，没有具体的指向和内容。因此，原告在本案中提出的诉讼请求不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉的实质要件。专利许可合同还包含众多其他的关键条款，仅确定许可费率并不足以成立许可合同。在原告与被告的谈判过程中，被告始终秉持善意，积极与原告就专利许可进行磋商，并无任何违反FRAND原则或诚实信用原则之处。虽然原告与被告之间毕竟尚未达成任何专利实施许可合同，但双方之间的谈判协商目前也仍在继续并未终止。被告IDC公司认为，本案争议的实质是双方在谈判中对于专利实施许可合同的商业条款的分歧，这种分歧并不是可诉的法律争议，也不宜由司法机关介入并作出裁判。鉴于被告从未拒绝与原告进行谈判，该等商业条款上的分歧，应留待双方通过商业谈判予以解决。
法院认为，尽管被告所拥有的标准必要专利系由其单方面声明，没有机构对其所谓标准必要专利一一验证，但标准是确定的，被告标准必要专利也是确定的。在原、被告双方谈判过程中，被告也始终是准备将包括其所声明的中国标准必要专利在内的全球所有专利打包一揽子许可给原告。在本案中，原告要求被告许可其所有（包括2G、3G、4G通信标准）的中国标准必要专利，而符合FRAND的具体费率或费率范围，正是原告要求法院根据本案证据与事实作出判决。因此，原告的请求是明确的。
关于许可费率应否由司法裁决，法院认为，作为标准必要专利的权利人负有FRAND许可义务，由于被许可对象情况千差万别、许可条款各异，FRAND并不意味着费率及许可条件的完全一致。通常情况下，双方达成专利许可协议，就无需司法机关的介入。而本案并非如此，双方从2008年底开始谈判，2009年5月被告提出第一份要约，到原告于2011年年底提起诉讼，谈判旷日持久。被告于2011年7月在美国法院以及美国国际贸易委员会分别提出诉讼，要求对原告实施禁令。尽管其后双方的谈判仍在进行，但即便是2012年6月的要约，被告仍然强调，被告每项要约均含有华为无法挑选和选择的整体要件，拒绝或不接受一项要约的任何要件构成对该要约的整体及该要约全部要件的完全拒绝。由此可见，被告意欲将其所提许可条件强制原告接受。实际上，就原、被告之间专利许可费率、条件问题，如果不寻求司法救济，除被迫接受被告单方面所提出的条件，原告没有任何谈判余地。被告一方面通过诉讼（包括禁令申请），迫使原告接受其单方许可报价，另一方面，被告以双方在谈判中对于专利实施许可合同的商业条款的分歧，不宜由司法机关介入并作出裁判，应留待双方通过商业谈判予以解决为由，阻止原告获取司法救济，明显属于双重标准。被告该项辩解不应采信。
由于标准必要专利的特殊性，标准必要专利权利人的许可只能是非排他的许可（本案并不涉及专利转让），如果是排他许可，标准必要专利权利人就无法再许可其他实施者，无法履行其对不特定实施者的FRAND义务。因此，只要专利许可的范围确定，费率确定，许可合同是可以成立的，不存在还要确定许可种类等问题。
我们认为，主流观点虽不认为标准必要专利持有人只要加入相关标准组织，作出FRAND声明，就视为与包括标准组织其他成员在内的、潜在的标准必要专利的实施者达成了专利许可实施合同，但标准必要专利权利人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，法院可以就标准必要专利许可费率作出裁决这一观点为多数意见认同。在美国西雅图地区法院所审理微软公司与摩托罗拉公司等诉讼案件（案号：C10-1823JLR）中，微软和摩托罗拉都是电器电子工程师协会（IEEE）以及国际电信联盟（ITU）的成员。许多由IEEE和ITU建立的标准中包含标准必要专利的专利权人是摩托罗拉。摩托罗拉向IEEE、ITU提交了多份声明，声称其“将会”或“准备”根据RAND条款授权其相关标准必要专利。法庭确认，“摩托罗拉对IEEE、ITU作出的声明具有约束力，摩托罗拉就其标准必要专利应根据RAND条件授权。专利持有人和实施者之间必须有一个解决真正争议的平台，解决实际中什么才能构成RAND授权协议。除非各方自行达成RAND授权协议，法庭是解决法定权利争议的适当平台。微软有法定权利得到摩托罗拉标准必要专利的RAND授权协议，如不能够建立摩托罗拉承诺授予的协议（或至少强制建立该协议），摩托罗拉的义务就是虚无的。法庭是执行微软的法定权利获得RAND授权协议，得到摩托罗拉标准必要专利。[26]
（四）标准必要专利的鉴定与司法审查
如前所述，权利人参加标准组织，同意将其专利纳入标准，并作出FRAND授权承诺，意味着标准必要专利权利人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务。尽管标准必要专利有明确的内涵，即是指在实施标准时必然要被实施的专利技术，如实施标准时必然要实施某项专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求，但具体哪些专利或专利申请属于标准必要专利或标准必要专利申请，通常仅仅由专利权人单方面进行声明，并无统一的专门机构予以认定。标准必要专利许可实践中，可能出现的两种情形是：第一，权利人将包括其所声明标准必要专利在内的所有专利打包一揽子许可给被许可方，被许可方予以概括承受，不对权利人声明的标准必要专利提出质疑。如前述华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案，IDC公司所声明的标准必要专利数以千计，但在该案中，华为公司并未对IDC公司所声明的标准必要专利提出质疑，而是愿意一揽子取得IDC公司所持有的中国标准必要专利许可，双方分歧主要在于许可费率的高低；第二，在专利许可谈判过程中，双方对于权利人是否拥有标准必要专利以及标准必要专利的多寡存有分歧，诉至司法机关，要求作出裁决。比如，诺基亚曾经对IDC公司所声明的31项UMTS标准必要专利提出质疑，英国高等法院最终对其中的4项专利是否属于标准必要专利进行了实质性审查并裁定其中一项权利要求为标准必要权利要求。[27]
我们认为，FRAND、RAND许可仅适用于标准必要专利，是否标准必要专利以及标准必要专利的多少涉及许可费率的高低等合同基础性权利义务关系的设定，从更大的范围来看，还涉及许可费在标准必要专利权利人之间的合理分配。部分权利人出于专利策略考量，作出大量标准必要专利声明，数量众多的非必要专利、甚至无效专利、垃圾专利“鱼目混珠”，被作为必要专利声明，由此导致标准必要专利极少的权利人获得了一个较高的许可费率，而拥有大量标准必要专利的权利人却未必能够获得应有回报的不合理现象，专利许可费率的合理性受到质疑。我们认为，标准实施者请求司法机关按照FRAND条件判决确定许可费率，如果标准实施者不对权利人声明的标准必要专利提出质疑，为诉讼效率、经济，切实减轻标准实施者负担，司法机关可以不对权利人所声明标准必要专利进行实质性审查。但是，如果当事人对某些具体标准必要专利提出质疑，则应进行实质性审查，对是否标准必要专利进行验证。从长远来看，在标准制定过程中，标准组织或专门的行业协会及中介组织应组织相关专家及技术人员承担对标准必要专利鉴定、验证工作。这种鉴定的目的一是在于指导标准的制定，帮助标准制定专家作出明智的选择，有利于明确技术标准中包含的专利数量以及各专利之间的基本关系（例如，哪些专利具有基础作用），有利于将非必要的专利权利要求排除在专利名单之外；二是指导未来标准使用者的专利许可合同的签订，帮助当事人明确哪些技术的实施事先需要经过专利授权，哪些技术不应当列入专利许可目录。[28]
在司法审判中，有原告以其专利被标准所采纳，被告为生产经营目的制造、使用符合相关标准的系统设备（原告未提交被告所制造、使用的设备），属于侵害发明专利权行为为由，请求法院判令被告停止侵权并赔偿其因制止侵权而支付的合理费用，如我院所受理华为技术有限公司与中兴通讯股份有限公司就LTE终端与系统标准必要专利互诉侵权纠纷案件。对此，有意见认为，原告诉讼逻辑存在悖论，即如果原告涉案请求保护专利是标准必要专利，那么即便被告因实施标准而实施了标准必要专利，因标准必要专利的特殊性，原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求无法得到法院支持（案件中，原告未提出支付许可使用费的诉讼请求）。如果原告请求保护专利不是标准必要专利，原告没有举证证明被告已经实施其请求保护专利，其诉讼请求更是无法支持。所以，对于上述案件，无需鉴定明确原告请求保护专利是否标准必要专利，应径直驳回原告诉讼请求。由此引发宣告某些专利为非标准必要专利是否可诉、能否作为一项独立的诉讼请求的争议。
我们认为，诉讼请求是当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体权益请求，诉讼请求应针对法律问题提出，纯粹的事实问题不应作为诉讼请求提出。具体专利与标准的关系，是否标准必要专利，是涉及技术的事实问题，标准必要专利权利人不能单纯就其专利是否标准必要专利提起确认之诉，但却可以就标准必要专利提起支付许可使用费之诉，针对径直拒绝支付许可使用费的亦可以提起停止侵权之诉，在上述诉讼中，涉案专利是否标准必要专利成为就被告是否应支付许可使用费、应否停止侵权等法律问题作出裁决的事实基础，在案件审理过程中无法回避。与驰名商标认定案件近似，涉案专利是否标准必要专利需要在裁判文书事实以及论理部分进行阐述，却不应作为单独的判项。但与确认不侵权之诉类似，如果权利人作出标准必要专利声明，标准实施者对此持有异议，可以提起确认相关专利非标准必要专利的确认不侵权之诉。
（五）标准必要专利的诉讼禁令与FRAND义务的违反
有观点认为，权利人许诺按照FRAND原则许可他人实施其标准必要专利后，就不能对标准实施者提起禁令（包括判令停止侵权）之诉，否则就是对FRAND义务的违反，更有甚者，认为提起禁令之诉就意味着拒绝交易，属于滥用市场支配地位的侵权行为。
我们认为，基于标准必要专利的特殊性，标准必要专利权利人对于所有标准必要专利的实施者，均负有按照公平、合理、无歧视原则许可的义务。对于愿意支付合理使用费的善意的标准实施者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，否则将不恰当地将技术标准实施者排除在市场竞争之外，危及他人基于对技术标准的信任所作的各种投资的安全，有悖于专利法的宗旨以及技术标准的内在要求。但FRAND原则并不意味着对禁令诉讼的绝对排斥，如果标准实施者无意支付任何标准必要专利使用费，对于权利人而言，禁令无疑是最佳救济方式。并且，尽管标准必要专利权利人有权对其认为的“非善意实施者”，包括那些故意拖延许可谈判者，提起禁令之诉，但是否因此作出禁令裁决，应由司法部门根据案件情况作出判断。例如，三星公司的标准必要专利与欧洲电信标准协会的3G UMTS标准相关，这是移动和无线通讯的关键行业标准。欧洲采用这一标准的时候，三星公司已承诺其将以FRAND条款授权其所声明的必要专利。2011年，三星公司开始在各成员国的法庭针对苹果提请禁令救济，声称其侵犯了部分3G UMTS SEP的权利。欧盟委员会为此于2012年12月21日向三星公司发出关于可能的移动电话标准必要专利滥用的反对声明。欧盟委员会认为，虽然寻求禁令可能成为专利侵权的救济方式，但这样的行为涉及到标准必要专利，而且潜在被授权人愿意依据公平、合理和无歧视（即所谓“FRAND”）条款协商授权条款，则可能属于滥用。欧盟委员会进一步说明，三星公司已经承诺了以FRAND条款授权标准必要专利，而潜在的被授权人，也就是苹果，已经表示愿意为此标准必要专利协商FRAND条件授权，那么寻求禁令则会损害到竞争。因为禁令一般都涉及到禁止销售侵犯专利的产品，这样的方式的风险是将该产品从市场中清除，而这不具备充分理由且可能扭曲授权协商，倾向受益于标准必要专利所有人。这一初步观点并不是质疑非此特殊情况下标准必要专利所有人寻求禁令救济的可能，例如，如果情况是被授权人不愿协商。又如，华为公司就中兴通讯股份有限公司LTE基站设备使用其标准必要专利（EP2273818）向德国曼海姆地区法院提起诉讼。德国曼海姆地区法院于2013年3月15日作出宣判，该判决认为，EP2273818专利—“一种密钥衍生功能”，是第四代移动通信标准-LTE领域的必要专利，就本案审判过程中掌握的情况而言，中兴通讯股份有限公司向华为公司做出的报价是不足的，故而判令中兴通讯股份有限公司禁止销售实施EP2273818专利权利要求1、7、12的基站、基站部件。该判决可以上诉，但华为公司可以在上诉期间要求执行该禁令，前提必须提供100万欧元的担保。中兴通讯股份有限公司可以尝试就涉案专利更新对华为公司的报价，或者就整个无线技术标准必要专利组合更新报价。如果中兴通讯股份有限公司采取这种方法，那么上诉法院很有可能在未来认定：更新报价后，仍然执行禁令是对专利权的滥用。[29]因此，提起禁令之诉是否意味着对FRAND义务的违反应根据具体情况作出判断，无法千篇一律。
何谓拒绝交易？美国司法部将（单方、无条件）拒绝交易界定为：一个企业从不对其竞争对手进行出卖或许可或以特别高的价格进行出卖或许可。我国学者认为，拒绝交易是具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，拒绝同交易相对人或其他人进行交易的行为。[30]拒绝交易包括无条件拒绝交易，即具有支配地位的经营者在从事拒绝交易时，并没有对交易相对人施加前置条件，而是纯粹地拒绝交易，即无条件地不与交易相对人进行交易；附条件拒绝交易，指具有市场支配地位的经营者拒绝同那些不接受独家交易或搭售协议的交易相对人（购买者）进行交易的行为。[31]据此，我们认为，径直拒绝许可毫无疑问属于拒绝交易。在专利许可实践中，标准必要专利权利人一方面提出禁令诉讼，另外一方面，却又延续许可谈判，双方打打谈谈、谈谈打打的情形较为常见。如前述华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案，作为标准必要专利权利人的交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、IPR许可公司于2011年7月在美国特拉华州法院对华为公司等提起专利侵权诉讼，指控华为公司制造、使用、销售、进口的产品专门设计用于3G WCDMA或CDMA2000系统，涉嫌侵犯了其在美国享有的七项专利，请求美国法院初步并永久禁止华为公司等继续实施其专利并作出赔偿。同日，上述三公司还向美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为公司等侵犯其标准必要专利权，请求美国国际贸易委员会对华为公司等相关产品启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。但另一方面，IDC公司又于2012年3月、6月向华为公司提出许可要约，双方在诉讼的同时，许可谈判也时断时续。我们认为，此种情形下，标准必要专利权利人诉讼目的多为利用其强势地位向标准实施者施压，以获取对自身有利的许可费率或条件，故而提出禁令之诉不宜径直认定为拒绝交易。但IDC公司在要约中将其必要专利与非必要专利打包捆绑进行许可，并且声称被许可人无权选择，即无权选择必要专利与非必要专利以及不同地域的专利，也无权改变许可费率，对于其所提出的一揽子条件，只能选择接受或者拒绝。我们认为，这种情形之下，被许可方并无谈判余地，标准必要专利权人的行为实际属于附条件的拒绝交易，明显违反了FRAND义务。
（六）标准必要专利FRAND费率的确定
前述华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案，对于不从事实体产品制造的IDC公司来说，不将其专利许可其他公司使用，其就无法收取许可使用费，这并不符合IDC公司的利益。因此，该案中，双方争议焦点主要不在于IDC公司应否按照FRAND原则将标准必要专利许可华为公司，双方核心分歧在于什么样的许可费率、条件符合FRAND原则。华为公司认为，IDC公司向华为公司所提出的费率报价，无论从固定许可费，还是折算为销售价格许可费率，是其许可给苹果公司、三星公司许可费率的十倍、数十倍，且IDC公司还要求华为公司将专利对其免费许可，并将非标准必要专利与标准必要专利捆绑许可，IDC公司所提出的许可条件不符合FRAND原则。IDC公司提出，不能将“FRAND条件”机械地理解为，所有的被许可人应获得同样条款的许可协议。苹果公司取得巨大成功是一个商业特例，IDC公司许可苹果公司的费率标准不具有可参照性。与业内其他公司所要求费率相比较，IDC公司所提许可费率条件符合市场交易惯例，并无任何违反FRAND原则或诚实信用原则之处。
我们认为，许可费的合理既包括许可费本身的合理以及许可费相比较的合理。从许可费自身的合理来说，至少应考量以下因素：一是专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，对许可使用费应进行总量控制。许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，且单一专利权人并未提供产品全部技术，故该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。标准必要专利许可费率高到标准实施者无利可图，难以接受，绝对不是一个公平、合理的许可费率。二是标准必要专利权人不应因专利被纳入标准而获得额外的利益。专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。在当前许可实践中，尤其应防止标准必要专利权人利用其强势地位，向实施者索取过高的许可费率。
从许可费相比较的合理来说，没有不同主体以及同一主体许可费的比较，实际上很难判断许可费率、条件是否符合公平、合理、无歧视要求。存在争议的是不同标准必要专利权利人许可费率的比较，还是某一标准必要专利权利人自身许可费率的比较。
我们认为，许可费率相比较的合理应包括前述两个方面相比较的合理，即包括不同标准必要专利权人许可费用的比较，标准必要专利数量多、质量高的许可费率应相对较高，标准必要专利数量少、质量低的许可费率应相对较低。从理想化角度，应对某一标准中必要专利的多少、每一必要专利的价值进行统一认定、评估，将各个标准必要专利对产品利润的贡献予以量化后在权利人之间分配。但在目前，在一些标准中，所声明的标准必要专利累计数量动辄达十余万项，且缺乏标准必要专利的验证机构，更无法对标准必要专利质量进行评估。大量非必要专利，甚至无效专利、垃圾专利充斥其中，如此，混淆了该技术领域的主要贡献者与非主要贡献者，导致许可回报与贡献极易失衡，并极易形成专利许可费用的堆积，使得标准实施者难以承受。因此，不同标准必要专利权人许可费用的比较只能是大致上的比较。在标准必要专利没有大的变化的情况下，同一标准必要专利权利人许可费率应保持前后一致，对于不同的被许可人，如果其他条件基本相同，其所索取许可费率差距不宜过大，否则有违无歧视原则。许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，应尽量避免仅拥有极少标准必要专利却索取高额许可费率，并为其他标准必要专利权人预留要求许可费率的空间，尽可能保证专利许可使用费的合理分配。
华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费纠纷案，法院从两方面着手，一是评价IDC公司向华为公司所提出的专利许可报价及条件是否有违FRAND义务，二是阐述华为公司所诉请IDC公司中国标准必要专利FRAND许可费率的确定。
法院认为，从费率本身来看，尤其是与IDC公司许可其他公司许可费、费率相比较，差距达十倍、数十倍之巨，IDC公司给华为公司专利许可报价明显过高，不符合FRAND原则。其次，无论是研发团队人数、研发投入，还是所拥有的专利数量、质量，华为公司均远远超过IDC公司，IDC公司不但要求高额许可费率，同时要求免费获得华为公司全部专利许可，显然既不公平，也不合理。再者，只有纳入技术标准中的专利才属于标准必要专利，也仅对于标准必要专利的许可才涉及FRAND原则。IDC公司强行将非标准必要专利与标准必要专利打包一揽子许可，强迫华为公司接受其本不需要的非标准必要专利的许可，也因此增加了华为公司支付许可的对价，IDC公司该行为显然不具有正当性。
最终实际确定华为公司所诉请IDC公司中国标准必要专利FRAND许可费率，法院主要考虑了以下因素，一是通信设备行业的大致获利水平，以确定相关制造企业所支付标准必要专利许可使用费在其产品售价中居于一个合适的比例水平；二是无线通信领域声明的标准必要专利数量情况、IDC公司在业内所居地位，保证IDC公司获取与其在无线通信技术领域贡献相当的技术研发投入回报；三是IDC公司以往许可收费量化的费率标准、华为公司所请求许可的IDC公司中国专利在IDC公司全部标准必要专利中所占比例。IDC公司给予苹果公司的是全球一揽子许可，而华为公司要求的仅仅是IDC公司中国标准必要专利许可（占IDC公司全球标准必要专利的比例极小），法院最终判决IDC公司中国标准必要专利及标准必要专利申请对原告华为技术有限公司的许可费率范围着重参考了其许可苹果公司的费率标准，是非常合理的。
[1] 作者：深圳市中级人民法院知识产权庭。课题组成员为：傅新江、叶若思、史仲凯、祝建军、陈文全、叶艳、骆丽莉。执笔人：祝建军、陈文全、叶艳。
[2] WIPO专利法常设委员会秘书处编拟、国家知识产权局条法司组织编译：《国际专利报告制度》，知识产权出版社2011年版，第1页。
[3] 叶若思、祝建军、陈文全：《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定》，载《电子知识产权》2013年第1、2合期。
[4] 电子知识产权编辑部编：《2012电子知识产权年度新闻盘点·国际篇》，载《电子知识产权》2013年第1、2合期。
[5] 双方在深圳中院互诉，案号分别为（2011）深中法知民初字第386、387、388、475、476、477、478号。
[6] 华为技术公司在深圳市中级人民院起诉美国IDC公司，案号分别为：（2011）深中法知民初字第857、858号。
[7] 参见国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）：《ISO/IEC第2号指南》（1996）官方文件。
[8] 百度百科“标准”、“技术标准”词条。
[9] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护（信息产业技术标准的知识产权政策分析）》，北京大学出版社2011年版，第2页。
[10] 马海生：《专利许可的原则 公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版，第11页。
[11] 张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》（第2版），知识产权出版社2005年版，第133页。
[12] See Guidelines for Implementation of ITU-T Patent Policy （3.1），12 March 2005，available at http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/files/glp20051102.pdf，转引自张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护（信息产业技术标准的知识产权政策分析）》，北京大学出版社2011年版，第45页。
[13] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第72页。
[14] ETSI IPR Policy（1.5），available at http://www.etsi.org/legal/ipr，htm ETSI IPR Policy，转引自张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第45页。
[15] 该案中的“标准”在案件中称为“私有协议”，实质上是一种不公开的事实标准，具体是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由于先期进入市场而形成的自己的一套标准。这与我们现在通称的“标准”所要求的公开性有所区别，但如果此类“私有协议”成为事实上的标准，将会直接导致拥有此协议的企业的垄断性地位，现行网络或用户一旦采用了这一类的“私有协议”，后进入的企业的设备就必须采用这种协议才能够实现互联互通。这样一种垄断性地位与我们在本文中论述的标准必要专利权人的垄断性地位在本质上是相同的，也同样需要受到反垄断法的规制。
[16] Winfried Buttner，Technology in Europe：The Business Impact of the EU Regulation.Les Nouvelles.March 2006.
[17] Jonathan B.Baker &Timothy F.Bresnahan，“Empirical method of Identifying and Measuring Market Power”，61 Antitrust.L.J.3（1992）.
[18] 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第236页。
[19] Tina Hart，Linda Fazzani.Intellectual Property Law.London：Macmilan Press Ltd，1997，p.197.
[20] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第70页。
[21] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第38页。
[22] Http：//www.etsi.org/Website/AboutESTI/IPRSinETSI/IPRsinETSI.aspx.说明：ESTZ欧洲电信标准准化协会网站.2013年2月31日12：30访问。
[23] 安建须主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第107页。
[24] 李顺德在华为公司诉美国TDC公司案中的专家意见书中提出该观点。
[25] 见德国曼海姆地区法院2012年5月2日就摩托罗拉诉微软有关ITU标准必要专利的侵权诉讼判决。
[26] 见美国西雅图地区法院所审理微软公司与摩托罗拉公司等诉讼案件（案号：C10-1823JLR）。
[27] Http：//www.ir.interdigital.com/releasedetail.cfm？Release ID=321938.2013年2月31日12：30访问。
[28] 马海生：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版，第34页。
[29] Frosspatents：《华为在德国赢得针对中兴LTE基站专利禁令》，载《通信世界网（微博）》，2013年3月18日23：19访问。
[30] 王先林：《知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）》，法律出版社2008年版，第225页。
[31] 吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第137～138页。