7 玉米植物新品种权案件的基本情况、疑难问题及完善建议^[1]

加大对玉米植物新品种权的司法保护力度，是实施国家知识产权战略，科教兴农战略的重要组成部分；是激励农业科技创新，促进农业发展的重要源泉。强化对玉米植物新品种权的司法保护力度，合理调节育种者、生产者和经营者三者之间的利益关系，既有利于调动农业专家开发玉米新品种的积极性、也有利于提高民族种业的国际竞争力，同时还能不断促进农业科技创新，推动传统农业向现代农业经营方式的转变。甘肃省地处祖国的西部，位于其西北部的河西走廊因日照时间长、境内降水量少、蒸发量高、光照充足、昼夜温差大等独特的地理特征和气候条件，目前，已成为我国杂交玉米品种的重要制种基地，制种量占全国的60%以上。由于市场上畅销的国家授权品种较少，加之制种行业利润巨大等原因，致使侵权事件时有发生，面对侵权手段不断翻新，隐蔽性逐步增加等新情况、新问题，甘肃法院合理利用审判资源，及时应对审判中遇到的问题，不断强化植物新品种权的保护。为此，我们深入到甘肃省的张掖、武威、酒泉三大玉米制种基地进行了走访、座谈，与审理侵害玉米植物新品种权案件一线的办案法官、律师、种子管理站的工作人员、制种企业、制种农户一一进行了交流，并对近年来我省法院审理的428件侵害玉米植物新品种权民事纠纷案件进行了整理、分析，从中挑选出了具有代表性的典型案例，从审判实务和立法完善等多角度认真思考、研究，梳理出了存在的主要问题，提出了解决问题的思路，以期对我省乃至全国玉米植物新品种案件的审理、司法保护的制度的完善有所裨益。

一、甘肃法院近年来审理玉米植物新品种权案件的基本情况

1.近年来审理玉米植物新品种案件的基本情况

经过调研获悉，酒泉、张掖、武威三市共有种子企业96家，近年来制种面积已经形成相对的稳定性，一直保持在180万亩左右，上下浮动不大，年制种约7亿公斤。

（1）一审审结案件的基本情况

2008—2014年间，甘肃法院一审共审结343件玉米植物新品种案件。其中，2008年审结20件，判决7件，撤诉10件，调解3件；2009年审结33件，判决15件，撤诉10件，调解8件；2010年审结12件，判决9件，撤诉3件；2011年审结33件，判决16件，驳回起诉1件，撤诉16件；2012年审结99件，判决16件，驳回起诉2件，撤诉71件，调解10件；2013年审结61件，判决10件，撤诉46件，调解5件；2014年审结85件，判决16件，撤诉40件，调解29件。（详见下表）

（2）二审审结案件的基本情况

二审法院共审结玉米植物新品种权案件85件。其中，2008年审结11件，维持原判6件，驳回诉讼请求3件，调解结案2件；2009年审结12件，维持原判2件，驳回诉讼请求1件，发回重审3件，撤诉3件，调解3件；2010年审结9件，维持原判3件，改判1件，驳回诉讼请求1件，撤诉1件，调解3件；2011年审结6件，维持原判1件，驳回诉讼请求2件，发回重审3件；2012年审结17件，维持原判4件，改判1件，驳回诉讼请求2件，发回重审6件，调解4件；2013年审结14件，维持原判3件，改判2件，驳回诉讼请求1件，发回重审2件，调解6件；2014年审结16件，维持原判6件，改判2件，发回重审2件，调解6件。（详见下表）

2.近年来审结植物新品种权案件的特点

（1）案件数量整体上成增长趋势

2008年至2014年间，甘肃法院共受理玉米植物新品种权民事纠纷案件428件。其中，一审审结情况为2008年20件，2009年33件，2010年12件，2011年33件，2012年99件，2013年61件，2014年85件；二审审结情况为2008年11件，2009年12件，2010年9件，2011年6件，2012年17件，2013年14件，2014年16件。一、二审共审结2008年31件，2009年45件，2010年21件，2011年39件；2012年116件，2013年75件，2014年101件。（如下图所示）

（2）涉案品种比较集中

甘肃法院审理的植物新品种案件中涉及玉米品种的案件数量占绝大多数，涉案的品种也多是市场上比较畅销的“郑单958”，“中科4号”，“先玉335”，“吉祥1号”，“隆平206”等。由于育种行业具有很强地域性特征，种植面积较大的张掖地区，涉及侵权的诉讼相对较多。

（3）侵权形式多样化，侵权手段趋于隐蔽

2010年以前审理的案件，侵权表现形式多为制种公司直接实施侵权行为。2010年以来，随着法院对侵权行为打击力度的增大，制种公司为了逃避法律的制裁，开始隐身幕后，往往由公司的技术人员以自己的名义与农户接洽，与农户之间不签订制种合同，把制种农户推到前台，已发生二十七起由农户个人承担赔偿责任的案件。

（4）以判决方式结案的数量少，调解结案多

在植物新品种案件的审理中，甘肃法院始终贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则，将调解贯穿于案件审理的全过程，不断增强调解意识，改进调解方法，提高诉讼的调解率、和解撤诉率，努力从根本上化解矛盾、定纷止争。2008年至2014年甘肃法院共审理428件玉米植物新品种权案件，调解、和解结案279件，调撤率达67%。其中，2008年31件，调、撤15件；2009年45件，调、撤24件；2010年21件，调、撤7件；2011年50件，调、撤16件；2012年116件，调、撤85件；2013年75件，调、撤57件；2014年101件，调、撤75件。（如下图所示）

（5）侵权行为多发生在种植环节

由于玉米制种在甘肃的河西走廊，玉米种子大多销往吉林、辽宁、河南、山东等地的原因，截止目前，甘肃法院所办理的植物新品种权案件，大多是在种植环节被植物新品种权所有人（以下简称品种权人）发现侵权，个别是在玉米晾晒场上或运输途中被发现，侵权行为发生在销售环节的案件则仅有一起。

（6）诉讼时间相对集中

侵害玉米植物新品种案件纠纷多发生在秋季，这与玉米种子收获的时间性，也就是季节性有很大关系。甘肃省的农作物多在秋季成熟，玉米收获的季节在九月、十月份，种子企业集中在此期间收获，侵权行为也多发生在种子生产的旺季。品种权人在此期间，采取集中维权，重点打击的方式，尽力维护市场秩序，从而使诉讼时间形成相对集中性。

（7）多数案件涉及农民利益

甘肃法院审理的大多数玉米植物新品种权案件直接涉及到农民的利益，如经常遇到的侵权人委托农民大量繁殖侵权品种的情况，受委托制种的农民是否应当为此承担赔偿责任，正处于生长期的侵权物如何处理，如何实现品种权人、侵权人、农民三者之间的利益平衡问题，是考验法官智慧的一大难题。通过对玉米植物新品种案件的审理，我们不仅要保护品种权人的合法权益，规范种子市场秩序，同时更要维护广大农民的合法权益和国家农业生产的安全问题。

二、甘肃法院审理侵害玉米植物新品种权案件中遇到的问题

通过调研，发现甘肃法院近年来在审理植物新品种权案件中，遇到兰州中院与张掖、武威、酒泉中院的地域管辖权重叠，近似品种能否构成侵权各法院判决不一，法定赔偿标准过低不足以遏制侵权的再次发生，农民免除赔偿责任带来侵权增多等问题。

1.地域管辖问题

2000年12月，最高人民法院颁发了法释（2001）5号《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》规定：“植物新品种权纠纷案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院受理”。兰州市中级人民法院作为甘肃省政府所在地法院，因此成为甘肃省首个具有植物新品种案件管辖权的法院。在对此类案件的审判过程中，由于所审理案件的侵权行为地或者被告所在地多在张掖、武威、酒泉市，加之甘肃省东西狭长，路途遥远，对品种权人的调查取证和人民法院的诉前证据保全及调查工作带来诸多不便，为了方便当事人诉讼和提高审判工作的效率，经最高人民法院（2005）49号《关于同意指定甘肃省武威市、张掖市、酒泉市等三市中级人民法院审理部分植物新品种纠纷案件的批复》指定，武威、张掖、酒泉三市中级人民法院对本辖区内的植物新品种纠纷案件享有管辖权，但没有限制兰州市中级人民法院的管辖范围。因品种权人多是外省企业，选择兰州中院提起诉讼更为方便，以及兰州市中级人民法院诉讼判决赔偿数额较其他三个法院高等原因，原告多选择向兰州市中级人民法院起诉，不符合最高人民法院授权武威、张掖、酒泉三个中院管辖权的目的，未能实现最高人民法院授权的初衷。

2.近似品种是否构成侵权

近年来，甘肃法院受理的侵害植物新品种权纠纷案件的真实性鉴定，均是委托北京玉米种子检测中心进行鉴定，鉴定中心对被控侵权物采用DNA指纹图谱与权利人的授权品种进行对比。目前，已出现多起差异位点数为1的情形，是否能构成侵权，大家对此看法不一。根据中华人民共和国农业行业标准《NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》7.2.1规定，当被指控的侵权物与行政部门授权品种的种子比较位点数为40，差异位点数为0时，结论为相同或极近似；差异位点数为1，鉴定所得出的结论是近似品种；差异位点数为2及以上时，结论为不同品种。我们在审理过程中，对DNA鉴定差异位点数为1认定为近似品种的情况，是否构成侵权，司法实践中出现了较大分歧，各地判罚不一。

3.追偿权如何行使

近年来，甘肃法院受理了多起植物新品种追偿权纠纷案件，即玉米新品种被他人非法种植的时间是在品种初步审查公告至被授予品种权之日期间，该类案件的诉讼请求的依据是《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种条例》）第三十三条规定，即在植物新品种权被授予后，自农业或者林业行政部门初步审查合格公告之日起，到被授予品种权之日止的这段时间，对于没有经过申请人许可，为商业目的生产、销售授权品种的繁殖材料的单位及个人，品种权人在获得授权后，依法享有追偿的权利。玉米新品种从向农业部申请，到取得新品种权，至少需要3-5年的时间，在此期间发生未经许可的种植行为，尽管品种权人尚未取得品种权，但确实给品种权人造成了巨大损失，行政法规也赋予了权利人在获得授权后享有追偿的权利。可具体怎么行使追偿权，法律、行政法规均没有进一步规定，最高人民法院的相关司法解释也没有涉及，人民法院审理此类案件只能按照民法的基本原则和知识产权的司法政策来审理，导致各个法院的裁判标准不统一。

4.法定赔偿数额较低不能有效制止侵权的再次发生

赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失问题解决不好，就容易出现“赢了官司输了钱”、“损失大赔偿少”、“得不偿失”的情况，不能依法有效地保护植物新品种权。经过对我省近年来玉米植物新品种428起案件的分析，仅有两起法院判决赔偿数额超过了50万，其余的案件均是在50万元以下法定赔偿。根据玉米育种的特点，种植面积一般在千亩以上，培育一个新品种时间长，投入的人力、物力和财力大，侵权者容易获取巨额利润，加之对植物新品种权案件的维权具有很强的专业性，对侵权案件调查取证难，从发现侵权到固定证据，再到法院的诉讼，都需要有专业人士提供法律帮助，维权成本大，法院的调解多，判决少，即使判决也是在50万以下法定赔偿，判罚力度不够，对侵权人起不到足够的震慑作用，判决之后侵权人第二年继续侵权的情况很多，达不到维权目的。

5.农民免责导致侵权多发问题

《植物新品种条例》规定，农民在植物新品种使用方面的特权是自繁自用，超出范围才可以认定侵权。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。农民的代繁代种行为超出了自繁自用的范围，因此构成了侵权，应承担相应的民事责任。但是，国家考虑到如果让农民承担赔偿损失的责任，不仅会导致一系列的负面影响，还不利于揪出真正的侵权源头和侵权行为最大的受益者，所以，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条为此专门做了以下规定，即以农业或林业种植为业的个人、农村承包经营户，在接受他人委托，代为繁殖侵犯授权品种种子，不知道代繁物是侵害授权品种的繁殖材料，并能说明委托人的，不承担赔偿责任。因此，一些制种公司为了逃避法律的制裁，实施侵权行为的方式更隐蔽，通常是自己隐身幕后，派技术员与农民接洽商谈制种事宜，与农民之间不签订委托制种合同，最终导致农民承担赔偿责任，违背了司法解释的根本目的。

6.植物新品种权的司法保护制度还不完备

在植物新品种权保护方面，现价法律位阶最高的立法是2014年修正的《植物新品种条例》，属于行政法规。这既不符合《立法法》规定的民事权利只能有法律规定的精神，也不适应新形势下加强植物新品种保护的需要，立法方面还有待进一步完善。

三、甘肃法院审理玉米植物新品种权案件的主要经验和做法

目前，甘肃法院审理涉及植物新品种权案件一般遵循以下几个步骤，首先确定植物新品种的保护范围，即先审查授权品种是否获得了国家农业行政部门的授权的权利证书，以及是否在法定保护期内，还有品种权人身份是否合法；其次，要审查侵权人是否构成侵权，关键是是否未经权利人许可，是否为商业目的。只有未经品种权人许可，为商业目的的行为，才能认定构成侵权；最后，要确定侵权者所要承担的民事法律责任，即停止侵害、对侵权种子做灭活处理、赔偿损失等。

1.植物新品种权的保护范围

植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。根据《植物新品种条例》的规定，完成育种的单位或者个人对获得国家授权的品种，享有排他的独占权。任何单位和个人，在没有经过权利人许可的情况下，都不得对已获得国家授权的品种，进行商业目的的生产、销售。同时，也不能为商业目的，将已经获得授权的品种、繁殖材料，作为生产另外一品种的繁殖材料，如果实施了上述行为，应当承担相应的法律责任。所以，在确定植物新品种权的保护范围时，我们应从授权品种的繁殖材料入手，同时考虑品种权的权利人即利害关系人来共同认定。

（1）植物新品种权的权利人如何界定

根据《植物新品种条例》第三十九条的规定，对没有经过植物新品种权的权利人许可，以商业目的生产、销售授权品种的繁殖材料，植物新品种所有人（以下简称品种权人）、利害关系人可以直接向人民法院提起诉讼。所以，植物新品种权权利人包括植物新品种权所有人和其利害关系人。司法实践中，对植物新品种权所有人的认定很简单，即在没有相反证据的情况下，我们一般依据农业部门颁发的植物新品种权证书认定即可。由于《植物新品种条例》对植物新品种权利害关系人没有明确规定，对其准确认定是司法实践中的重点、难点。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第二款的规定，植物新品种权的利害关系人既包括植物新品种实施许可合同的被许可人，也包括品种权财产权利的合法继承人等。植物新品种的被许可人，可依据植物新品种的实施许可合同将其作为利害关系人。人民法院可以按照品种权人与被许可人的普通实施许可合同、排他实施许可合同、独占实施许可合同等相应的授权文书，认定利害关系人的权利范围和内容。独占实施许可的被许可人可以依据独占许可合同，单独向人民法院提起诉讼；普通实施许可的被许可人，经品种权人的明确授权，可以提起诉讼；排他实施许可的被许可人，可以依据排他实施合同和品种权人共同起诉，且在品种权人不起诉的时候，自己可单独提起诉讼。

（2）授权品种繁殖材料的司法认定

根据《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第四条规定，繁殖材料是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。而2011年修订的《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第五条则规定，繁殖材料是指可繁殖值物的种植材料或植物体的其他部分、包括米子粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。因此，可以得出我国植物新品种权保护的物质基础，是授权品种的本身，而不包括其亲本材料。例如，已经获取国家授权保护的玉米植物新品种“先玉335”，它是通过亲本材料杂交制种而来，如果其亲本未获得农业行政部门的授权，那么其亲本材料就不能落入授权品种繁殖材料的保护范围；而“先玉335”玉米杂交种作为国家的授权品种，则能够纳入植物新品种的保护范围。实践中，品种权人为了最大限度地保护新品种往往在申请对某个品种保护时，同时对该新品种的亲本也申请植物新品种的保护，进而获取更大的利益。

2.审判实践中对侵害植物新品种权行为认定的具体步骤和方法

侵害植物新品种权的侵权行为，是应当承担民事责任的依据。保护品种权人的合法权益，让侵权者承担相应的责任，必须全面、准确的认定侵害植物新品种权的行为。根据《植物新品种条例》、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的相关内容，侵害植物新品种权的行为应同时具备以下几个方面的条件。

（1）植物新品种已获得国家授权的品种权证书

依照《植物新品种条例》规定，完成育种的单位、个人对农业或林业行政部门授权的品种，享有排他的独占权。因此，国务院林业和农业行政主管部门是授予植物新品种权的审批机关；植物新品种已经获得行政机关的授权保护，是认定侵权行为的必要条件。品种权的保护期限，是从行政主管部门授权之日起，藤本植物、观赏树木、果树和林木是二十年，其他植物是十五年。因此，获得植物新品种权证书且在法定保护期内，是构成侵权的必要条件之一。

（2）未经品种权人许可

未经品种权人许可，使用授权品种繁殖材料，是构成侵权的必要条件之一。经过品种权人许可，是取得生产、销售授权品种的合法根据。实践中，获得品种权人许可使用的种子公司，往往通过委托代理的方式，再允许他人生产、销售授权品种的繁殖材料。在此情形下，只要不违反品种权人许可合同的内容，并且对授权品种的繁殖材料能够提供合法来源，都应当认定为品种权人已经许可使用，不构成侵害植物新品种权行为。

（3）必须是为商业目的而使用

根据《植物新品种条例》第六条、第十条和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，以商业目的使用授权品种繁殖材料，是认定侵害植物新品种权行为的关键。此处的使用既包括生产授权品种繁殖材料；也包括销售授权品种繁殖材料；还包括利用授权品种繁殖材料为亲本，进行繁殖其他品种繁殖材料的行为。不以营利为目的的合理使用，不构成侵权行为。比如，农民自繁自用授权品种繁殖材料的行为，科研单位等利用授权品种进行育种的科研活动，不构成侵害植物新品种权行为。

3.侵权的例外情形

除品种权人自己使用外，他人使用授权品种繁殖材料的合法根据主要有：一是国家强制许可，二是品种权人许可，三是非商业目的的合理使用。品种权人许可和非商业目的的合理使用，上文已经叙述，在此不再赘述。国家强制许可是指不需要经植物新品种权人的同意，国家主管机关通过一系列的行政程序，允许他人使用授权品种的行为，取得实施强制许可的人，应当给植物新品种权的权利人合理的使用费。依据《植物新品种条例》及其实施细则的规定，做出植物新品种强制许可有着极其严格的条件：首先，必须由国家林业、农业行政主管部门做出决定，其他任何机关、单位都没有做出国家强制许可命令的权力；其次，只有在以下两种法定情形下才可以实施强制许可：第一，是应他人申请，国家林业、农业行政主管部门做出强制许可，即品种权的权利人，在没有正当理由的前提下，自己不实施，还不许可他人以合理条件实施，或者是涉及比较重要的植物品种，植物新品种权人虽然已经实施，但远远不能满足国内市场需求，又不许可他人以合理条件实施，国家农业、林业行政主管部门根据申请人的申请，做出的强制许可；第二，是为了公共利益强制许可，即为了国家利益或公共利益的需要，国家农业、林业行政主管部门可以做出的强制许可。

4.侵害植物新品种的民事责任

根据《民法通则》、《侵权责任法》、《植物新品种条例》以及《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的规定，侵权人承担的民事责任承担方式主要有停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。

在植物新品种案件的审理中，判决停止侵害是法院最常用的民事责任方式之一。司法实践中，只要法院认定了被控侵权人构成了侵害权利人植物新品种权的行为，如果原告有要求停止侵害诉请的，我们一般都予以支持。

赔偿损失是侵权人应当承担的另一种民事责任方式，也是打击侵权比较有效的手段之一。但是如何准确的计算出侵权人所应承担的赔偿数额，是审判实践中的难点，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的规定，在赔偿数额的计算方面共确定了五种方法。首先是按照权利人因侵权行为所受到的损失来确定；其次是按照侵权人因侵权行为所获得的利益来确定；再次是以品种权权利人的请求，可以按照植物新品种实施许可费确定，法院可以根据植物新品种实施许可的时间、种类和范围等要素，参考该植物新品种实施许可费合理的确定赔偿数额；第四中方式是穷尽上述三种方式后，采用法定赔偿，即在以上三种情况都无法查清的情况下，法院在综合考虑植物新品种实施许可费的数额，侵权的持续时间、性质、后果，植物新品种实施许可的范围、时间、种类和品种权人调查、制止侵权行为所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。因此，植物新品种权的权利人对前三种办法具有选择请求权，且只有穷尽前三种办法，仍不能确定赔偿数额时，才能由法院在50万元以下确定。可在我们的审判过程中，由于植物新品种权利人大多不能举证自己的损失或者侵权人获得的利益，又不愿意选择适用许可费的赔偿方式，最终，品种权的权利人大多选择第四种赔偿方式，即在法定限额下酌定赔偿。第五种方式是在侵权人和植物新品种的权利人都同意的情况下，以侵权物折价抵扣被侵权人损失。如果品种权人或侵权人一方不同意，法院可以依据权利人的请求，责令侵权人采取一定的措施对侵权物做灭活性处理。另外，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条还专门做了以下规定，即以农业或林业种植为业的个人、农村承包经营户，在接受他人委托，代为繁殖侵犯授权品种种子，不知道代繁物是侵犯授权品种的繁殖材料，并能说明委托人的，不承担赔偿责任。该处规定了以农民不承担赔偿责任为原则，以承担赔偿责任为例外，即只有在明知是侵权物，仍代为繁殖的，或接受他人委托代繁侵权物而不说明委托人的情形下，才承担赔偿损失的责任。当然，当农民如果既不知道代繁物为侵权物又能说明委托人的，即使其代繁行为构成侵权，也不承担赔偿责任。该规定在体现了国家对农民等弱势群体的特别保护的同时，还按照过错责任的一般侵权归责原则，针对农民“知道”与否作了区别对待，即以农业或林业种植为业的个人、农村承包经营户代为繁殖国家的授权品种，也同样构成侵权，但在责任承担方面，虽然不承担赔偿责任，但并不排除承担其他侵权责任。

四、对审理中几个争议问题的初步解决方案

1.植物新品种权案件的管辖权

根据《最高人民法院关于受理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条和第三条的规定，“侵害植物新品种权案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院受理”，兰州市中级人民法院作为甘肃省政府所在地法院对全省的植物新品种权案件具有管辖权。根据《最高人民法院关于同意指定甘肃省武威市、张掖市、酒泉市等三市中级人民法院审理部分植物新品种纠纷案件的批复》，武威、张掖、酒泉市中级人民法院作为最高人民法院指定的中级人民法院获得对本辖区内的植物新品种案件的管辖权。因此，对于兰州市中级人民法院与武威、张掖、酒泉市中级人民法院地域管辖权重叠问题，我们认为，应从最高人民法院的授权目的和初衷来考虑这类案件，当原告选择在兰州中院起诉时，被告提出管辖权异议的，由于兰州市中级人民法院既不是被告所在地，也不是侵权行为所在地，与案件已经没有实质上的连接点，加之侵权行为不在兰州辖区范围内，不利于诉前财产保全和证据保全等工作的开展，兰州市中级人民法院对于已经获得授权张掖、武威、酒泉三市的植物新品种权纠纷案件不应再行使管辖权。因此，可以明确因植物新品种权纠纷案件提起诉讼的，侵权行为地或被告住所地在武威、张掖、酒泉市辖区的，由该辖区中级人民法院在最高人民法院指定的范围内受理。甘肃省其他地区的植物新品种纠纷案件由兰州市中级人民法院受理，以此来实现最高人民法院授权的初衷和目的，更大地方便当事人的诉讼。

2.近似品种能否构成侵权

例如，张掖市中级人民法院审理的金海公司与富凯公司侵害植物新品种权纠纷一案，金海公司通过品种权人的授权，取得玉米新品种“金海5号”独家生产经营权，并对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以自己的名义单独提起诉讼。富凯公司未经品种权人许可，2011年在张掖市甘州区沙井镇古城村种植“金海5号”玉米种子310亩。张掖市中级人民法院依据金海公司的申请，对涉嫌侵权地块的玉米果穗进行证据保全后，委托北京玉米种子检测中心对从涉嫌侵权地块中提取的玉米果穗与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“金海5号”杂交玉米种子是否属于同一品种进行了真实性司法鉴定，经过鉴定得出的结论为：“差异位点数为1”“无明显差异”。因此，张掖市中级人民法院认为，原告的现有证据尚不足以证明涉嫌侵权的品种是“金海5号”，驳回了其诉讼请求。

宣判后，金海公司不服，提起上诉。该案经二审法院审理认为，根据中华人民共和国农业行业标准《NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》7.2.1规定：“先用20对基本核心引物检测，获得待测品种在20个引物位点的DNA指纹谱带数据，利用20个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较：

a）品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；

b）品种间差异位点数=1，判定为相近品种；

c）品种间差异位点数=0，判定为疑同品种。”

7.2.2规定：“对b）和c）的情况，必要时继续用20对扩展核心引物进行检测，利用40个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较：

a）品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；

b）品种间差异位点数=1，判定为近似品种；

c）品种间差异位点数=0，判定为相同品种或极近似品种。”

所以，当品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为距离，来判定是两个不同品种。品种间差异位点为1，尚不足以认定不是同一品种。因涉案种子与“金海5号”比较位点数为40，差异位点数为1，被判定为近似品种。二审法院认为，在差异位点数为1的情况下，判定为近似品种，金海公司已经完成了初步的举证责任，认定不是同一品种的举证责任转移至被诉侵权方，经法院告知富凯公司，其不能提供相反的证据证明不是同一品种，二审遂改判为富凯公司立即停止侵权并赔偿金海公司经济损失50万元。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，富凯公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。

我们认为，由于DNA检测与DUS检测（田间观察检测）没有直接的对应性，对差异为点数为两个以下的，应当综合考虑其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及DUS检测等。DUS检测是最根本的方法，比较可靠，尽管鉴定周期长，司法成本高，但是为了得出最科学的结论，建议采用田间观测法进行鉴定。审判过程中，为了谨慎起见，如遇到差异位点数为1的近似品种的情形，法院可依法征求品种权的权利人和被控侵权人的意见，明确告知其可以申请采用扩大引物再鉴定或田间观测检测的方法进行再次鉴定，以确定是否为同一品种。在被控侵权物的特性、特征与被授权品种的特性、特征相同，或者特性、特征的虽然不同，但是因非遗传变异所致的，一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产、销售授权品种的繁殖材料。

3.玉米新品种追偿权的具体行使方式

例如，张掖市中级人民法院审理的敦煌先锋公司与酒泉通盈公司植物新品种权纠纷一案中，先锋国际良种公司于2005年5月18日对玉米新品种“先玉335”向中华人民共和国农业部提出植物新品种保护申请，2005年9月1日，农业部植物新品种保护办公室对该品种保护进行初审公告，2010年1月1日，经农业部核准，被授予植物新品种权。敦煌先锋公司通过先锋国际良种公司的授权转让获得“先玉335”的品种权。2009年酒泉通盈公司在甘肃省高台县新坝乡顺德村种植“先玉335”玉米1350亩。张掖市种子管理站出具证明证实“先玉335”在张掖、高台制种产量一般水平为407公斤/亩。“先玉335”在2009年度的单位利润为12.41元/公斤。原告起诉要求被告赔偿损失5870000元（按10.69元/公斤计算）。一审法院认为，酒泉通盈公司种植“先玉335种子”的行为，已构成侵权，应依法承担赔偿责任。以原告所受损失来计算赔偿数额，判决由酒泉通盈公司赔偿敦煌先锋良种公司损失5870000元。酒泉通盈公司不服，提出上诉。二审经审理认为，品种权人在没有被农业部授予新品种权之前，并没有取得“品种权”，他人未经许可的种植行为不能定性为侵权，不适用《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》。由于品种权人提起诉讼的依据是《植物新品种条例》第三十三条，该条来源于我国参加的UPOV公约中临时保护期的规定。此案经过我们慎重研究，认为在追偿期间内，品种权人享有获得公平报酬的权利。考虑到与侵权行为的区别，获得公平报酬的标准既要保护品种权人的权益，也要维护他人辛苦劳作所应得到的合理利润空间，最后法院参照涉案品种的许可使用费的标准，酌情进行补偿。该案法院酌情判处由酒泉通盈公司补偿敦煌先锋公司支付给先锋国际良种公司许可使用费的10%即933716元。

4.全面赔偿原则

由于知识产权案件侵权损害的无形性、不确定性和因果关系的复杂性，侵权赔偿数额的确定在实际操作中比较困难和复杂。司法实践中，侵权人获利和权利人的损失难以举证，法院判决基本上只能适用法定赔偿。但是由于玉米制种面积一般在千亩以上，培育新品种时间长，投入的人力、物力、财力都很大，加之对侵权案件调查取证难，诉讼成本高，侵权者容易获取巨额利润，即使判赔50万元第二年继续侵权的情况也很多，往往达不到有效制止侵权的目的。根据侵权的一般理论，凡是侵权行为造成的损失，侵权人都应当赔偿，不应当受50万元的限制。在司法实践中，甘肃各法院一般按照1000元每亩的标准，结合种子的市场行情等因素，进行法定赔偿。这就导致了种植面积500亩、1000亩、2000亩甚至更多的赔偿数额往往都是50万，违反了民法基本原则中的公平原则。因此，我们认为，应严格适用侵权损害赔偿规则，坚持贯彻全面赔偿的原则，努力降低维权成本，同时依法适当减轻品种权人的赔偿举证责任，尽可能的少适用法定赔偿。对于侵权亩数能够确定的，尽管权利人的损失和侵权人所得利益难以确定，也不应归类于司法解释规定的“难以确定赔偿数额”适用法定赔偿的情况，即法院在确定赔偿数额时，按照民法的公平原则，可以突破50万元酌定赔偿，这与司法解释的精神并不相悖，也能更好地遏制侵权的再次发生。

5.农民免责的裁判尺度

在审理侵害植物新品种权的案件中，农民的免责条款往往成为品种生产者和管理者逃避法律制裁的重要途径。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。因此，审理案件过程中要准确区分品种生产者、管理者与以种植为业的普通个人、农村承包经营户，既要依法免除以种植为业的普通个人、农村承包经营户自繁自用授权品种繁殖材料的侵权责任，又要防止实质上为品种生产者和管理者的制种大户逃避法律制裁。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条也做了规定，即以农业或林业种植为业的个人、农村承包经营户，在接受他人委托，代为繁殖侵犯授权品种种子，不知道代繁物是侵犯授权品种的繁殖材料，并能说明委托人的，不承担赔偿责任。例如，刘德举与奥瑞金临泽分公司侵害植物新品种权一案中，奥瑞金临泽分公司依据授权享有“蠡玉16号”的品种权，一审法院依据奥瑞金临泽公司的申请，从晾晒场提取玉米果穗若干并现场封样，农户指证刘德举的种植面积约160亩，经委托北京市农林科学院玉米研究中心鉴定，认定涉嫌侵权的种子与“蠡玉16号”相同或极近似，由于刘德举的种植行为已经超出了自繁自用的免除范围，又没有说出委托人，法院依法认定刘德举为涉案玉米的生产者，判决刘德举对生产的侵权种子作转商或灭活性处理，并赔偿奥瑞金临泽公司损失80000元。

五、妥善处理玉米植物新品种案件的几点建议

1.监督村委会建立制种档案，揪出幕后真正的侵权人

由于玉米制种的特殊性，制种一般以村、组为单位进行，村委会在制种的过程中，有着巨大的利害关系。为了能够揪出真正的侵权人，建议农业行政部门要求制种的村委会建立种子管理档案，加大村委会的责任。发生侵权事件时，如果村委会拿不出种子管理档案，指认不出真正的侵权人，推定村委会承担责任；制种的村委会应当审查品种的合法来源，如果明知没有经过合法授权而擅自繁育的，根据《侵权责任法》第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”的规定，村委会帮助他人实施侵权的行为，应当承担连带责任。

2.建立种子企业诚信档案，并与种子企业许可证年审挂钩

从近年来审理的案件情况看，法院的赔偿判决尚不足以遏制侵权的再次发生，对于有植物新品种侵权行为的企业，可根据其不同程度采取延期审验、暂停审验直至吊扣企业执照等行政处罚措施，对违法种子经营者才能形成足够的震慑力，营造出相对有利的种子执法环境。

3.充分发挥农业行政部门的调解功能，快速化解矛盾冲突

从法院受理植物新品种案件的情况来看，该类案件的调解、撤诉率常年保持在60%以上，农业行政机关作为行业主管部门，是农业生产方面的专家，比司法机关更了解农民和农业科技专家及制种公司的心理，发挥调解功能比司法判决更有优势，也可以引导当事人选择委托调解、专家调解、行业调解等方式解决纠纷，快速化解矛盾冲突。

4.加强司法与农业行政部门之间的联合与沟通

有植物新品种权案件管辖权的法院，应当及时了解当地植物新品种发展、保护的最新状况，做好行政与司法保护环节的衔接工作，积极向农户宣传植物新品种的保护政策，共同营造有利于植物新品种保护的法治环境。

5.建议提升《植物新品种条例》法律层次

在植物新品种权保护方面，只有《植物新品种条例》，属于行政法规。目前，该行政法规已经不能完全适应我国植物新品种保护的新需要，建议由立法机关尽快将《植物新品种条例》的法律层次予以提升。主要理由是如下：从法律角度看，知识产权的保护范围包括著作权、商标权、专利权、植物新品种权等，植物新品种权同所有的知识产权一样，都属于一种民事权利。专利权、著作权、商标权都先后由全国人大进行了专门立法。按照2000年7月1日起施行的《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能由法律规定，也就是说民事权利种类的设置只能由法律规定。《植物新品种条例》作为行政法规，原则上不能为当事人设置新的实体上的权利和义务，该条例设定植物新品种权与《立法法》精神相悖，只有对该条例从法律层次予以提升，由立法机关将植物新品种权保护法律化，才能适应依法治国要求，才能更好地推动农业科技的创新。从现实角度看，《植物新品种条例》已经实施十七年之久，甘肃省的植物新品种权审判也已经走过了十几年的历程，在审判实践中逐渐摸索出了由人民法院会同公证人员共同前往侵权地进行诉前证据保全，由专业鉴定机构进行鉴定，再由人民法院根据侵权情节酌定赔偿数额的审理思路，取得了较好的效果。实践证明，《植物新品种条例》对植物新品种权的保护起到了巨大的推动作用，各项基本制度已比较健全，具备了由全国人大对植物新品种权保护立法条件，时机已经成熟。同时，全国人大对植物新品种保护立法，也是实施国家知识产权战略，完善知识产权制度的重要措施，有利于营造良好的植物新品种保护的法治环境，提高农业科研机构、组织和个人向植物新品种行业投资的积极性，进一步提高我国知识产权创造力和国际竞争力，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力的技术支撑。

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[1] 作者：甘肃省高级人民法院民三庭，贾靖平，李雪亮。