一、形式解释与实质解释[1]
形式解释与实质解释的争论是近十年刑法学领域的热门争议问题，曾有引发学派之争的“中国模式”的趋势。刑法解释学作为刑法学的核心问题，有必要对其深入研究。形式解释与实质解释的争论为何会产生；面对中国社会的现实问题，我们是否必须在二者中间做出选择。要回答这些问题，须从厘清二者的分歧点开始。
（一）我国形式解释论与实质解释论的争论分野
关于“实质解释”与“形式解释”，二者的争论其实在21世纪后才全面展开。与西方国家刑法学的发展不同，我国刑法学是先有实质解释论，后有形式解释论。2002年张明楷教授出版的《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）一书明确提倡“实质解释论”，并对实质解释论刑法立场进行了系统完整的阐述。而陈兴良教授一贯主张形式理性优先的理念，是形式解释论的代表。不过即使如此，在这个阶段，我国刑法学界并未形成两种解释论的全面争论。2009年，刘艳红教授出版了其博士后出站报告《实质刑法观》（中国人民大学出版社2009年版），同年，邓子滨博士也出版了《中国实质刑法观批判》（法律出版社2009年版）一书，这才真正点燃形式解释论与实质解释论之间的论战。
根据支持以上两种观点的学者自己的论述，形式解释论是指基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[2]而实质解释论是指，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导；对违法构成要件和责任构成要件的解释，必须使行为的违法性和有责性达到值得科处刑罚的程度；当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。[3]
将形式与实质的论争引入刑法学领域并不是由我国学者开始的，在德日刑法学领域，“形式的犯罪论”与“实质的犯罪论”的对立早已展开。在日本，最有代表性的便是大谷实教授和前田雅英教授之间进行的关于“形式犯罪论”与“实质犯罪论”的争论。大谷实认为：“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型化的把握的犯罪论，通常被称之为形式的犯罪论。……刑法规范在成为裁判规范之前，首先应当是规制国民行动的行为规范；在构成要件的解释上，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断；从处罚的必要性和合理性的观点出发，将刑法作为滥用权力的正当借口的情况也屡见不鲜。”[4]大塚仁教授也曾明确指出：“在判断构成要件该当性的有无时，预先应当从作为判断对象的行为的意义上来考察‘作为犯罪概念的基础的行为’这一观点，这是很有必要的。”也就是说，“对构成要件要进行定型的、形式的判断，在这一点上，不同于作为非定型的、实质的价值判断的违法性判断和责任性判断。”[5]而前田雅英教授则认为：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行‘是否值得处罚’的实质的判断。”[6]由此可以肯定，前田雅英教授主张从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”，这便是实质犯罪论的本质。在本意上，犯罪论无所谓形式与实质之分，德日刑法语境中所谓的“形式的犯罪论”特指“形式的构成要件论的犯罪论”，“实质的犯罪论”特指“实质的构成要件论的犯罪论”。[7]
在日本刑法学中，形式犯罪论与实质犯罪论的差异主要体现在：（1）对刑法规范的态度：形式的犯罪论者认为刑法规范是行为规范，首先应当对国民行为做出明确的指引；而实质的犯罪论者认为刑法规范是裁判规范，是裁判官做判决时的主要依据；（2）解释的主体：前者认为是社会大众，因此特别注重国民的预测可能性的维护；而后者认为是法律精英，重在追求实质正义的实现；（3）解释的基础：前者认为是社会通念，而后者认为是法律价值；（4）处罚理念：前者追求刑罚的限定性，反映了罪刑法定的人权保障机能；后者提倡处罚的合理性，坚持从罪刑法定的刑罚法规适当性原则出发，反映实质法治国的需求。
在德国，绝大多数根据还是指出，行为构成与不法评价不同，它概括了各种说明具体犯罪应受刑事惩罚性内容的情节。但是，罗克辛教授却从有无预防必要性的刑事政策视角出发，认为在行为构成的创设和解释中，就已经开始了利益权衡。[8]可以说，罗克辛教授倡导的目的理性的犯罪论体系进一步推动了构成要件的实质化。
在这里需注意的是：我国形式解释与实质解释的分歧与德日的争论还不完全相同。首先，在日本，争论之所以被概括为形式的犯罪论与实质的犯罪论之争，是因为其争论发生在对犯罪论的作用、功能和解释理念的不同认识之上，是在犯罪论的三阶层中尤其是构成要件部分对形式与实质的争论；而在我国，不同的学者支持不同的犯罪论体系，形式解释与实质解释更倾向于解释学意义上的讨论，小到对刑法语词的分析，大到判断犯罪的过程，都有形式与实质的争论。其次，我国学者很少将刑法规范区分为行为规范与裁判规范，一般均是在认定犯罪的意义上探讨形式与实质的问题。再次，实质解释内部对一些问题也尚未达成共识。比如，是否承认开放的构成要件的问题，刘艳红教授持明确肯定态度，而张明楷教授则不赞同。[9]在某种程度上，我国的实质解释走得更远，一些学者也不能维持一以贯之的立场。
另外，虽然说我国关于形式与实质解释论的争论极具国别特色，但这并不意味着争论范围可以任意扩大。每个人都是自己利益的最佳辩护者，如果对争议的问题缺乏认识，就像堂吉诃德，给自己开了一个荒唐的玩笑，原来一辈子与之战斗的“敌人”根本不存在。[10]“实质解释派”反对形式解释论的重要理由之一便是：形式解释论容易漠视刑法规则背后的规范目的和社会效果，充其量只是实现了形式正义，而没有实现实质正义。[11]实际上，以上的担忧是多余的。形式解释论者从来没有认为罪刑法定只有形式的侧面，更未反对对犯罪的判断要进行实质考察。形式解释论者早期就承认实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依，只不过“实质理性一旦转化为形式理性，就应当坚守这种形式理性，这是一个司法的问题”。[12]所以，形式解释论者更重视形式规则，对实质性的入罪非常谨慎，但就出罪来看，它与实质解释论观点一致，即主张对违法性进行实质性、消极性的判断。
同样，形式解释论者最为反对实质解释中逾越法律规定的现象，理由是后者易忽视形式规定。但实际上，实质解释也不会赞成任意适用类推。“实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的：在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质。”[13]既然如此，可以说在某种程度上，实质解释论者也是坚持形式与实质并重的，他们对形式与实质的看法并非“非你即我”的关系。
（二）对争论的进一步考察：共识大于分歧
在分析问题特别是进行学术争论前，一定要弄清批判对象的真实面目，两大阵营的学者表面上争论得如火如荼，但仔细厘清这些分歧后，却发现他们的本质区别并没有想象的那么大。
1.二者的争议范围具有普适性吗？从犯罪论体系看，积极参与论争的形式解释论者与实质解释论者基本都接受大陆法系阶层式的犯罪论体系，这种不同来源于学者们对构成要件承载的使命的不同认识。认为构成要件只是行为类型的观点认为，构成要件是形式性的、价值中立性的行为类型，并不具有违法推定机能。而其他的学者认为构成要件是具有可罚性的行为类型，构成要件属于违法、有责类型。[14]随着争论的深入，实质的构成要件论在日本逐渐占据上风，成为通说。
而在我国，由于传统的四要件体系始终以犯罪的本质——社会危害性为指导，同时又要兼顾现代罪刑法定原则，因此犯罪构成体系是客观与主观、形式与实质的统一。犯罪构成一方面它是形式的，因为它表明了认定犯罪的法律模式是什么；另一方面，它又是实质的，因为这四个要件都是以社会危害性为基础的。[15]犯罪客体要件作为对个罪社会危害性的概括，对其他构成要件要素的解释要起到实质上的指导作用。因此，在四要件体系下，形式与实质之间不存在对立关系。
从四要件体系的分布看，四个要件互相结合，耦合形成一个整体，并最终完成定罪的任务。在这样的非阶层式的构造中，形式判断与实质判断是一起完成的，形式与实质是统一的。在我国的法律体系中，行政违法与犯罪存在着明确界分，定量因素的存在决定了立法上规定的犯罪行为已必须是具有严重社会危害性的行为。同时，刑法第13条但书的规定对刑法分则的解释起到了全局性指导作用，同样可以实现轻微犯罪的除罪化。具体说来，犯罪构成应当是质与量的统一，符合犯罪构成的行为必须达到严重危害社会的程度。也就是说，我国的犯罪构成是社会危害性与刑事违法性的有机统一体。[16]从实践效果看，形式与实质相统一的犯罪论体系对于案件的处理确实简便易行。因此如果坚持四要件体系，形式解释与实质解释之间没有争论的余地。
综上，形式解释与实质解释所争论的范围仅局限在三阶层体系内部的某些部分，况且，一方所反对的并不一定是另一方所赞同的，这些争论在我国传统刑法学语境下没有普适性。
2.二者对解释目标的选择有本质区别吗？我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论这对范畴，指出：“主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”[17]
在以上论述中，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论，这是值得商榷的。正如有学者所说，上述两组概念并不是同一层次的问题。形式解释与实质解释属于解释方法，[18]而主观解释论和客观解释论之争主要解决的是解释目标的选择问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但不是相互对应、等同的关系。
就争论现状看，两派学者在刑法问题的解释限度方面互相批判，但在解释立场的选择上却都坚持客观解释论。如坚持实质解释的学者认为：“追求立法原意是存在问题的。‘立法原意’是什么，并不是十分明确的问题；面对立法时未曾发生过、立法者未曾预想过的案件，立法者不可能有立法原意；立法原意也可能存在缺陷；刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离。”[19]而坚持形式解释论的学者认为：“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释；法律原意存在于法律文本中，而非立法者那里；法律原意不是凝固的，而是随着社会生活的变动而发展的。”[20]
近些年来，我国越来越多的刑法学者开始以客观解释论为解释目标，刑法解释正经历着从主观解释论到客观解释论的演进。正如有学者所言，当法治的进程进一步推进……联系社会发展以揭示法律内涵，遵守成文法不囿于文字本身的刑法解释客观论，遂成为刑法解释论上的特色。[21]既然如此，对固定的立法原意的追求既不是形式解释者的目标，也不是实质解释论者的目标。在对刑法具体条文进行解释时，二者得出的结论便不会因一时的不同而最终千差万别。故，在解释目标方面，二者不存在根本分歧。
3.二者对解释边界有不同的理解吗？形式解释论与实质解释论围绕着解释的限度或边界进行了一系列争论，这种争论来源于对罪刑法定原则核心价值的关注。一般来说，形式解释论更强调根据刑法条文的字面含义进行解释，国民的预测可能性是重要的衡量标准。有争议的是，实质解释论者有无可能基于行为对法益的危害性，将法律没有明确规定为犯罪的行为解释为犯罪，从而扩大处罚范围。
在我国刑法学中，形式解释论与实质解释论都明确主张以“可能文义”作为刑法解释的限度，没有原则分歧。例如，形式解释论者认为，“在罪刑法定原则下，包含在可能文义范围之内的类比推理是允许的，超出可能文义范围的类推推理则是被禁止的，这是一条不可逾越的原则界限。”“如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。”[22]实质解释论者同样认为，“所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，否则都是违反罪刑法定原则的解释（有利于被告人的类推解释除外）。”“扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释。”[23]可见，实质解释也并没有脱离刑法文本，而是努力将解释内容控制在文义的射程范围内。所不同的是，有些法律用语没有明确的界限，其边界在实际生活中不好把握。按照罪刑法定原则的要求，类推解释方法是被禁止的，但扩大解释方法却是允许的，对于这一点，形式解释论和实质解释论都是认可的。只不过，对具体语词的解释，形式论者更谨慎，对扩大解释的适用相对要少；而实质论者主张适当填补法律漏洞（但其强调的主张也在形式规定的限定内），而且他们对有利于被告人的类推解释采取支持态度。笔者认为，具体解释方法的选择是两种解释论者都会面对的问题，而且方法的多元性决定了只要不被罪刑法定原则所反对，无论何种解释方法都是可以选择的。从这个意义上说，限制使用扩大解释与主张广泛使用扩大解释，都是允许的。
4.二者所反映的刑法机能是对立的吗？现代刑法的机能是法益保护与人权保障，在犯罪控制的视野下，二者并非一对天然的矛盾，只是会显出侧重点的差别。一般来说，强调保护的机能，会导致立法与解释中处罚范围的扩大；与此相反，强调保障的机能，则要求处罚范围的限定。罪刑法定作为“犯罪人的大宪章”，一直将限制国家的刑罚权作为主要使命。况且，在整个法律体系中，刑法最为严厉，它的补充性、宽容性和片段性的特性要求我们在解释刑法时，必须将犯罪圈划定在侵犯较严重法益的行为的范围内，以避免处罚范围的扩大。因此，我国的刑法解释也必须以追求现代法治为目标，更强调人权保障的机能。
对刑法解释方法的选择，也必须以刑法的机能为指导。既然选择了人权保障优先，那么就必须在解释时限定处罚范围，谨慎“入罪”，重视“出罪”。具体来看，形式解释论反映了罪刑法定原则最初的面貌，即强调反对司法擅断、控制恣意的司法裁量权。它通过罪状的表述对各类行为定型化，将处罚范围严格限制在罪状描述的“类型”之中。形式判断的前置并没有放弃实质合理性的考察；相反，通过增设一道“门槛”，将行为进行二次筛选，留下的正是经过限定的行为。在这里，形式判断是相对“入罪”而言的。而实质解释论者采取了不同的方法，他们在坚持罪刑法定原则的前提下，直接考察刑法的法益保护目的，对没有任何法益侵害或危险的行为直接出罪，对那些尽管符合表面的构成特征的行为，如果没有处罚的必要性和合理性，也不以犯罪对待。在这里，实质判断是相对于“出罪”而言的。一个入罪，一个出罪，二者的目的都是为了限定处罚范围，本质是相同的。
无论入罪时采用形式解释论，还是出罪时采用实质解释论，它们都反映了罪刑法定原则的真谛：保障人权，限制国家刑罚权的滥用。从这一点上看，二者所体现的刑法机能很难说是对立关系。
5.二者的真正分歧——“实质”判断的阶段与顺序不同。在三阶层体系中，支持形式解释论的学者通常在构成要件领域进行形式的、定型化的判断，而在违法性领域进行实质的判断，在责任领域进行个别化的判断，即出罪的任务在第二个阶段以后才开始完成；而支持实质解释论的学者则把构成要件直接当成了具有可罚的违法性、责任类型，从构成要件阶段开始要承担出罪职能，在后续阶段只进行个别化的判断。将此观点贯彻得更为彻底的学者则干脆将构成要件符合性与违法性相合并，三阶层于是变成了违法性、有责性两阶层[24]。因此，如果坚持三阶层体系，形式解释与实质解释的争论只存在于构成要件阶段，在后两个阶段并不存在。
形式解释论者与实质解释论者的主要不同仅体现在判断阶段与顺序上。形式论者在违法性领域同样进行实质判断，表面上符合构成要件的行为由于不具有实质的违法性同样可以被排除在犯罪之外；而实质论者只不过在尚未进行单独的形式判断时就在构成要件（违法性）阶段进行目的性的考量，抢先一步“出罪”而已。从这个意义上说，二者历经不同的阶段，通过阶层式递进的判断，最终都达到限制处罚范围的目的。
例如，对于居民搬家时搬运祖传象牙的行为，无论是哪种解释论者都不可能认为其构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。就形式论者的立场来看，刑法第341条规定的是简明罪状，从形式意义上考虑搬运象牙的行为符合非法运输珍贵、濒危野生动物制品的外在特征，但由于其属于居民自己搬家时对祖传物品的处理，属于公民家庭私生活的范畴，因而根本不具有对珍贵动物制品管理秩序的法益侵害性，即该行为由于违法性的欠缺而不构成犯罪。就实质论者看来，对构成要件的解释必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，上述行为没有处罚的必要性与合理性，因而不符合非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件。
（三）争论的归结：倡导一种统一但有侧重的解释立场
形式与实质，在解释论的意义上，没有特别的冲突。就整个犯罪论体系来说，兼具形式与实质是现代各国犯罪论体系共通的地方。即便在日本，其虽然经历了从形式的犯罪论到实质的犯罪论的演变，但实质的犯罪论是建立在原有的形式犯罪论的基础之上的。“行为与行为构成的理论体系”对“入罪”是以单一的形式认定为特征的，“犯罪与犯罪构成的理论体系”是以形式认定和实质认定的双重判断为特征的。[25]如果这样看待犯罪论体系，很难说形式解释与实质解释的争论会对案件的定性产生根本性矛盾的结论。
形式与实质解释之争，并不是刑法学科所原创。从学术发展史看，这与人类对法的认识的演进相关。19世纪的法国，都认为法官系一种自动适用法律之机械，判决为“法律严格之复印”；而此时德国的萨维尼也认为法官之职责，在于发现法律，适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。[26]这一认识是为了避免封建法律专断之苦，期待完美的法律到来。如果法律本身已经完美无缺，司法官自然不能拒绝裁判，也不能创造性地解释。但现实是，法律的稳定性和现实的多变性总存在紧张，立法时的所想不能涵盖司法适用时的所有情况，更何况刑法还坚持罪刑法定原则。于是，怎样理解罪刑法定，怎样在现有刑法典框架下解释好法律，成为各国都避不开的“槛”。形式解释论的兴起与流行，不是概念法学的简单回潮，而是回应了我国改革开放前那种“法律虚无、无法无天”的时代。变革的中国迫切需要法治，法治的基础在于明确的立法，扬法治、抑人治需要减少不可控的人为因素，让案件变得可预期，这是全社会对法治的期待。但现实是，司法官不是“机器”，在广阔的法律用语“模糊地带”，规范与事实要对接，自由裁量权不可少。在可预期的幅度内对法律做出实质正义的解释，并不违背刑法的宗旨，也不违背我国贯彻法治的要义。法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式，[27]刑法中的犯罪过失、不作为、规范的构成要件要素等，都不是确定呈现于外的、仅依靠法条就能得出结论的内容，而实务需要的价值判断就是一种实质的平衡考量。对于刑法分则罪名的每一种具体情况，运用“涵摄”技术对应的事实也蕴含了主观价值观。在这一点上，无论坚持形式解释论还是实质解释论的学者，都不会反对。既然如此，形式与实质解释之争，就是为了探寻对刑法规范解释的一个步骤，一个最初的原理。“法学的概念天国”回不去了，任意出入人罪、只依靠政策不依靠法律的时代也必将过去。
储槐植教授曾对当今刑法学界的学派之争发展趋势做出了分析，他认为：“刑法契约化的时代背景衬托是罪刑法定原则的功能二元化；二元功能论伴随刑法（适用）解释的折中主义方法论；折中的本质是对立统一，折中的机制是利益博弈达致平衡……折中时代无派别（指没有刑法基础问题上的根本立场对立的学派即典型的狭义的学派），只可能存在不同解释方法方面的准学派或亚学派之争。”[28]可见，从世界范围看，基本立场上的学派之争已走向消亡，学派之间的融合趋势更加明显，而我国单纯进行形式解释与实质解释这样的“学派之争”意义极为有限。在哲学层面，形式与实质不可分，形式与实质的界限也不明显，单纯割裂二者的争论是片面的。在刑法中，罪刑法定原则有形式与实质两个侧面，而这两个侧面又引出了不同的派生原则。从排斥类推和习惯法到追求实质刑罚的正当性，这也是解释者应当遵循的思维进路。更何况，维持我国现有的四要件犯罪论体系已可以做到形式与实质的有机统一。
上文从多个角度分析了我国刑法中的形式解释与实质解释之争的“非真实性”，争论的双方共识大于分歧，且在争议问题上也没有本质冲突。在我国现阶段，坚持形式与实质统一，既充分体现了形式正义理性的合理要求，又充分考量了实质正义的核心内容，在解释的目标上重视法以及法解释的确定性和稳定性，对国民的行为起到了稳固的指引作用，符合我国当前法治建设现状和社会发展实际。为了维持扩张解释与类推的解释的界限，为了避免因个人对“社会危害性”的不同理解而随意入罪，统一又偏重于法条边界的解释论应得到认可与推崇。