5 建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人（组织），对该自然人（组织）招用的劳动者，与用人单位是否存在事实劳动关系的认定

——铁建公司诉胡某某劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖南省益阳市中级人民法院（2016）湘09民终66号民事判决书

2.案由：劳动争议纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：铁建公司

被告（上诉人）：胡某某

【基本案情】

2013年，铁建公司承包了益阳市杨林坳至桃江县三堂街镇地段省道317拓宽硬化路面的施工任务，附属工程包括其硬化路段的路边沟建设，由彭某承包。彭某将该路边沟建设任务分包给刘某某等五人，由铁建公司提供建筑材料和设计图纸，由承包人组织人员施工。胡某某在刘某某承包的路段做工，第二天就遭遇了交通事故，肇事司机逃逸，至今未归案。刘某某承包的路边沟长度共计为390米，工期为5天，经验收合格后，铁建公司已与刘某某进行了结算。胡某某在诉前申请长沙市劳动人事争议仲裁委员会确认其与铁建公司存在劳动关系，2015年8月6日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出了铁建公司与胡某某存在劳动关系的裁决，铁建公司对裁决的内容不服提起劳动争议诉讼。

另查明，胡某某在用工时已满67周岁，尚未享受基本养老保险待遇，但已经领取每月75元（2012年7月至2014年6月为55元）的城乡居民养老保险基础养老金（针对未享受基本养老保障待遇的老人的一种普惠制养老政策）。

【案件焦点】

胡某某与铁建公司是否构成劳动关系。

【法院裁判要旨】

湖南省桃江县人民法院经审理认为：根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系成立应具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。因此，对于胡某某是否符合用工主体资格是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，根据《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，男工人和男职员的法定退休年龄为年满60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。胡某某在用工时已年满67周岁，已领取了城乡居民社会养老保险基础金，因此，胡某某无法再与铁建公司订立劳动合同，成立劳动关系。据此，湖南省桃江县人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，判决：

铁建公司与胡某某不存在劳动关系。

胡某某不服上述判决，向湖南省益阳市中级人民法院提起上诉称：一、原审据以认定胡某某与铁建公司之间法律关系的法律适用错误，而导致判决结果错误；二、胡某某虽已达到法定退休年龄，但仍符合用工关系主体资格；三、胡某某与铁建公司之间是否存在劳动关系应当考察的是胡某某是否领取劳动法律法规上确认的职工基本养老保险待遇或退休金，而不是城乡居民社会养老保险金；四、原审法院无视胡某某与铁建公司的答辩、诉称，无视客观基本事实，造成本案的事实认定不清，省道317路边沟施工所用的建筑材料、设计图纸等均由铁建公司提供，而原审法院却认定是由彭希提供。请求二审法院撤销原审判决，并依法确认胡某某与铁建公司之间存在劳动关系，本案一、二审诉讼费用由铁建公司承担。

被上诉人铁建公司答辩称：一、胡某某已超过了退休年龄，已享受了基本养老保险待遇，已失去了主体资格，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，胡某某与铁建公司之间不存在劳动关系；二、刘某某与铁建公司之间形成的是加工承揽关系，胡某某与刘某某之间形成的是雇佣关系，胡某某与铁建公司之间没有任何法律关系，也没有法律上的任何连接点，胡某某与铁建公司之间存在劳动关系这一主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

湖南省益阳市中级人民法院经审理认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审争议的焦点问题是，胡某某与铁建公司之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，以及参照原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在劳动管理与被管理的隶属关系。对于是否存在劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方当事人承担举证责任。本案中，胡某某既未提供其与铁建公司之间存在劳动关系的书面劳动合同，也未证实铁建公司对其提供的劳动进行了管理，且铁建公司不对承包的省道317路边沟工程直接进行施工，而是胡某某在刘某某承包的路段施工，因此胡某某是否尽职劳动，铁建公司并不予以拘束，胡某某与铁建公司之间未形成用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿的相互结合关系，双方并未成立事实劳动关系，原审认定胡某某与铁建公司之间不存在劳动关系正确，本院依法予以维持。但原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条不当，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，本院依法予以纠正。另原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条仅规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或者自然人招用的人员形成劳动关系。该用工主体责任的规定，并非认定劳动关系成立的法律依据。本案中，即使胡某某未依法享受养老保险待遇，或者胡某某的年龄在60周岁以下，依法亦不能认定胡某某与铁建公司之间存在劳动关系。

综上所述，上诉人胡某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，实体处理恰当，虽适用法律不当，但已经本院予以纠正，依法应予维持。湖南省益阳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

随着我国经济的快速发展，城市建设和基础设施建设正如火如荼进行，致使用工需求旺盛。但是由于一部分用人单位与劳动者之间的劳动关系不规范，不仅导致双方在处理纠纷时产生分歧，而且在司法实践中由于适用标准不同导致同案不同判的情况时有发生。本案属于在建筑工程领域出现违法分包的情形下，如何确认事实劳动关系的典型案例，对于如何正确认定事实劳动关系有着借鉴意义。

1.从劳动关系的本质要求和基本特征来看，胡某某与铁建公司之间不成立劳动关系。劳动关系作为一种社会关系，涵义丰富，从法律层面上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，本质上强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程，而劳务关系与之最大的区别则是将劳动力作为一种劳务产品输出。劳动关系一旦形成，双方就形成了一种以隶属主体间的指挥和服从为特征的管理与被管理关系，用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合，劳动者则要通过运用自身的劳动能力完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度，其过程就是劳动者让渡劳动力使用权来换取生活资料，具有很强的人身依附性。本案中，胡某某受刘某某雇用从事劳务活动，与总承包方铁建公司未直接形成管理与被管理关系，其铁建公司内部规章制度对胡某某不具有约束力，而胡某某的劳务行为亦不能作用于铁建公司，故双方之间并不具有从属性和人身依附性，不符合劳动关系的基本特征和本质要求，不应认定存在劳动关系。

2.从劳动关系的主观层面上讲，胡某某与铁建公司之间不存在劳动关系。劳动关系的成立，必须要求双方存在缔结劳动关系的合意。虽然劳动法属于社会法层面，带有一定的政策性因素，但是其不能突破私法意思自治的基本原理。本案中，铁建公司将其附属工程路边沟建设任务违法分包给没有资质的刘某某等人，刘某某负责组织原告施工，胡某某作为具体施工人员仅与刘某某就一方提供劳务一方提供报酬达成了合意，而未与发包方铁建公司直接发生意思表示，故从主观层面上讲，铁建公司与胡某某之间不存在劳动关系。

3.用工主体责任并非意味着存在劳动关系。确认违法分包人与劳动者之间承担责任的规定，散见如下几条：（1）劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（2）《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。（3）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。从上述规定来看，有用工主体资格的发包方承担的责任为“用工主体责任”“工伤保险责任”。从一般意义上理解，“用工主体责任”“工伤保险责任”存在的前置条件是双方存在劳动关系，所以司法实践中一般从责任承担倒推存在劳动法律关系，而忽视了形式逻辑推理的基本规则，即劳动关系的存在是承担劳动法上的法律责任的充分条件，而不是必要条件，换句话说，不能认为承担了劳动法上的法律责任，就当然能推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论。法律法规之所以有如此规定，是因为从社会政策、弱势利益保护等层面上进行了考量，采用法律拟制的方式突破一般民法规定。法律拟制作为法律规定的特殊情形，必须严格限制，而不能扩大化解释，故在拟制几种情形下承担的为类似“工伤待遇”的责任下，不能扩大解释将法律关系拟制成“劳动关系”。

编写人：湖南省益阳市中级人民法院 付星