6 不具备用工主体资格的组织或自然人违法承包单位业务的，该组织或自然人聘用的人员与发包单位之间不因承担工伤保险责任而构成劳动关系

——王玉卫诉淄博冠锋陶瓷有限公司确认劳动关系案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三终字第56号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：王玉卫

被告（被上诉人）：淄博冠锋陶瓷有限公司（以下简称冠锋陶瓷）

【基本案情】

被告于2012年12月1日与燕洪奎签订了厂房、抛光线租赁协议，约定燕洪奎（乙方）租赁被告（甲方）的抛光线以及厂房；乙方每月向甲方缴纳租赁费50万元，每月月底交清；租赁期限二年，自2012年12月1日起至2014年12月1日止；乙方在租赁期间的用工，债权债务，由乙方负担，甲方不承担任何费用。在燕洪奎承包期间，原告从事抛光车间的维修工作。后原告申请劳动仲裁，劳动仲裁部门以其请求超过仲裁申请时效为由对其仲裁申请不予受理。原告不服提起诉讼，要求确认原、被告之间自2013年2月至今存在劳动关系；被告支付原告2013年3月至7月的双倍工资18000元。被告则辩称双方之间不存在劳动关系，也不存在支付双倍工资的事实依据。

【案件焦点】

作为承包被告业务的燕洪奎聘用的人员，原告与发包单位即被告之间是否构成劳动关系。

【法院裁判要旨】

山东省淄博市淄川区人民法院经审理认为：本案从支付报酬的形式上看，原告的报酬系由燕洪奎支付，而不是由被告支付；从管理上看，被告并未接受原告的劳动，也未对原告进行日常的管理，双方之间并不是管理与被管理的关系。因此，双方之间并不存在劳动关系。故对原告主张与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，依法不予支持；对原告主张双倍工资的诉讼请求，依法不予支持。据此一审判决驳回原告王玉卫的诉讼请求。

王玉卫持原审起诉意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述情形作出的工伤认定不以存在真实劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，因此上述情形的聘用人员请求确认与用工单位之间存在劳动关系，或请求用工单位承担工伤待遇之外的其他劳动合同责任的，应不予支持。本案中，冠锋陶瓷将抛光砖生产线承包给不具备用工主体资格的个人燕洪奎，对给王玉卫造成的损害应当承担用工主体责任，王玉卫可直接向劳动行政部门要求工伤认定，但是不能据此认定王玉卫与冠锋陶瓷之间存在劳动关系。王玉卫主张的未签订劳动合同的双倍工资差额，亦不予支持。据此二审判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案涉及的核心问题在于，不具备用工主体资格的组织或自然人违法承包单位业务的，该组织或自然人聘用的人员与发包单位之间是否构成劳动关系。

本案中所出现的不具备用工主体资格的组织或自然人违法承包进行经营的方式在实践中较为常见。在这种经营模式下，发包单位（通常是企业）将自身业务或已承包的业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人（实践中以发包给自然人的情形为多，如本案），而不具备用工主体资格的组织或自然人作为承包者具体进行经营。在这种违法承包的经营模式下，对于承包人即不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的工作人员与发包单位之间是否构成劳动关系，实践中存有争议。本案即较为典型。本案中受伤者王玉卫在劳动仲裁和一、二审中均主张并要求确认其与发包单位冠锋陶瓷之间存在劳动关系，并且还要求冠锋陶瓷向其支付未签订劳动合同的双倍工资。而本案经过劳动仲裁和一、二审诉讼，最终确认王玉卫与发包单位冠锋陶瓷之间并不存在劳动关系。笔者认为，这一认定是正确的。这是因为，劳动关系的建立要求用人单位与劳动者之间依法订立书面劳动合同。不过对于现实中存在的未订立书面劳动合同情形下应如何认定是否构成劳动关系，因法律并无明确规定，目前审判实践中对此通常都是按照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）的相关规定来加以确认。该通知第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，在双方未订立书面劳动合同的情况下，确认劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，其关键和重点就在于劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特性，具体包括人身、经济和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动关系确立后，劳动者除向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等；“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取劳动报酬，用人单位要对劳动者支付劳动报酬；“组织隶属性”是指劳动关系存在期间，劳动者始终作为用人单位的稳定的内部成员，接受用人单位的指挥与管理。而在不具备用工主体资格的组织或自然人作为承包人进行违法承包经营的情况下，发包单位并不参与承包业务的实际经营和管理，承包人实际经营承包业务并独立经营、自负盈亏，所以说违法承包人所聘用的工作人员与发包单位之间在实质上并不存在人身、经济和组织上的隶属性，双方因此也就不构成劳动关系。

值得注意的是，2014年发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《规定》虽然确定了由发包单位承担工伤保险责任，但这并不意味着不具备用工主体资格的组织或自然人即承包人所聘用的人员与发包单位之间存在劳动关系。因为该规定是从有利于作为弱势群体的劳动者的权利角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。由于违法承包情形下不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员和承担工伤保险责任的发包单位之间并不存在真实的劳动关系，这样处理工伤问题虽然有利于保护受害人的合法权益，但在责任承担上会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象，为此《规定》第三条第二款明确了发包单位在承担了工伤保险责任后可向实际侵权人行使追偿权。由此可见，在违法承包情形下发包单位根据《规定》承担工伤保险责任并不意味着承包人聘用的人员与发包单位之间存在劳动关系。对于承包人聘用的人员而言，真正的用工主体仍然是对其进行管理并支付劳动报酬的承包人，即不具备用工主体资格的组织或自然人，发包单位并非是其用工主体。只不过是为了保护在工作中受害的聘用人员的合法权益，才让发包单位承担工伤保险责任，而这种责任只是一种替代责任，发包单位在承担责任后有权向真正的用工主体即不具备用工主体资格的组织或自然人追偿。因此，在审判实践中不能把这种“将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理”转化为认定是否构成劳动关系的一般标准。亦即在这种情形下不能根据《规定》第三条第一款第（四）项的规定来认定发包单位与承包者聘用的受伤人员存在劳动关系，更不能因此认定发包单位承担聘用人员工伤保险待遇之外的其他劳动合同责任。

编写人：山东省淄博市中级人民法院 荣明潇 胡晓梅